臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第52號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林尚聰
選任辯護人 王世宏律師（法律扶助）
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（106年度偵字第2
559號、105年度少連偵字第167號），本院判決如下：
主 文
乙○○成年人與少年共同使人受重傷，未遂，處有期徒刑貳年捌月。扣案之西瓜刀壹把沒收。未扣案之西瓜刀壹把沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；又成年人與少年共同使人受重傷，處有期徒刑陸年。扣案之西瓜刀壹把沒收。未扣案之西瓜刀壹把沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。有期徒刑部分，應執行有期徒刑柒年。 事 實
一、乙○○係成年人，因其弟弟林易辰追求異性之事與曾國瑋結 怨，二人相約談判，乙○○乃於民國105年11月16日以FACEB OOK及LINE等通訊對話軟體之訊息為號召，而於同日22時許 ，夥同成年人丙○○、黃紹杰、蕭心豪、周鋐文、陳志宗、 洪睿志（丙○○等6人涉案部分，另案偵辦中）及少年辛○ ○（87年生，真實姓名年籍詳卷，行為當時未滿18歲）、少 年吳○丞（88年生，真實姓名年籍詳卷，行為當時未滿18歲 ）、少年王○邑（89年生，真實姓名年籍詳卷，行為當時未 滿18歲）、少年賴○靖（89年生，真實姓名年籍詳卷，行為 當時未滿18歲）、少年柯○諺（88年生，真實姓名年籍詳卷 ，行為當時未滿18歲）、少年蔡○翔（90年生，真實姓名年 籍詳卷，行為當時未滿18歲）、少年田○浩（90年生，真實 姓名年籍詳卷，行為當時未滿18歲）、少年戊○○（88年生 ，真實姓名年籍詳卷，行為當時未滿18歲）、少年賴○豪（ 89年生，真實姓名年籍詳卷，行為當時未滿18歲）、少年劉 ○成（88年生，真實姓名年籍詳卷，行為當時未滿18歲）等 人（上開少年辛○○等10人涉案部分，業經另案提起公訴， 由本院少年法庭審理中），在新北市新店區中興路能仁橋下 「鬍鬚張餐廳」集結後，分別搭乘自小客車、機車，於同日 22時15分許，前往新北市○○區○○路0段000○0號前欲與 曾國瑋所屬人馬鬥毆。適少年丁○○、庚○○、己○○、甲 ○○、范○凱、郭○良、黃○瑋等7人騎乘機車行經該處， 欲前往烏來山區泡溫泉，詎乙○○等人誤認少年丁○○等人 即係前來談判尋仇之對象，明知合其等數人之力圍毆，甚至 持刀、棒圍砍，足以造成人重傷害之結果，竟依先前共同鬥 毆之合意，而共同基於使人受重傷之犯意聯絡，分持西瓜刀
、電擊棒、棍棒、磚頭、安全帽等物，一同上前朝丁○○等 人攻擊，由乙○○持其事前所購買之西瓜刀1把，朝丁○○ 左手臂揮砍，致丁○○受有左側上臂開放性傷口（約2公分 ）之傷害，而著手施重傷害之行為，幸因丁○○情急翻越柵 欄跌落溪旁樹間躲避，始倖免於難而未生重傷之結果；其餘 數人則持西瓜刀、棍棒，朝庚○○之腰部、後背、四肢、頭 部等多處接續圍砍、圍毆，乙○○再持前揭西瓜刀朝庚○○ 右側手肘處揮砍，致庚○○受有右側手肘、上臂及前臂開放 性傷口並橈骨開放性骨折、右側頭皮開放性傷口、右手背開 放性傷口、右側大腿及小腿開放性傷口、右側背部及右腰部 開放性傷口等傷害，嗣經警趕赴現場送醫急救，仍造成右腕 肌力僅餘2分、右手五根手指肌力僅餘1分，無法憑右手抓、 握、搬、抬，及上開部位神經損傷（包括即使以手術修補亦 可能發生修補無效、神經完全無法再生長），而生一肢機能 嚴重減損之重傷害結果。乙○○於砍傷丁○○、庚○○後， 旋由少年劉○成騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載逃逸 離去，並將前揭乙○○所有、持以揮砍之西瓜刀1把丟棄在 新北市新店區寶興便道草叢內（此部分未扣案）。嗣經警獲 報而於同日22時31分許，在新北市○○區○○路00號前攔獲 少年辛○○騎乘車牌號碼000-000號重型機車搭載丙○○逃 逸，並扣得丙○○所有前揭圍砍用之西瓜刀1把，而悉上情 。
二、案經丁○○、庚○○訴由新北市政府警察局新店分局報告臺 灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項雖定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。本判決 所引用被告乙○○以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據 ，然檢察官及被告、辯護人於本院準備程序中均同意該等證 據均有證據能力（見本院卷第31至35頁），本院審酌上開被 告以外之人於審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述 之情形，亦未有違法、不當或其他瑕疵，且與待證事實具有 關連性，以之作為證據應屬適當，認均有證據能力。二、其餘本判決所引之非供述證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理
期日提示予被告辨識而為合法調查，依刑事訴訟法第158條 之4反面規定，應認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告就於事實欄所示時、地，夥同丙○○等6人及少年 辛○○等10人前來鬥毆談判，因誤認少年丁○○等人即談判 尋仇之對象，而分持西瓜刀、電擊棒、棍棒、磚頭、安全帽 等物朝丁○○等人攻擊，被告持上開西瓜刀，朝告訴人丁○ ○左手臂揮砍，致告訴人丁○○受有左側上臂開放性傷口（ 約2公分）之傷害；並由其餘數人分持西瓜刀、棍棒，朝告 訴人庚○○之腰部、後背、四肢、頭部等多處圍砍、圍毆後 ，由被告持前揭西瓜刀朝告訴人庚○○右側手肘處揮砍，致 告訴人庚○○受有右側手肘、上臂及前臂開放性傷口並橈骨 開放性骨折、右側頭皮開放性傷口、右手背開放性傷口、右 側大腿及小腿開放性傷口、右側背部及右腰部開放性傷口等 傷害，嗣經送醫急救後，仍造成告訴人庚○○右腕肌力僅餘 2分、右手五根手指肌力僅餘1分，無法憑右手抓、握、搬、 抬，及上開部位神經損傷（包括即使以手術修補亦可能發生 修補無效、神經完全無法再生長）之傷害等節，業據被告於 警詢、偵查中及本院審理時供承在卷（見少連偵字第167號 卷第3頁至其背面、第5頁背面至第6頁、第112至114頁；本 院卷第201頁），核與證人即告訴人丁○○、庚○○於警詢 、偵查中先後證述渠等如事實欄所示之被害情節大致相符（ 他字卷第4至8頁；少連偵字第167號卷第33至37頁、第43至 46頁、第188至190頁背面）。復與證人即同行少年己○○、 甲○○分別於警詢、偵查中證述事發經過及告訴人等之被害 情形，若合符節（他字卷第9至13頁、第23至27頁；少連偵 字第167號卷第52至55頁、第188至190頁背面），且有監視 器錄影翻拍照片、現場蒐證暨扣押物品照片、臉書通訊軟體 對話紀錄翻拍畫面在卷為憑（見少連偵字第165號卷第47至 59頁），足見被告任意性之自白有相當之證據相佐，且與事 實相符，堪可採信為真。
二、按稱重傷者，謂下列傷害：一、毀敗或嚴重減損1目或2目之 視能。二、毀敗或嚴重減損1耳或2耳之聽能。三、毀敗或嚴 重減損語能、味能或嗅能。四、毀敗或嚴重減損1肢以上之 機能。五、毀敗或嚴重減損生殖之機能。六、其他於身體或 健康，有重大不治或難治之傷害。刑法第10條第4項定有明 文。經查：
㈠告訴人丁○○於案發後送往佛教慈濟醫療財團法人臺北慈濟 醫院（下稱臺北慈濟醫院）急救，接受傷口清創縫合手術後 ，經檢視受有左側上臂開放性傷口（約2公分）之傷害一節
，有臺北慈濟醫院診斷證明書、106年1月10日慈新醫文字第 1060049號函文所檢附之病情說明書及病歷資料在卷可稽（ 見少連偵字第165號卷第89頁；少連偵字第167號卷第285至 290頁背面）。參以告訴人丁○○於接受前揭縫合手術後翌 日（105年11月17日）即已出院，有臺北慈濟醫院診斷證明 書附卷可稽（見少連偵字第165號卷第89頁），且依臺北慈 濟醫院106年2月23日慈新醫文字第1060284號函文所檢附之 病情說明書所載：「㈡病患丁○○傷口復原如無併發感染復 原時間約為10至14天」（見本院卷第69頁、第70頁背面）， 可知告訴人丁○○前揭傷勢可治癒復原，而未達重傷害之程 度。
㈡至告訴人庚○○於案發後送往臺北慈濟醫院急救，接受傷口 清創縫合及神經肌腱傷口修復重建手術，並經檢視受有右側 手肘、上臂及前臂開放性傷口並橈骨開放性骨折、右側頭皮 開放性傷口、右手背開放性傷口、右側大腿及小腿開放性傷 口、右側背部及右腰部開放性傷口之傷害，其後經轉診至恩 主公醫院就診復健，仍造成右腕肌力僅餘2分、右手五根手 指肌力僅餘1分，無法憑右手抓、握、搬、抬，及上開部位 神經損傷（包括即使以手術修補亦可能發生修補無效、神經 完全無法再生長）之一肢機能嚴重減損之結果，有臺北慈濟 醫院診斷證明書、病情嚴重通知單、手術及麻醉同意書、10 6年1月10日慈新醫文字第1060049號函文所檢附之病情說明 書及病歷資料、106年2月23日慈新醫文字第1060284號函文 所檢附之病情說明書及病歷資料、傷勢照片、恩主公醫院乙 種診斷證明書、恩主公醫院106年4月19日（106）恩醫事字 第434號函文暨其檢附之病歷摘要在卷為憑（見少連偵字第 165號卷第87頁；少連偵字第167號卷第92至96頁、第285頁 、第291至303頁背面；本院卷第69頁、第75至163頁、第206 至217頁、第235至236頁）。復依恩主公醫院乙種診斷證明 書醫囑欄所載：「目前右腕伸張肌力2分（滿分為5分），右 手第1、2、3、4、5手指伸張肌力1分（滿分為5分），右肘 及右腕關節攣縮，損傷嚴重，復健期間至少需1年，期間無 法工作，1年後方能評估癒後」（見本院卷第217頁）；及恩 主公醫院106年4月19日（106）恩醫事字第434號函文所檢附 之病歷摘要所載：「正常人肌力為5分，患者右腕僅2分，右 手5根手指肌力僅1分，無法憑右手抓握搬抬，機能嚴重受損 。需1年才能確定癒後為何，主因在神經損傷的恢復極慢， 即使手術修補，也常發生修補無效，神經完全不生長的情況 。」（見本院卷第235至236頁），足徵其右手機能業已嚴重 減損，而達重傷害之程度。
三、次按刑法重傷罪及傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為 何。亦即行為人於下手加害時，究係出於使人受重傷或傷害 之明知或預見，並有意使之發生為斷。至於被害人受傷之部 位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意 之心證，究不能據為絕對之標準（最高法院55年度台上字第 1703號判例意旨參照）。又加害人有無重傷之犯意，乃其個 人內在之心理狀態，是欲判斷其主觀上之犯意究係重傷害或 普通傷害，應就外在之一切證據，詳查審認，舉凡其犯罪之 動機、兇器類別、行兇之具體過程、傷痕之多寡輕重、傷勢 程度、案發當時之情境、犯後態度等，綜合研析，作為認定 之基礎。經查：
㈠本件持以攻擊告訴人丁○○、庚○○之開山刀，屬刀鋒銳利 、質地堅硬而可對人之身體造成重大傷害。更何況本件係被 告糾集數人前來，合數人之力分持西瓜刀、棍棒等器械圍砍 、圍毆，此等情況下極易造成重傷害之結果，主導糾集之被 告就此主觀上自屬明知。
㈡參以證人丁○○於警詢時證稱：「（你等是於何時、地與何 人遭何人砍傷？共幾人遭砍傷？）當時我等7人在聊天時， 忽然一群有開車也有騎車的陌生人士前來，不問青紅皂白的 先丟東西過來，我們就趕快逃跑，然該群不明人士竟然持刀 追砍。」、「（你於現場看到陌生人士丟物品、砍人前，有 無聽到或看到相關訊號？）沒有。（續上問，當時經過為何 ？）當時是車輛過來後，車上駕駛座上的人拿電擊棒下車， 先聽到電擊棒的聲音，然後馬上就聽到碰的一聲，等我回頭 確認看到那是磚頭」、「（庚○○與你遭砍幾刀？）我不知 道庚○○被砍幾刀，但我被砍2刀。」、「（你與庚○○遭 砍傷之傷勢為何？）我遭砍的部位為左手臂，約2公分快見 骨之撕裂傷（縫合5針）」等語（見他字卷第5至6頁；少連 偵字第167號卷第43頁背面）；及證人庚○○於警詢時證述 ：「（105年11月16日22時15分鬥毆詳細經過為何？請詳述 ）…一開始我是跑人行道，然後繞停在路邊的車一圈後，繼 續沿人行道往青潭方向跑，接著自己不小心跌倒後，就被很 多人圍毆，後來我好不容易站起來後，又遭人砍傷」、「（ 對方如何砍你？）我當時自己跌倒後，先被人用棍棒毆打我 頭、背、右半身體等部位，不確定當時在地上時有沒有被刀 砍，但是能確定我站起來時，我身上已經有很多血了，然後 我站起來後，對方又繼續砍我的手，並且在砍完後就跑走了 」等語（見少連偵字第167號卷第34至35頁）。可知被告夥 同之成年人丙○○等6人及少年辛○○等10人，確係依先前 鬥毆之合意，所以在一見告訴人等前來，才會不由分說即分
持西瓜刀、電擊棒、棍棒、磚頭等物，朝告訴人丁○○、庚 ○○圍毆追砍，而以被告持刀揮砍告訴人丁○○之左手臂， 致其受有2公分快見骨之撕裂傷，其餘之人以西瓜刀、電擊 棒、棍棒、磚頭等物，朝告訴人庚○○身體部位持續、猛烈 圍毆、圍砍攻擊，被告甚至又上前針對告訴人庚○○右側手 肘處揮砍，可見下手用力之猛，依此等行為之具體過程可知 ，客觀上確屬使人受重傷之行為，按上說明，被告與糾集而 來共同參與之人，主觀上確有使人受重傷之故意，至為明確 。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告有上揭事實欄所示犯行，洵 堪認定，應予依法論罪科刑。
四、論罪科刑之依據：
㈠就告訴人丁○○部分，被告確已持刀揮砍而著手重傷害行為 之實行，惟因告訴人丁○○逃避而尚未生重傷害之結果，此 部分犯罪尚屬未遂。是核被告所為，就告訴人丁○○之部分 ，係犯刑法第278條第3項、第1項之重傷害未遂罪；就告訴 人庚○○之部分，係犯刑法第278條第1項之重傷害罪。公訴 意旨雖認被告涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪 ，然按殺人罪之成立，須加害人於實行殺害時，即具有使其 喪失生命之故意，倘缺乏此種故意，則不能遽以殺人罪論斷 （最高法院99年度台上字第2361號判決意旨參照）。又殺人 與傷害之區別，應以有無殺意為斷，其受傷之多寡及是否為 致命部位，有時雖可藉為認定有無殺意之心證，究不能據為 絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即 認定加害人自始即有殺害被害人之犯意；至有無殺意，以行 為人於下手時有無決意取被害人生命為準，以戕害他人生命 之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未 遂；倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷 害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，只其主觀犯意及 身體傷害程度不同而已，審理事實之法院，應就案內一切證 據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位 、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院18 年上字第130號判例、84年度台上字第3179號、85年度台上 字第5611號、94年度台上字第6857號判決意旨參照）。是行 為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使 用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應 深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所 受之剌激、下手力量之輕重、被害人受傷之情形及行為人事 後之態度等各項因素綜合判斷。經查：
1、依證人丁○○於警詢時證稱：「我是在橋上被砍，持刀砍
人下車的地點再往前一點，他砍完之後回頭跳上摩托車離 開，他砍我1刀，砍到我左手臂，是很大力的砍，由上往 下砍，砍了就跑」等語（見少連偵字第167號卷第188頁背 面），及證人己○○於警詢時證稱：「…結果就看到丁○ ○在我前面，遭人從路邊停放的車輛間忽然衝出來砍他， 那個人砍完丁○○就跑到馬路上跳上一臺摩托車，他們就 往前騎」等語（見少連偵字第167號卷第52頁背面至第53 頁），可知被告雖持刀朝告訴人丁○○左手臂猛力揮砍， 然於揮砍1刀後旋即跳上同行機車離去，並未持續攻擊告 訴人丁○○。參以告訴人丁○○除受有上開左側上臂開放 性傷口（約2公分）之傷害外，別無其他位於頭、臉、頸 、胸、腹、下體等其他部位之傷勢，有臺北慈濟醫院106 年2月23日慈新醫文字第1060284號函文暨其檢附之病情說 明書、急診檢傷護理評估紀錄表、急診病歷、新北市政府 消防局救護紀錄表在卷為憑（見本院卷第69至74頁背面） ，可見此舉並未致生命危害之風險，已難認被告此舉主觀 上有致告訴人丁○○於死之殺人犯意。
2、又依證人庚○○於警詢時證稱：「（你是在綠5公車行車 紀錄器畫面中路燈下被砍的男子，經過為何？）是，…我 當時已經不知道他們拿刀還是什麼工具，我有聽說有人喊 『不要再打了會出人命』」、「…然後我站起來後，對方 又繼續砍我的手，並且在砍完後就跑走了」等語（見少連 偵字第167號卷第35頁、第189頁背面），則依上開證述所 指，被告及其夥同之丙○○等6人、少年辛○○等10人固 有朝告訴人庚○○猛力揮砍、毆打之舉止，然在告訴人庚 ○○受創甚深倒地後，並無進一步為戕害生命之攻擊舉措 ，反而是因此而自行收手。參以本案事發起因係被告為其 弟弟林易辰追求異性之事相約談判，尚非被告自身與人結 怨所生者，遑論其餘參與者僅係因被告之號召而為助勢， 與告訴人庚○○間並無深仇大恨，尚難認被告有使告訴人 庚○○發生死亡結果之認知及意欲。
3、綜上所述，本件被告雖係糾集眾人持刀、棍棒等器械攻擊 ，然依前所認定之攻擊部位、行為時之態度表示、被告與 告訴人等之關係、衝突之起因、下手力道之輕重及告訴人 所受傷害等各種情狀，公訴人據此指摘被告主觀上有致告 訴人丁○○、庚○○於死之殺人犯意，非無合理可疑之處 ，公訴人復未再舉證以實其說，依「罪證有疑，罪疑唯輕 」原則，自僅能認定被告所為，係犯刑法第278條第3項、 第1項之重傷害未遂罪及同條第1項之重傷害罪，公訴人認 其係犯同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，尚有未
合，惟二者基本社會事實同一，且經本院告知此部分所犯 法條之旨（見本院卷第200頁背面），使當事人有辯論之 機會，爰依法變更起訴法條。
㈡被告與丙○○等6人、少年辛○○等10人就上開犯行間，有 犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。起訴書雖認少年洪○志 、黃○偉為共同正犯，然其中「洪○志」應為成年人「洪睿 志」之誤載（「洪睿志」業經認定為共同正犯，已如上述） ，另少年黃○偉之部分，僅有被告於警詢中供稱：「（你約 了何人前往？）…黃○偉。」等語（見少連偵字第167號卷 第3頁），卷內復查無少年黃○偉確有至現場之相關事證， 尚難認其與被告就上開犯行間，有犯意聯絡或行為之分擔。 又起訴書雖未記載少年劉○成與被告就上開犯行有犯意聯絡 及行為分擔，然少年劉○成係受被告之號召而前往現場，並 於被告砍傷告訴人丁○○、庚○○後，由其騎乘車牌號碼00 0-000號重型機車搭載被告逃逸離去一節，業據被告供承在 卷（見少連偵字第167號卷第5頁背面至第6頁、第167頁背面 至第168頁、第112頁背面至第113頁），並據少年劉○成於 警詢時證述無訛（見少連偵字第167號卷第109頁背面），是 少年劉○成與被告就上開犯行間，顯有犯意聯絡及行為分擔 ，起訴書未論及此，顯係漏載，均附此說明。
㈢本件多次分持西瓜刀、棍棒朝告訴人庚○○圍砍圍毆，係基 於單一使人受重傷之犯意，就同一重傷害犯罪構成事實，以 單一行為之數個舉動，於密切接近之時間、同地為之，以實 現一犯罪構成要件，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄 弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在 刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行 為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪。另 按刑法第55條所謂一行為觸犯數罪名，就故意犯而言係指對 於該數罪同時有各別之犯意而藉一個行為以達成之而言，若 對於另一犯罪係臨時起意，而行為亦不止一個，或基於同一 之犯意而行為又先後可分，即非刑法第55條之想像競合犯， 應為數罪併罰（最高法院70年台上字第1971號判例意旨參照 ）。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的 ，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，其所謂「同一 行為」係指所實行者為完全或局部同一之行為而言（最高法 院97年度台上字第3494號判決意旨參照）。本案被告持西瓜 刀朝告訴人丁○○左手臂揮砍後，旋即跳上少年劉○成騎乘 之機車向前行駛，其後再度下車，另持西瓜刀朝告訴人庚○ ○之右側手肘處揮砍等節，業據被告供承在卷（見少連偵字 第167號卷第168頁），是被告上開揮砍告訴人丁○○、庚○
○之行為先後可分，各傷害行為無完全或局部同一之可言， 其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰，起訴書認屬接續犯 ，容有誤會。
㈣被告行為時為已滿20歲之成年人，而少年辛○○等10人行為 時係14歲以上未滿18歲之人，有其年籍資料可稽，被告既係 出面召集之人，就其等年齡自屬明知，故成年人之被告與少 年辛○○等共犯本罪，應依兒童及少年福利與權益保障法第 112條第1項前段之規定，加重其刑至二分之一。至起訴書認 被告行為時，告訴人丁○○、庚○○均係12歲以上未滿18歲 之少年，是被告涉犯兒童及少年福利與權益保障法第112條 第1項後段之故意對少年犯罪，應加重其刑至二分之一，惟 查，被告與告訴人丁○○、庚○○並不相識，本案事發起因 ，係因被告誤認渠等為談判尋仇對象所致，是尚難認被告對 告訴人丁○○、庚○○為少年一節有所認識，起訴書認有前 揭法條所指加重事由之適用，應有誤會。另被告雖已著手重 傷害行為之實行，惟告訴人丁○○尚未生重傷害之結果，此 部分犯罪尚屬未遂，爰依刑法第25條第2項規定，減輕其刑 。被告就告訴人丁○○部分之犯行，同時有刑之加重及減輕 事由，爰依法先加後減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告有傷害前科，有臺灣高 等法院被告前案紀錄表可佐，素行非佳，猶不知悔改，僅因 其弟弟林易辰追求異性之事與曾國瑋結怨而相約談判，率爾 號召多人持械鬥毆，因誤認告訴人丁○○、庚○○為談判尋 仇對象，加以砍傷，不僅無視法紀、嚴重破壞社會秩序，更 傷及無辜，致告訴人丁○○、庚○○分別受有事實欄所示之 傷害，其中告訴人丁○○雖未受重傷，然仍嚴重侵害告訴人 丁○○之身體法益，此外，告訴人庚○○右手機能業已嚴重 減損，而達重傷害之程度，情節非輕，應予相當程度之非難 。惟念其犯後坦承犯行，已與告訴人丁○○達成和解，並如 數給付賠償金額新臺幣6萬元，有收據在卷為憑（見本院卷 第272頁），及尚未與告訴人庚○○達成和解之情形，兼衡 其高職肄業之智識程度，自述小康之家庭生活經濟狀況，暨 其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處如主文所示之 刑，暨定其應執行之刑，以示懲儆。
五、沒收部分：按修正後刑法第38條第2項前段、第4項分別規定 ，供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行 為人者，得沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收 時，追徵其價額。經查：
㈠扣案之西瓜刀1把為丙○○所有，且於案發現場有用以供作 鬥毆傷害所用之物，業據丙○○供承在卷（見少連偵字第16
5號卷第9頁、第98至99頁），應依修正後刑法第38條第2項 前段規定及共犯責任共同原則，宣告沒收。
㈡未扣案之西瓜刀1把，為被告所有且為本案犯罪使用之物， 業據其供承在卷（見少連偵字第167號卷第113頁），雖未扣 案，然不能證明業已滅失而不存在，又為被告案發前幾日所 購買供傷人之器械，並據被告供述無訛（見少連偵字第167 號卷第113頁），具備刑法重要性，應依修正後刑法第38條 第2項前段規定宣告沒收，並依同條第4項規定，於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈢至扣案之信號彈1枚，為少年辛○○所有之物，固據少年辛 ○○供承在卷（見少連偵字第165號卷第13頁），然少年辛 ○○於警詢時陳稱：前揭信號彈原本即置於伊所有之重型機 車座墊下置物箱內，並非為攜帶至現場鬥毆傷害所用（見少 連偵字第165號卷第15至16頁），卷內復查無其他證據證明 前揭信號彈為供本案犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。另扣 案之行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），亦無 證據證明為被告所有供本案犯罪所用之物，是不併為沒收之 宣告，併此敘明。
㈣末按修正後刑法第40條之2第1項已明文規定：「宣告多數沒 收者，併執行之。」，觀諸其立法理由明白揭示：「本次修 正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，故宣告多數沒收情 形，並非數罪併罰，現行條文第51條第9款配合刪除，另於 本條第1項規定。」，是於被告主文項下所示應執行有期徒 刑之後，遂不再宣告沒收，附此敘明。
六、末查，起訴書犯罪事實欄固記載：「己○○則因躲避不詳男 子之追砍，跌落溪旁，致受有右側手肘開放性傷口（約6公 分）之傷害」，然觀諸起訴書所犯法條欄，並未就己○○此 部分予以論罪，且己○○所受上開傷害，係其躲避時自行跌 落所致，業據證人己○○於警詢時證述明確（見他字卷第9 頁），卷內又無事證可以認定此部分確有著手於重傷害之客 觀行為，故此部分應非起訴之範圍，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第278條第3項、第1項、第25條第2項、第51條第5款、第38條第2項前段、第4項，判決如主文。
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
刑事第十四庭審判長法 官 許泰誠
法 官 文家倩
法 官 葉詩佳
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 巫佳蒨
中 華 民 國 106 年 6 月 15 日
附錄本案論罪科刑之法條:
中華民國刑法第278條
（重傷罪）
使人受重傷者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑。犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。