臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第53號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 張智倫
選任辯護人 張耕豪律師（財團法人法律扶助基金會）
被 告 高詩緯
選任辯護人 吳品嫺律師
陳君沛律師
被 告 王俊翔
選任辯護人 張旭業律師
楊珮君律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度偵字第19581號），本院判決如下：
主 文
丙○○共同販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑壹年肆月。
乙○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
甲○○共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。緩刑肆年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務。
扣案之第二級毒品大麻伍包（驗餘淨重肆佰捌拾參點壹零公克）及其無法與毒品完全析離之包裝袋伍只沒收銷毀；扣案之行動電話肆支（門號：0000000000號，IMEI碼：000000000000000號，所有人：甲○○；門號：0000000000號，IMEI碼：000000000000000號，所有人：乙○○；門號0000000000號，IMEI碼：000000000000000號，所有人：丙○○；門號0000000000號，IMEI碼：000000000000000號，所有人：丙○○）沒收。 事 實
一、丙○○、乙○○、甲○○與真實姓名年籍不詳、綽號「阿偉 」之成年男子均明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，未經許可不得販賣、持有，詎渠 等竟基於販賣第二級毒品之犯意聯絡，由「阿偉」於民國 105年9月6日晚上6時許委託丙○○代為兜售約500公克之第 二級毒品大麻，丙○○透過「WECHAT微信」通訊軟體聯繫甲 ○○代為詢問買家，適張簡宇哲因違反毒品危害防制條例而 為警掌握其身分並喬裝買家透過高詩瑋表示購買意願後，由 乙○○透過甲○○、丙○○與「阿偉」議定上開大麻數量
500公克、價格新臺幣（下同）415,000元後，由乙○○邀集 張簡宇哲、甲○○、丙○○於105年9月7日下午5時30分許， 在臺北市○○區○○○路0段0號「統一星巴克股份有限公司 星巴克南京建國門市」（下稱星巴克門市）進行交易。嗣張 簡宇哲於105年9月7日晚上7時許帶同喬裝買家之員警前往上 址與乙○○見面，由「阿偉」駕駛車牌號碼不詳之自用小客 車搭載丙○○，並將上開大麻交予丙○○帶至星巴克門市交 予甲○○，再由甲○○持上開大麻與喬裝員警進入星巴克門 市2樓廁所進行交易之際，喬裝員警即當場表明員警身分， 並當場逮捕丙○○、乙○○、甲○○，扣得第二級毒品大麻 5包（驗餘淨重483.10公克）、丙○○、乙○○、甲○○用 以聯絡本案毒品交易之行動電話4支，渠等行為因而未遂。二、案經臺北市政府警察局北投分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序事項
本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據 程序，檢察官、被告丙○○、乙○○、甲○○及渠等之辯護 人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證 據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先 予敘明。
貳、實體事項
一、上開犯罪事實，業經被告丙○○、乙○○、甲○○於偵查中 及本院審理時坦承不諱，核與證人即A1（真實姓名年籍資料 詳卷）、張簡宇哲於偵查中之證述相符，復有臺北市政府警 察局北投分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收 據、自願搜索同意書、扣押物品清單、上開大麻照片、法務 部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、法務部調查局106年1月9 日調資伍字第10503509960號函暨檢送案件編號105263鑑定 鑑定書（105年度偵字第19581號卷第35至44、57至59、112 至113、128、133、140、148、158至166頁）、乙○○與張 簡宇哲對話文字列印檔案（105年度偵字第19581號卷第17至 25頁）、扣案之第二級毒品大麻5包（驗餘淨重483.10公克 ）及丙○○、乙○○、甲○○3人用以聯絡本案毒品交易之 行動電話4支（門號：0000000000號，IMEI碼：00000000000 0000號，所有人：甲○○；門號：0000000000號，IMEI碼： 000000000000000號，所有人：乙○○；門號0000000000號 ，IMEI碼：000000000000000號，所有人：丙○○；門號000 0000000號，IMEI碼：000000000000000號，所有人：丙○○ ）在卷可稽，足徵被告丙○○、乙○○、甲○○任意性之自
白與事實相符。是本件事證明確，被告丙○○、乙○○、甲 ○○之犯行堪以認定。
二、按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二 級毒品。是核被告丙○○、乙○○、甲○○所為，均係犯毒 品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂 罪。次被告丙○○、乙○○、甲○○持有、意圖販賣而持有 毒品之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪 。而被告丙○○、乙○○、甲○○、「阿偉」就上開犯行， 有犯意聯絡及行為分擔，依刑法第28條規定，均應論以共同 正犯。再被告丙○○前因妨害性自主案件，經本院以99年度 訴字第8902號判決，判處有期徒刑3年、3年，應執行有期徒 刑4年，嗣於99年12月20日確定，甫於103年12月27日假釋期 滿未經撤銷而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附 卷可據，其受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期 徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重 其刑。復被告丙○○、乙○○、甲○○犯毒品危害防制條例 第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品罪，於偵查及審判中 均自白犯罪，均應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減 輕其刑。又本件員警實施釣魚偵查，購買毒品之警員實際上 無購買毒品之真意，被告依約前往進行交易，雖已著手為販 賣毒品之行為，惟因購買毒品者實際上無購買毒品之真意， 致無法完成販賣毒品之行為，其犯罪仍屬未遂，爰依刑法第 25條第2項規定，均按既遂犯之刑減輕之。另查，證人丁○ ○於106年5月17日審理期日具結證述：伊當時在二樓控制現 場，伊同事衝到一樓，看到被告丙○○神色慌張，要上前盤 查時，被告丙○○主動問伊的同事是否要逮捕他，在到現場 前，伊只有鎖定被告乙○○等語（見本院卷第115至116頁） ，足見被告丙○○確有對於未發覺之罪自首而受裁判之事實 ，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑。末被告丙○○部分， 依刑法第70條、第71條第1、2項規定，先加後減，並依較少 之數遞減之，被告乙○○、甲○○部分，依刑法第70條、第 71條第2項規定，依較少之數遞減之。此外，被告丙○○、 乙○○、甲○○所犯共同販賣第二級毒品之行為，戕害國民 健康，助長施用毒品惡習，且經減刑後，已無科以最低度刑 仍嫌過重之情形，故無刑法第59條規定適用之餘地。三、至被告丙○○、乙○○辯稱：渠等未參與犯罪構成要件，亦 無營利之不法意圖，應僅成立幫助犯云云。然按凡以自己犯 罪之意思而參與犯罪，不論其所參與者，是否犯罪構成要件 之行為，皆為刑法第28條所規定之正犯，固不待言，即以幫 助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成
要件之行為，亦為共同正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參 與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為刑 法第30條第1 項所規定之從犯；又刑法上所謂販賣行為，係 指以營利為目的，有償轉讓，將商品購入或賣出，有一於此 ，犯罪即為完成，故交付商品與收取價金，均屬販賣犯罪之 構成要件行為，縱以幫助他人營利犯罪之意思，而有參與交 付買賣標的物、收取貨款之販賣要件行為，自應論以共同正 犯而非從犯（最高法院84年度台上第5647號判決參照）。經 查，證人即喬裝員警丁○○於106年5月17日審理期日具結證 述：伊從證人A1得知被告乙○○有販賣毒品之情事，並輾轉 得知張簡宇哲曾經與其接洽，於是伊喬裝買家透過張簡宇哲 與被告乙○○接觸，被告乙○○曾主動詢問張簡宇哲是否要 購買毒品，於是伊利用這次機會喬裝買家與張簡宇哲在星巴 克約定交易，當時張簡宇哲與被告乙○○約定交易地點就選 在那邊，因為他們常在那邊取貨，本來是約下午5點半交易 ，到場時被告乙○○表示他的上游「仔仔」即被告甲○○還 在取貨，過一陣子後被告甲○○來了，也表示他的上游等一 下就過來了，被告甲○○透過「微信」與被告丙○○聯繫， 在星巴克樓下一樓取貨放在背包拿上來廁所交易，當被告甲 ○○背包打開伊確認是大麻之後，伊立即表明身分，與附近 埋伏的同事將被告丙○○、乙○○、甲○○一併逮捕等語（ 見本院卷第111至112頁），參以被告乙○○與張簡宇哲對話 文字列印檔案（105年度偵字第19581號卷第17至25頁）、丙 ○○與甲○○手機內容翻拍畫面（見105年度偵字第19581號 卷第10至11頁），咸難認被告丙○○、乙○○所為僅止於代 為聯繫，足認渠等之行為已屬犯罪構成要件之行為，而為共 同正犯。據此，被告丙○○、乙○○所辯上開辯稱，洵不足 採。
四、爰審酌被告丙○○、乙○○、甲○○明知均明知大麻係毒品 危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，未經 許可不得販賣、持有，竟仍基於販賣第二級毒品之犯意聯絡 為上開行為，所為實無足取，且本案扣得之大麻5包，驗餘 淨重483.10公克，非屬少量、零星之販賣行為，侵害法益之 情節及程度均已難謂輕微；惟念及被告丙○○、乙○○、甲 ○○於偵查中及審理時均坦承犯行，深具悔意；再參以被告 丙○○、乙○○、甲○○參與本件犯罪行為所擔任之角色暨 其對犯罪行為支配之程度，被告丙○○顯然高於被告乙○○ 、甲○○等2人；兼衡以被告丙○○高中肄業，被告乙○○ 二技畢業，其父母早年離異，父親罹癌需人照顧，母親因投 資失敗而負債，被告乙○○年紀尚輕即承受不少經濟壓力，
一時誤蹈法網，現有正常工作，又經申請中國文化大學進修 學士班正取，其父親高憲屏罹癌需人照顧等情，業據提出悔 過書、在職證明書、診斷證明書、養護中心收據、中國文化 大學成績通知單、陳情書為證，被告甲○○退伍待業，軍中 服役表現優良等生活狀況、品行、智識程度、犯罪所生之危 險及損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。復被告乙 ○○、甲○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，而 被告乙○○、甲○○為本案犯罪行為時年紀尚輕，復已坦承 犯行，深具悔意，本院斟酌上情，認被告乙○○、甲○○經 此偵、審程序及刑之宣告，當能知所警惕而無再犯之虞，是 所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併依刑法第74條第1項 第1款規定，對被告乙○○、甲○○宣告緩刑4年，以勵自新 ；然慮及刑罰之一般預防功能外，尚難免除應報思維的本質 ，併依同條第2項第5款規定，命被告乙○○、甲○○於緩刑 期間，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其 他符合公益目的之機構或團體提供120小時之義務勞務，另 依同法第93條第1項第2款規定，諭知於緩刑期內付保護管束 ，俾由專業人員於該期間內施以觀護與輔導，導正其觀念， 以啟自新。
五、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品 之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；犯毒品 危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為 人與否，均沒收之；毒品危害防制條例第18條第1項前段、 第19條第1項定有明文。經查，扣案之第二級毒品大麻5包（ 驗餘淨重483.10公克）及其無法與毒品完全析離之包裝袋5 只，屬於查獲之第二級毒品，不問屬於犯人與否，依毒品危 害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷毀之，扣案之丙○ ○、乙○○、甲○○3人用以聯絡本案毒品交易之行動電話4 支（門號：0000000000號，IMEI碼：000000000000000號， 所有人：甲○○；門號：0000000000號，IMEI碼：00000000 0000000號，所有人：乙○○；門號0000000000號，IMEI碼 ：000000000000000號，所有人：丙○○；門號0000000000 號，IMEI碼：000000000000000號，所有人：丙○○），係 犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未 遂罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，依毒品危害防制 條例第19條第1項規定沒收之。末查，本案尚無證據證明被 告丙○○、乙○○、甲○○因本案犯罪而有犯罪所得，自是 無從宣告沒收，附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條
例第4條第6項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第28條、第47條第1項、第62條前段、第70條、第71條第1、2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。本案經檢察官洪敏超提起公訴，並由檢察官陳文婷到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
刑事第五庭 審判長法 官 游士珺
法 官 曾正龍
法 官 溫宗玲
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇瑩琪
中 華 民 國 106 年 6 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
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