臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第91號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 江哲瑋
選任辯護人 謝政翰律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
106 年度偵字第3430號、106 年度偵字第3755號、106 年度偵字
第5008號、106 年度偵字第5147號），本院判決如下：
主 文
壹、主刑部分：
江哲瑋販賣第二級毒品，處有期徒刑玖年。
貳、沒收部分：
未扣案之犯罪所得新臺幣參萬伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、江哲瑋知悉甲基安非他命（Methamphetamine 、MA）、3,4- 亞甲基雙氧甲基安非他命（3,4-methylene dioxymethamphe tamine，下稱MDMA ）、3,4-亞甲基雙氧安非他命（下稱MDA ）、4-甲氧基安非他命（4-Methoxyamphetamine、下稱PMA ）均為毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規範之第二 級毒品，愷他命（Ketamine）、硝甲西泮（Nimetazepam ） 、「4-甲基甲基卡西酮」（4-methylmethcathinone、4-MMC 、下稱Mephedrone）、「3,4-亞甲基雙氧甲基卡西酮（3,0- methylenedioxymethcathinone、bk-MDMA、下稱Methylone ）、3,4-亞甲基雙氧-N- 乙基卡西酮（3,4-methylenedioxy -N-ethylcathinone 、下稱Ethylone）則為同條例第2 條第 2 項第3 款所規範之第三級毒品，上開毒品並經行政院衛生 福利部食品藥物管理署明令公告列為管制藥品，而屬未經核 准，不得擅自製造或輸入之偽藥，未經許可，均不得持有、 販賣或轉讓。其復知悉友人洪聖晏、蔡逸學等與朱家龍（其 等涉犯轉讓偽藥、轉讓偽藥致人於死部分，由本院另結）在 位於臺北市○○區○○○路0 段00號之「W HOTEL 」2502號 房舉辦毒品派對，經蔡逸學依朱家龍指示透過所持用之行動 電話門號0000000000號與江哲瑋持用之行動電話門號000000 0000號聯繫所需之毒品種類、數量後，江哲瑋即基於販賣第 二級、第三級毒品之單一犯意，先於民國105 年12月4 日凌 晨4 時14分許，前往「W HOTEL 」2502號房，將混摻有上開 毒品成分之金色小惡魔咖啡包5 包、搖頭丸20顆及愷他命20 公克交付予房內之人，並當場向朱家龍收取新臺幣（下同） 35,000元之款項，而將上開毒品販賣予朱家龍。江哲瑋於同 年12月6 日晚間9 時55分許，復因先前交付毒品之種類、數
量不足，而再次前往「W HOTEL 」2502號房，將混摻有上開 毒品成分之梅片20片、愷他命20公克交付予當時在場之蔡逸 學，並預計向朱家龍收取3 萬元之款項。
二、案經臺北市政府警察局信義分局、刑事警察大隊報告及臺灣 臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵查起訴。 理 由
一、證據能力：
㈠供述證據部分：
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人 於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理 人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別 定有明文。查本件當事人及辯護人就本判決所引用被告以外 之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院準備程 序、審判期日中均表示沒有意見，且迄至言詞辯論終結前亦 未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據製作時 之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，應無不宜 作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑 事訴訟法第159 條之5 之規定，認該等證據資料均有證據能 力。
㈡非供述證據部分：
至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案待證事實均有 關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法 方式所取得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有 證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使當事人及 辯護人充分表示意見，自得為證據使用。
二、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告江哲瑋固坦承有於上開時、地分別交付上開毒品予 同案被告朱家龍及蔡逸學等在房內之人，並於105 年12月4 日向朱家龍收取35,000元之款項，惟矢口否認有何販賣毒品 之犯行，辯稱：其僅是代為尋找毒品，並未從中獲利云云。 其辯護人辯護意旨略以：被告與蔡逸學、同案被告陳秉澤及 洪聖晏為國、高中同學，彼此經常飲酒作樂，因被告從事酒 店幹部工作，有接觸購買毒品之管道，案發當天朱家龍邀約 蔡逸學、洪聖晏至「W HOTEL 」2502號房飲酒作樂，希望尋 覓毒品助興，便透過蔡逸學、洪聖晏以電話聯絡被告一同開
趴，並要求被告順便幫忙購買毒品，被告聯絡藥頭取得毒品 後，始至「W HOTEL 」2505號房交付毒品，僅係幫忙代為購 買毒品，並未從中賺取任何價差等利益，應僅成立轉讓毒品 罪；又被告上開2 次交付毒品之行為，係基於同一代購毒品 之犯意，不應論以數罪等語。經查：
㈠被告有於105 年12月4 日凌晨4 時14分許，前往「W HOTEL 」2502號房，將混摻有上開毒品成分之金色小惡魔咖啡包5 包、搖頭丸20顆及愷他命20公克交付予在房內之人，並當場 向朱家龍收取35,000元之款項；復於同年12月6 日晚間9 時 55分許，前往「W HOTEL 」2502號房，將混摻有上開毒品成 分之梅片20片、愷他命20公克交付予當時在場之蔡逸學，並 預計向朱家龍收取3 萬元之款項等情，業據證人劉嘉欣（臺 灣臺北地方法院檢察署105 年度他字第11872 卷《下稱他11 872 卷》㈣第149 至156 頁、第202 至204 頁、本院卷㈡第 44至47頁）、蔡逸學（他11872卷㈡第106 至109 頁、第134 至141 頁反面、卷㈣第70至79頁、卷㈥第37至41頁、臺灣臺 北地方法院檢察署105 年度偵字第3755卷《下稱偵3755卷》 第86至87頁、本院卷㈡第34至43頁反面）分別於警詢、偵查 及本院審理時證述明確，並有「W HOTEL 」訂房紀錄及消費 紀錄（他11872卷㈠第47、55頁、卷㈢第3 至22-1頁、第132 至134 頁）、「W HOTEL」監視器錄影畫面及截圖（他11872 卷㈦全卷）、被告之手機微信畫面截圖、手機還原訊息譯文 、手機還原檔案、臺灣臺北地方法院檢察署勘驗筆錄及翻拍 影片光碟（臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第5147卷 《下稱偵5147卷》㈠第37至48頁、第123至139頁、他11872 卷㈣第57至65頁反面、偵3755卷第164 頁反面至165 頁反面 ）、本案相關人尿液檢體委驗單及濫用藥物檢驗報告（他11 872 卷㈣第1 頁反面至第12頁）、內政部刑事警察局105 年 12月20日刑鑑字第1058019802號鑑定書、現場勘察報告及現 場照片（他11872 卷㈣第23至55頁）、臺北榮民總醫院106 年1 月17日北總內字第1061200006號函暨所檢附之檢驗報告 （臺灣臺北地方法院檢察署105 年度偵字第3430卷《下稱偵 3430卷》㈠第166 至173 頁反面）、法務部調查局濫用藥物 實驗室106 年1 月11日調科壹字第10523214710 號及106 年 3 月17日調科壹字第10603135960 號鑑定書（他11872 卷㈤ 第158 至163 頁、本院卷㈣第12至13頁反面）、指認毒品照 片（他11872 卷㈥第89至95頁反面、偵3430卷㈡第37至41頁 ）、本案相關人檢體檢驗結果（他11872 卷㈥第82至86頁） 、法務部法醫研究所法醫毒字第1056104125號、第00000000 00號毒物化學鑑定書（臺灣臺北地方法院檢察署105 年度相
字第953 卷《下稱相953 卷》㈡第5 、23頁）、法務部法醫 研究所105 醫鑑字第1051104812號解剖報告書暨鑑定報告書 （相953 卷㈡第10至16頁）、法務部法醫研究所106 年2 月 10日法醫毒字第10600005620 號函暨所檢附之鑑定書及附件 （相953 卷㈡第210 至223 頁）等在卷可稽，復為被告所自 承（他11872 卷㈥第15頁反面至第16頁反面、第19頁反面、 第66至72頁、偵3755卷第45至47頁、本院卷㈠第38頁反面至 第39頁反面、第174 頁反面），此部分事實，堪以認定。 ㈡就被告有無販賣之營利犯意部分，雖因被告否認有販賣上開 毒品藉以營利之犯行，致無法查知其販賣上開毒品之利得， 惟販賣毒品乃違法行為，交易雙方類皆以隱匿秘密之方式而 為，且毒品無公定價格，每次購買價量，隨時可能依雙方關 係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查 緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述來源對象之可能性風險等 因素之評估，因而異其標準，機動調整，非可一概而論；販 賣毒品之利潤所得，除經坦承犯行或價量俱屬明確者外，本 難查得實情，是以除非別有積極事證，足認係以同一價量委 託代買、轉售或無償贈與，確未牟利以外，尚難執此遽認非 法販賣毒品之證據尚有不足（最高法院97年度台上字第1012 號裁判要旨參照）。況毒品交易價格非低，需透過特定管道 始能取得，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒 持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，平白無 端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低 廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論 理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。而本件被告與在 場參與毒品派對之洪聖晏、蔡逸學雖為交情甚佳之朋友關係 ，然其與朱家龍並不相識，僅是知悉有對方存在，互無手機 或其他通訊軟體之聯繫方式，亦非臉書好友，業據證人朱家 龍於本院審理時具結證述明確（本院卷㈡第47頁反面至第48 頁）。又被告自承：⒈當時洪聖晏、蔡逸學用蔡逸學之手機 與其聯繫，說朱家龍要找毒品，請其幫忙找毒品，其找到之 後送過去，是向朱家龍收錢，是付現金等語（他11872 卷㈥ 第15頁反面至第16頁反面、第19頁反面、第67頁）；⒉當天 雖是蔡逸學與其聯繫，然在其認知中，只要與朱家龍出去， 都是朱家龍會買單等語（本院卷㈡第64頁），足見被告明確 知悉其所交易毒品之對象即為朱家龍，其與朱家龍既不相識 ，雙方亦無特殊情誼或交情，復知悉朱家龍係屬家境優渥會 大方買單之人，實難想像被告與不熟識之朱家龍交易毒品時 ，並無從中獲取任何利益。再參諸被告陳稱：當天蔡逸學等 人與其聯繫毒品數量、種類後，其就透過酒店幹部小丁聯絡
阿華取得毒品，是先向朱家龍收錢後，再將錢拿去給其朋友 等語（他11876 卷㈥第16頁反面、第67頁、本院卷㈠第38頁 反面），可知被告係在蔡逸學與其聯繫朱家龍所需之毒品種 類、數量，仍需另向小丁、阿華之人調貨取得毒品，並親送 毒品至交易地點，始可與朱家龍完成交易，在向朱家龍收取 金錢後，仍須大費周章將該等毒品價金送至毒品上游，如此 積極聯繫毒品交易事宜，倘非無任何利潤可圖，實無甘冒遭 查緝而觸重刑之風險，謂其毫無從中獲取任何利益，顯與常 情不符。況被告迄今均未能提出小丁或阿華之任何聯繫資訊 ，以查得其與小丁、阿華之實際交易數量及價格，顯無積極 事證認定其係以同一價量轉售予朱家龍。從而，是被告販賣 上開毒品予證人朱家龍，有從中賺取差價牟利之營利意圖， 應屬灼然。準此，被告確有意圖營利，基於販賣上開第二級 、第三級毒品之故意，而出售上開毒品予證人朱家龍無疑。 ㈢再觀諸被告與蔡逸學之手機還原通訊內容（他11872 卷㈣第 57至65頁反面），可知被告與蔡逸學係於105 年12月3 日凌 晨12時46分許開始聯繫，蔡逸學詢問被告「大麻問的到嗎？ 好像很難問對不對」，被告即回覆「你先跟我講地點大概在 哪啦，我先傳給人家，叫人家先邊找」，期間亦有數次通話 紀錄，迄至12月6 日晚間9 時12分蔡逸學再次詢問被告「怎 樣？你問到了沒」，被告即回覆「我剛剛不是有跟你講，菸 跟梅啊。我先拿這樣過去啊，其他的人家現在在問了，他還 沒有給我回覆啊」，足見被告在蔡逸學詢問毒品時，即已稱 「叫人家先邊找」、「我先拿這樣過去啊，其他的人家現在 在問了」等語，是被告辯稱其於105 年12月6 日所交付之毒 品種類、數量是為補齊第一次毒品種類、數量之不足，尚非 全然無據。參以，蔡逸學於本院審理時以證人身分具結證稱 ：江哲瑋於105 年12月3 日離開房間後，其依朱家龍要求打 電話給江哲瑋，詢問拿不拿得到毒品，記得有問愷他命、咖 啡包、搖頭丸、梅片之類的，毒品種類都是朱家龍指定的， 12月4 日當天江哲瑋到了之後，就直接跟朱家龍講多少錢， 12月6 日晚間再聯絡江哲瑋是因為其催促江哲瑋，問有無拿 到第一次講到的那些毒品，只是要求把東西補齊，沒有再要 求需要什麼毒品，江哲瑋就回應說只有菸跟梅片，愷他命是 要把4 日那次不足的數量補足等語（本院卷㈡第37頁反面至 第41頁、第43頁反面），其證述內容亦與被告上開訊息中回 覆之情節大致相符，益徵被告於105 年12月6 日交付上開毒 品之行為確係基於同一販賣毒品之犯意所為。況本件實無積 極證據認定被告於105 年12月4 日、同年12月6 日2 次至「 W HOTEL 」交付上開毒品之行為係分別起意，是公訴意旨認
被告上開2 次交付毒品之行為，係屬犯意各別，應分論併罰 等語，容有誤會。
㈣綜上所述，被告上開所辯，顯係事後卸責之詞，殊無可採。 本件罪證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。三、論罪科刑：
㈠論罪：
⒈按甲基安非他命、MDMA、MDA 、PMA 均為毒品危害防制條例 第2 條第2 項第2 款所規範之第二級毒品，愷他命、硝甲西 泮、Mephedrone、Methylone 、Ethylone則為同條例第2 條 第2 項第3 款所規範之第三級毒品，上開毒品並經行政院衛 生福利部食品藥物管理署明令公告列為管制藥品，而屬未經 核准，不得擅自製造或輸入之偽藥、禁藥，未經許可，均不 得持有、販賣或轉讓。又被告所販賣之上開毒品，均未據扣 案，而無法得知其外包裝所標示之產地或製造商，是尚乏積 極證據證明該等毒品係由國外非法進口，應認係屬未經核准 擅自製造之偽藥。則被告所販賣含有甲基安非他命、MDMA、 MDA 、PMA 、愷他命、硝甲西泮、Mephed rone 、Methylon e 、Ethylone成分之上開毒品，除成立毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪外，亦同 時構成藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪，為一犯罪行為同 時有兩種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」 、「後法優於前法」法理，擇一處斷。而依藥事法第83條第 1 項明文規定販賣偽藥罪，其法定刑為「7 年以下有期徒刑 ，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」；毒品危害防制條例第 4 條第2 項、第3 項販賣第二級、第三級毒品罪，其法定刑 則為「處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千 萬元以下罰金」、「處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，經比較後，毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第3 項之法定本刑，均較藥事法第83條第1 項之法定 本刑之罪為重。依前述「重法優於輕法」之法理，被告上開 販賣毒品之犯行，自應優先適用毒品危害防制條例第4 條第 2 項、第3 項之規定處斷。
⒉是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項之販賣第二級、第三級毒品罪。被告販賣前持有上開毒品 之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又 被告上開2 次交付毒品之犯行，係基於同一販賣毒品之犯意 所為，在密切接近之時間、相同之地點實施，侵害同一國家 、社會法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀 念，難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括 之一行為予以評價，較為合理，為接續犯，應各僅論以一販
賣第二級、第三級毒品罪。公訴意旨認被告上開犯行係犯意 個別，應論以數罪，容有誤會，業如前述，併此敘明。再被 告係以一行為，同時觸犯販賣第二級、第三級毒品罪，為想 像競合犯，應刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品罪 處斷。
⒊次按犯毒品危害防制條例第4 條至第8 條之罪於偵查及審判 中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2 項定 有明文。又該條項規定所謂「自白」，係指行為人坦承販賣 毒品罪構成要件行為之全部或主要部分而言。而毒品危害防 制條例第4 條所定販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒 品），係以行為人主觀上有販賣營利意圖，而客觀上將毒品 價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人否認主觀上 有販賣營利意圖，僅承認與人合資或代人購買毒品，即與販 賣毒品罪之構成要件不侔，難認已自白犯販賣毒品罪犯罪事 實之全部或主要部分，自不得適用上開減輕其刑之規定（最 高法院102 年度台上字第4141號判決意旨參照）。查被告就 上開販賣毒品犯行，於偵查及審判中均辯稱係代人購買毒品 ，而否認有販賣營利意圖，揆諸前揭說明，尚難認為被告於 偵查及審判中已就上開販賣毒品犯行為自白，自不符合該條 項規定之要件，而無從予以減輕其刑。
⒋又按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來 源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危 害防制條例第17條第1 項定有明文。所稱「供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有 關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資 辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調 查或偵查並查獲者而言。查被告固於偵查中向檢察官供稱： 毒品來源是透過小丁聯絡阿華拿來酒店等語（偵3755卷第45 頁反面），惟從未提供聯絡資料或足資辨別之特徵，自無從 使偵查機關對其等發動偵查而查獲，核與毒品危害防制條例 第17條第1 項之規定不符，無從據以減輕其刑，附此敘明。 ㈡科刑：
爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉毒品足以殘害人之 身心健康，助長社會不良風氣，竟仍基於營利意圖而販賣上 開第二級、第三級毒品予朱家龍，供朱家龍等人舉辦毒品派 對使用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心 健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成 癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，再考量其所販賣得 毒品種類、數量甚多，且為該次毒品派對中毒品之主要來源 ，行為實有不該，犯後仍未完全坦承犯行之犯後態度，併參
酌其犯罪之動機、目的及手段、犯罪所生之危害、自述高中 畢業之智識程度、家庭經濟情況等一切情狀，量處如主文所 示之刑。
四、沒收部分：
末按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收 ，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額； 第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得，刑法第38 條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項分別定有明文。查被告 就本件販賣第二級、第三級毒品犯行，共計實際收取35,000 元之販賣毒品所得，業據其供承在卷（本院卷㈠第39頁、第 174 頁反面），雖未據扣案，仍應依刑法第38條之1 第1 項 、第3 項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時（本件 販毒所得，並無不宜執行沒收之情形），追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項，刑法第11條、第55條前段、第38條之1 第1 項、第3 項，判決如主文。
本案經檢察官黃惠欣到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
刑事第一庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 郭 嘉
法 官 林怡伸
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 曹尚卿
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。