藥事法
臺灣新北地方法院(刑事),訴字,97年度,5362號
PCDM,97,訴,5362,20090827,1

臺灣板橋地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第5362號
公　訴　人　臺灣板橋地方法院檢察署檢察官
被　　　告　萬能化學製藥工業有限公司
兼 代表 人　甲○○　甲○○
　　　　　　林孝甄律師
　　　　　　王東山律師
　　　　　　陳英彥律師
上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字
第24908號），本院判決如下：
主 文
萬能化學製藥工業有限公司之代表人，因執行業務，犯製造偽藥罪，處罰金新臺幣貳拾萬元。
甲○○製造偽藥，處有期徒刑肆月。緩刑貳年，並應向國庫支付新臺幣伍拾萬元。
事 實
一、萬能化學製藥工業有限公司（下稱萬能公司）設址在臺北市 萬華區○○路○ 段320 巷2 之2 號，甲○○係萬能公司之負 責人，其明知萬能公司前於民國89年12月14日經查核嚴重違 反GMP 規定，而於91年間，經行政院衛生署藥物食品檢驗局 （下稱藥檢局）至萬能公司查核GMP 現況及確效作業執行情 形，發現萬能公司仍嚴重違反藥品優良製造規範之規定，且 於當日查廠時發現一生產之產品無批次製造紀錄、原料及成 品未經檢驗，及用於製造及放行出庫，並無任何入出庫紀錄 ，認其違反藥事法第57條第1 、2 項規定，爰依同法第92條 規定，由臺北縣政府於91年10月21日以北府衛藥字第091003 6262號行政處分處罰鍰新臺幣（下同）3 萬元並停止其營業 半年（92年1 月1 日至92年6 月30日）；又於92年8 月7 日 ，經藥檢局查廠，判定萬能公司未能通過藥物製造工廠設備 標準之藥品優良製造規範，萬能公司遂於92年8 月19日至臺 北縣新莊市衛生所申請停業，並繳回北縣藥製字第61316003 4 號藥商許可執照、郭泓傑藥師北府衛藥師執字第Ｚ0000000 00號執業執照及行政院衛生署藥品許可證7 份（衛署藥字第 GMP G-0000000000、033641、033642號、GMP G-0000000000 號、GMP G-000000 0000 號、GMP G-0000000000號），其中 含品名「" 萬能" 萬寧軟膏2.5 公絲/ 公克（酪酸皮質醇） 」（下稱萬寧軟膏）之藥品許可證（衛署藥製字第038082號 ，有效日期至93年9 月10日），迄至96年12月20日止仍未辦 理復業查核及申請該藥品許可證有效期展延，甲○○竟基於 製造偽藥之單一犯意，於96年6 月1 日起至同年12月20日止 ，在臺北縣新莊市○○路49、51號萬能公司工廠內，擅自製



造萬寧軟膏2.5 公絲/ 公克，其中容量8 公克裝（產品批號 ：10917 ，製造日期：96年6 月1 日）375 盒、200 公克裝 （產品批號：10644 ，製造日期：96年12月20日）490 瓶（ 起訴書誤載為『200 公克、100 公克裝之「萬寧軟膏」共48 9 瓶』，茲予更正）；嗣於96年12月25日，經苗栗縣政府衛 生局至苗栗市市28號對面之南苗市場查得攤販乙○○在 其攤位上擺放之萬寧軟膏2. 5公絲/ 公克1 盒（容量8 公克 裝，詳如附表編號一所示），經函送臺北縣政府查緝，而分 別於97年1 月8 、10日，臺北縣政府衛生局派員前往前開萬 能公司工廠查核、抽驗，並扣得萬寧軟膏2.5 公絲/ 公克1 瓶（容量200 公克裝，詳如附表編號二所示），始查知上情 。
二、案經臺北縣政府移送臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按刑事訴訟法第159條之4規定，除前三條之情形外，下列文 書亦得為證據：「㈠除顯有不可信之情況外，公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書。㈡除顯有不可信之情況外，從 事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、 證明文書。㈢除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下 所製作之文書」。本件以下所示之行政院衛生署函文，均係 公務員職務上製作之文書，亦無顯不可信之情況，應具有證 據能力。又苗栗縣衛生局及臺北縣政府衛生局現場紀錄表均 屬公務員於職務上製作之紀錄文書，依刑事訴訟法第159 條 之4 第1 款規定，得為證據。
二、刑事訴訟法第159 條第1 項雖規定，被告以外之人於審判外 之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同 法第159 條之5 明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據， 法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者 ，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法 理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥 其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於 審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除 認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事 人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議



」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議 者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院 93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決亦採同 一見解。經查：本案被告及檢察官於本院審判期日，對於下 列經本院調查之證據方法，均表示對證據能力不爭執，復於 審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前 ，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項 不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證 據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○固坦承伊係萬能公司負責人，且萬能公司自 92年8 月19日起申請停業，併繳回前開萬寧軟膏之許可證， 迄今尚未申請復業，且未就前揭藥品許可證申請核准展期， 仍於96年6 月1 日起至同年12月20日止，在上址，製造萬寧 軟膏之事實，惟矢口否認有何製造偽藥之犯行，並辯稱：萬 能公司停業是為了改善以符合GMP 標準，且衛生署函文說明 於公司停業期間所生產的產品在未通過復業查核前不得販售 ，則萬能公司於停業期間還是可以生產，只是不得販售，而 萬能公司確實也未將所生產之軟膏對外販售云云置辯。辯護 人為其辯護稱：藥事法所規範之「偽藥」係指「未經核准擅 自製造者」，「禁藥」係指「未經核准擅自輸入之藥品」， 而藥事法施行細則第6 條規定「本法第22條第2 款所稱未經 核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關 依本法第39條規定核發輸入許可證者」，有關「偽藥」雖未 有施行細則相關解釋，但參酌臺灣高等法院61年4 月1 日法 律座談會刑事類第31號認為「藥物藥商管理法第14條第1 款 （未經核准，擅自製造者）所指未經核准擅自製造，乃指某 一成藥從未許可製造者而言。某甲製造成藥雖未經核准，但 其製造之成藥，係乙廠領有許可證之成藥，且其成分、效用 、名稱均相同，就該成藥而言即非未經核准。某甲未經乙之 同意，擅自仿效乙之成藥，並擅用其成藥之名稱，應依藥物 藥商管理法第76條第1 項（擅用或冒用他人藥品之名稱、商 標、仿單或標籤者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 5,000 元罰金。）處罰。」之司法解釋，可知「未經核准擅 自製造」之「偽藥」，其「未經核准」應係採「從未經核准 者」，倘曾經許可領有許可證者，於許可證過期未展延或廢 止或註銷而再行製造（辯護意旨狀誤載為「輸入」）者，即 非該當藥事法第20條第1 項第1 款之偽藥構成要件。本案萬 能公司係因不符合GMP ，依藥事法第27條之1 停業，於停業 期間製造該公司原領有許可證之藥品，依前揭法條及司法解



釋，顯非屬藥事法第20條第1 項第1 款之偽藥，而行政院衛 生署97年2 月18日衛署藥字第0970005406號函釋「停業期間 擅自製造原領有許可證之藥品，該當藥事法第20條第1 款未 經核准擅自製造之偽藥」，顯有錯誤，自不足採。又萬能公 司領有工廠登記證，因尚未能符合藥事法第57條第2 項所規 範藥物製造工廠設廠標準，依行政院衛生署94年2 月3 日衛 署藥字第0940301639號公告「嚴重違反藥物製造工廠設廠標 準第3 編藥品優良製造規範規定處理原則」，僅得依同法處 以停業或依第92條之規定處以罰鍰處分，且停業既係因未符 合藥事法第57條第2 項規定，依同法第27條之1 規定將藥商 許可證執照及藥物許可證隨繳當地衛生主管機關，並非予以 撤銷，僅俟核准復業時發還，故其仍具有合法效力，方有行 政院衛生署94年12月1 日衛署藥字第0940327557號公告，以 保障當事人權益而廢止該署94年11月4 日衛署藥字第094032 7508號公告，其許可證仍正當合法存在，則萬能公司製造已 領有許可證之藥品，亦僅係適用違反藥事法第57條第2 項及 第27條之1 規定，應依同法第92條之規定處以罰鍰之行政處 分，而非藥事法第20條第1 款「偽藥」等語。經查：㈠、被告甲○○係被告萬能公司負責人，且被告萬能公司於91年 間，經臺北縣政府查核GMP 現況及確效作業執行情形，發現 被告萬能公司仍嚴重違反藥品優良製造規範之規定，且於當 日查廠時發現一生產之產品無批次製造紀錄、原料及成品未 經檢驗，及用於製造及放行出庫，並無任何入出庫紀錄，爰 依藥事法規定，於91年10月21日以北府衛藥字第0910036262 號行政處分處被告萬能公司罰鍰3 萬元並停止其營業半年（ 92年1 月1 日至92年6 月30日），又於92年8 月7 日，經藥 檢局查廠，判定被告萬能公司未能通過藥物製造工廠設備標 準之藥品優良製造規範，被告萬能公司遂於92年8 月19日至 臺北縣新莊市衛生所申請停業，並繳回前開藥商許可執照、 藥師執業執照及藥品許可證7 份，迄今尚未辦理復業，且於 96 年6月1 日起至同年12月20日止，在臺北縣新莊市○○路 49 、51 號工廠，生產前開萬寧軟膏2.5 公絲/ 公克，嗣於 96年12月25日，經苗栗縣政府衛生局至前開南苗市場查得擺 放在攤販乙○○攤位上之如附表編號一所示之萬寧軟膏1 盒 ，經函送臺北縣政府查緝，而分別於97年1 月8 、10日，臺 北縣政府衛生局派員前往前開萬能公司工廠查核、抽驗，並 扣得如附表編號二所示之萬寧軟膏1 瓶之事實，此為被告甲 ○○所不爭執，並有證人即萬能公司員工黃淑華於偵訊時（ 詳見97年度他字第1926號偵查卷〈下稱他字卷〉第39至40頁 ）及乙○○於本院審理時（詳見本院卷第138 至140 頁反面



）具結證述明確，且有臺北縣政府97年3 月5 日北府衛藥字 第0970016102號函暨所附之苗栗縣衛生局及臺北縣政府衛生 局檢查現場紀錄表、臺北縣政府衛生局訪談紀要、現場稽查 工作日誌影本各1 份及現場照片、行政院衛生署衛署藥製字 第038082號許可證資料1 份、商工登記資料公示查詢系統1 紙、行政院衛生署97年6 月24日衛署藥字第0970025295號函 、臺北縣政府91年10月21日北府衛藥字第091003626 號行政 處分書、臺北縣新莊市衛生局92年7 月7 日北衛莊字第0920 002428號函、92年8 月15日北衛莊字第09200029 30 號函、 92年8 月22日北衛莊字第0920002930-1號函及記錄表各1 份 （詳見他字卷第1 至22、44之1 、58至59、46至47頁、本院 卷第62至65、74頁）在卷可稽，此外，有前開扣案之萬寧軟 膏1 瓶（200 公克裝）及1 盒（8 公克裝）可證。是前開事 實，洵堪認定屬實。
㈡、按「本法所稱偽藥，係指藥品經稽查或檢驗有下列各款情形 之一者：未經核准，擅自製造者。所含有效成分之名稱 ，與核准不符者。將他人產品抽換或摻雜者。塗改或更 換有效期間之標示者。」、「凡申請為藥商者，應申請直轄 市或縣（市）衛生主管機關核准登記，繳納執照費，領得許 可執照後，方准營業；其登記事項如有變更時，應辦理變更 登記。」、「藥商申請停業，應將藥商許可執照及藥物許可 證隨繳當地衛生主管機關，於執照上記明停業理由及期限， 俟核准復業時發還之。」，藥事法第20條、第27條第1 項、 第27條之1 第1 項分別定有明文。又按「藥物製造許可證有 效期間為5 年，期滿仍繼續製造者，應事先申請中央衛生主 管機關核准展延之，藥物藥商管理法第53條第1 項定有明文 。故於有效期間屆滿時，未經核准展延有效期間，而仍繼續 製造該項藥品者，即屬未經核准擅自製造之行為，應成立製 造偽藥罪。且有效期間屆滿時，許可證即當然失效，毋待撤 銷；無論曾否申請展延，均無不同。」，最高法院78年度臺 上字第3893號判決意旨足資參酌。是以：
１、被告萬能公司既於92年8 月19日自行申請停業，至今尚未復 業，已如前述，而藥事法所稱之停業，自應係指合法之藥商 暫時停止藥商業務，且於申請停業時自應依法繳回藥商許可 執照及藥物許可證，況製造藥物係屬製造業藥商之主要業務 ，而被告萬能公司所營業務包括製藥業務，此有商工登記資 料公示查詢系統（詳見他字卷第44之1 頁）可證，則上開萬 寧軟膏（衛署藥製字第038082號）之藥品許可證有效日期為 93年9 月10日，迄至96年12月20日前，該藥品許可證尚未向 行政院衛生署申請核准展期，且前開查扣之萬寧軟膏1 瓶（



200 公克裝）及1 盒（8 公克裝）之製造日期既分別於96年 6 月1 日及96年12月20日，均顯已逾該藥品許可證有效期甚 明，且該藥品許可證亦於92年8 月19日被告萬能公司申請停 業時併同繳回臺北縣新莊市衛生所迄今，故被告萬能公司確 於停業期間尚未申請經核准復業前，且於該藥品許可證有效 期屆滿後亦未申請或獲核准展延之期間，製造前開查扣之萬 寧軟膏，因而，揆諸前揭法條及判決意旨，被告萬能公司之 負責人即被告甲○○指示所屬員工製造前開藥品之行為，自 該當於藥事法第20條第1 款所規定之未經核准擅自製造偽造 藥品之構成要件，而行政院衛生署97年2 月18日衛署藥字第 0970005406號函1 份（詳見他字卷第3 頁）認為：申請停業 之藥商，未經核准復業之前自不得製造藥品，其於停業期間 擅自製造原領有許可證之藥品，該當藥事法第20條第1 款未 經核准擅自製造之偽藥等語，於法並無違誤。
２、又參酌行政院衛生署於94年11月4 日以衛署藥字第09403275 08號公告廢止前開藥品許可證，惟經查萬能公司已申請停業 ，依據衛生署62年12月31日衛署藥字第00033941號公告，藥 商得於停業後復業時補辦展延有效期間手續，故復於94年12 月1 日以衛署藥字第0940327557號公告廢止前次公告，使萬 能公司於停業後復業時補辦展延手續，或依衛生署91年12月 12日衛署藥字第0910078604號書函辦理許可證移轉及委託其 他合法藥廠製造等事宜，此有行政院衛生署94年12月1 日以 衛署藥字第0940327557號公告及97年4 月29日衛署藥字第09 70016887號函各1 份（詳見他字卷第60、34頁）附卷可證， 可知，前開藥品許可證雖未經廢止，但迄至96年12月20日前 仍未辦理展延手續或許可證移轉及委託其他合法藥廠製造， 則於本案查獲時所製造之萬寧軟膏仍屬已逾藥品許可證有效 期所生產之藥品至明，況苟認未經廢止許可證而仍繼續製造 藥品者，何需再予規範必須向主管機關申請核准展期？故殊 難以前開函文而遽認該藥品許可證既未經廢止，在逾有效期 後所製造之藥品仍屬經核准製造之範疇。況徵諸被告萬能公 司於98年間始將該藥品許可證移轉予精泰企業股份有限公司 並委託龍杏生技技藥股份有限公司製造，業經行政院衛生署 核准同意在案，此有臺北縣政府衛生局98年4 月17日北衛藥 字第0980042857號函及98年5 月19日北衛藥字第0980057322 號函、藥檢局98年4 月24日藥檢壹字第0980003009號函暨書 函、臺北市政府衛生局98年4 月28日北市衛藥食字第098338 33200 號函各1 份（詳見本院卷第113 至11 8頁）附卷足證 ，是以，被告甲○○於案發後始為前開移轉及委託，仍無礙 於被告甲○○製造扣案之前開萬寧軟膏時，因該藥品許可證



已逾有效期，即與未經核准擅自製造偽藥之構成要件相合之 事實認定。
３、至於被告及辯護人持以藥檢局於92年9 月8 日以藥檢科字第 0929218393號函稱「期間所生產之產品，在未通過復業查核 前不得販售，否則評為連續三次嚴重違反GMP 規定」而逕自 衍生解釋認於停業期間所生產之藥品不得販售，並非不得生 產製造，縱有違反者，應依藥事法第27條之1 第1 項、第57 條第1 項、第92條第1 項之規定處以行政罰云云。然按行政 罰乃對於違反命令或禁止事項之處罰，衹問有無違反之事實 ，而不問有無故意或過失，此與刑法之以反社會之惡性行為 為處罰對象者，立法意旨本自不同，故某一行為倘同時違反 刑法與行政法規之規定者，自可各別予以處罰，不發生兩重 處罰問題，迭經法院著有判例。參酌被告甲○○於本院訊問 時供稱：行政院衛生署限期改善之項目有列表，包含水、空 氣、試藥、無菌設備等項目，製造過程都須符合GMP 標準， 如果沒有辦法達到的話，就要委託其他合格藥廠製造；在核 准製造萬寧軟膏到停業前，所生產之軟膏會有主管機關定期 檢驗，每二年一次，檢驗項目包括製造過程是否符合規定、 藥品成分有無偷工減料；8 公克裝藥盒贈送給工廠員工、學 校學生，200 公克裝送親戚、朋友、學生等語（詳見本院卷 第100 至101 頁）明確，況藥事法第39條第1 項明定：「製 造、輸入藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢 驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文仿單及樣 品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准 發給藥品許可證後，始得製造或輸入」甚明，而違反藥事法 第57條第1 、2 項規定：「製造藥物，應領有工廠登記證。 但經中央衛生主管機關核准為研發而製造之藥物，不在此限 。藥物製造工廠或場所之設備及衛生條件，應符合藥物製造 工廠設備標準，經衛生及工業主管機關檢查合格後，始予核 准登記；其廠址或場所遷移者，應申請變更登記。」者，依 同法第92條第1 項規定處以行政罰鍰，萬能公司既尚未經 GMP 查核通過而於停業期間製造前開萬寧軟膏，揆諸前開規 定及說明，同時構成刑法（即製造偽藥罪）及行政罰（違反 藥物製造工廠設廠標準），自可予以分別處罰，則前開藥檢 局於92年9 月8 日以藥檢科字第0929218393號函釋所指因違 反GMP 而停業中藥廠所製造之藥品，不得販售，否則評為連 續三次嚴重違反GMP 規定等語，係指違反GMP 而停業中尚未 申請復業查核之藥廠，於該期間所生產之藥品予以販售者構 成違反GMP 規定，處以行政罰並無違誤，但並不當然得據以 反推論為違反GM P而停業中尚未申請復業查核之萬能公司，



於該期間內，得製造藥品，僅不得販售。故被告及辯護人辯 稱：該藥品許可證仍屬合法有效存在，被告製造萬寧軟膏係 製造領有許可證之藥品，僅違反藥物製造工廠設廠標準GMP ，而應依藥事法第27條之1 第1 項、第57條第2 項之規定處 以行政罰云云，即屬無據。
４、再觀諸前開紀錄表（詳見本院卷第74頁）所示，被告於94年 12月28日、95年12月7 日、96年1 月9 日、96年8 月4 日亦 生產批號10915 、10916 、10643 、10918 號數量不詳之萬 寧軟膏，但均分別因製成的成品稠度不夠、製品的主含量未 達標準、機械攪拌不均勻、充填量未達管制量等情而經銷毀 在案，則苟被告僅為改善藥品製造程序而試做藥品者，何以 附表編號一、二所示同批之藥品分別高達375 盒、280 瓶？ 且迄今尚未銷毀而留存至今並未送請檢驗？故被告及辯護人 辯稱：萬能公司是為了改善藥品製造設備程序而試做藥品云 云，顯屬卸責之詞，不足採信。
㈢、綜上所述，本案事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依 法論科。
二、論罪科刑部分：
㈠、論罪部分：
１、核被告甲○○所為，係犯藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪 。又被告甲○○係被告萬能公司之代表人，此有前開公司基 本資料查詢表可證，被告萬能公司因被告甲○○執行業務， 而犯上開罪名，應依同法第87條、第82條第1 項之規定處罰 。
２、按所謂包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成 要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之 特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義 即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣 罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具 有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規 範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者。復按刑 事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特 徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素， 則行為人基於整體之犯意，在密切接近之一定時、地持續實 行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆 、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者（參照最高法院95年臺上字第1079 號、第3937號、第4686號刑事判決）。準此，本案被告甲○



○係經營被告萬能公司而從事業務，先後製造萬寧軟膏多次 行為舉措，具有重複實行、反覆延續特徵，在行為概念上自 應評價認係包括一罪之集合犯。
㈡、科刑部分：爰審酌被告甲○○製造偽藥，不僅嚴重危害社會 大眾身體健康，且苟未經檢驗合格之藥品為消費者服用後， 造成之風險難以想像，且其犯後否認犯行之態度，惟兼衡其 所製造之藥品尚未大量流入市面，及其個人智識、犯罪手段 、生活情狀等一切情狀，量處如主文所示之刑，並對被告萬 能公司科以如主文所示之罰金，以示懲儆。
㈢、末查，被告甲○○未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣 高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可憑，其因一時貪圖私利 ，致罹刑典，且業依法將前開藥品許可證移轉並委託其他合 法藥廠製造，足見其確有悔悟之意，再參以被告年逾60歲， 年事已高，本院斟酌上情，認被告經此偵、審程序及上開刑 之宣告，當使其知所警惕，謹言慎行，應無再犯之虞，故認 其所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1 項 第1款之規定併予宣告緩刑2年，併依同條第2項第4款之規定 ，併予諭知向國庫支付50萬元，以啟自新。
㈣、沒收部分：
１、按藥事法第79條第1 項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入 銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8 章「稽 查及取締」內，而非列於第9 章之「罰則」，其性質應屬行 政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限（參見最高法 院92年度臺上字第2718號判決意旨）。而刑法第38條規定： 「下列之物沒收之：違禁物。供犯罪所用或犯罪預備之 物。因犯罪所生或所得之物。前項第1 款之物，不問屬於 犯罪行為人與否，沒收之。第1 項第2 款、第3 款之物，以 屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有特別規定者，依其 規定。」，又所謂「屬於犯罪行為人者」雖包括共犯所有之 物在內，但法人並無犯罪意識，其與自然人不可能有犯意聯 絡而成立共同正犯。
２、扣案如附表編號一、二所示之物品，雖均係被告甲○○犯罪 所生之物，但並非被告甲○○所有，且被告萬能公司並非犯 罪行為人，亦非與被告甲○○共犯本件犯行，本院自無庸宣 告沒收，宜由行政主管機關另依法予以沒入銷燬，附此敘明 。
四、不另為無罪之諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告甲○○於96年6 月1 日至同年12月25日 間之某日，將萬能公司製造之萬寧軟膏（即附表編號一）， 販售與苗栗縣苗栗市市28號對面之南苗市場攤販。因認



被告甲○○涉犯藥事法第83條第1 項之明知為偽藥而販賣罪 嫌云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，即應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按事實 之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證 明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；苟積極證據 不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定 ；又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接 證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟 上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其 為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到 此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪 之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40 年臺上字第86號、30年上字第816 號、76年度臺上字第4986 號判例意旨足資參照。次按刑事訴訟法第161 條已於91年2 月8 日修正公布，修正後同條第1 項規定：檢察官就被告犯 罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官 對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任 。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡 明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於 無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92 年臺上字第128 號判例亦同此意旨）。
㈢、公訴人認被告甲○○涉犯販賣偽藥罪嫌，無非以被告甲○○ 之供述、證人黃淑華之證述、臺北縣政府97年3 月5 日北府 衛藥字第0970016102號函及附件、行政院衛生署97年4 月29 日衛署藥字第0970016887號函及附件、藥檢局92年9 月8 日 藥檢科字第0929218393號函、行政院衛生署97年6 月24日衛 署藥字第0970025295號函及附件及扣案如附表編號一、二所 示等件，為其主要論據。惟訊據被告甲○○固坦承製造附表 編號一、二所示之萬寧軟膏之事實，然矢口否認有何販賣偽 藥之犯行，並辯稱：伊或萬能公司並未販售附表編號一所示 之萬寧軟膏1 盒予他人甚或乙○○等語置辯。辯護人為其辯 護稱：附表編號一、二所示之萬寧軟膏並非偽藥，已如前述 等語。
㈣、經查：
１、被告甲○○於前開時、地，製造未經許核准萬寧軟膏，核屬 製造偽藥之行為，已如前述，不另予贅述。
２、又查苗栗縣衛生局雖於96年12月25日南苗市場乙○○攤位上 查扣附表編號一所示之萬寧軟膏1 盒乙節，此為被告甲○○



所不爭執，並有證人乙○○於本院審理時證述明確（詳見本 院卷第138 至140 頁），且有苗栗縣衛生局藥物化妝品檢查 現場紀錄表1 份（詳見他字卷第21頁）在卷可證，此外，有 扣案之附表編號一所示萬寧軟膏1 盒在案可證。然徵諸證人 乙○○於本院審理時亦證述：是業務員跟我說這個可以賣， 試用品讓我試試看，我並不認識他，他說這是燒燙傷用藥且 是公司在賣，開了1 輛白色貨車，車外面有噴寫精漢堂，他 沒有給我名片，是於被查獲前不久，在草屯市場；我沒有給 業務員錢；該業務員說他是公司業務員，但沒有說是那一家 公司，且只拿試用品給我；我不知道如何跟他連絡，因為我 不認識他，且沒有意願要賣，所以我沒有問如何賣；業務員 所開的箱型車身旁有寫「精漢堂」，字看得到，至於大小我 不清楚；該業務員沒有介紹他與精漢堂有何關係，他只說是 公司的業務員；業務員並沒有介紹附表編號二所示之藥品， 他只拿小瓶說要給我試用；業務員沒有說他從何來，我也沒 有問他；業務員拿藥給我時，並沒有附說明書等語明確，而 證人乙○○與被告甲○○或萬能公司並無利害關係，應於虛 詞偏袒被告甲○○或是萬能公司而自陷偽證罪責之必要，是 證人乙○○上開證述，堪予採信。則自證人乙○○處所扣得 之附表編號一所示之萬寧軟膏1 盒，並非證人乙○○向被告 甲○○或是萬能公司所購得乙節，堪以認定。復查無其他證 據足認被告甲○○將所製造之萬寧軟膏出售予證人乙○○或 交予他人販售，則被告甲○○辯稱：伊或萬能公司並未於停 業期間販售萬寧軟膏等語，顯非杜撰之詞，堪以採信。㈤、綜上所述，被告甲○○雖製造附表編號一所示之萬寧軟膏， 係屬製造偽藥，然證人乙○○業已證述該軟膏並非其向被告 甲○○或是萬能公司所購得，而係真實姓名年籍資料不詳之 人免費贈予試用，復查無其他積極證據足資認定被告甲○○ 販賣前開偽藥，自應為有利於被告之認定，而為無罪之諭知 ，惟公訴人認其販賣偽藥之行為與前揭論罪科刑之製造偽藥 行為具有吸收犯實質上一罪關係，本院自應不另為無罪之諭 知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項，藥事法第82條第1項、第87條，刑法第11條前段、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款，判決如主文。
本案經檢察官江祐丞到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　27　　日 　　　　　　 刑事第十七庭審判長法　官 林淑婷 法 官 邱景芬
法 官 饒金鳳




以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴書狀，且上訴書狀應敘述具體理由，而上訴書狀未敘述上訴理由者，應於上訴期間（即自收受判決書之翌日起算10日）屆滿後20日內補提理由書。
書記官 王春森
中　　華　　民　　國　　98　　年　　8 　　月　　27　　日附錄本案論罪科刑之法律條文：
藥事法第82條：
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
藥事法第87條：
法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第82條至第86條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。附表：扣押物品
┌──┬─────────────────────┬──┐
│編號│ 名 稱 │數量│
├──┼─────────────────────┼──┤
│ 一 │萬寧軟膏2.5 公絲/ 公克（容量8 公克裝，產品│1 盒│
│ │批號：10917 號，製造日期：96年6 月1 日） │ │
├──┼─────────────────────┼──┤
│ 二 │萬寧軟膏2.5 公絲/ 公克（容量200 公克裝，產│1 瓶│
│ │品批號：10644 ，製造日期：96年12月20日） │ │
└──┴─────────────────────┴──┘