臺灣臺北地方法院刑事判決 106年度訴字第169號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 吳祖誠
選任辯護人 劉政杰律師
被 告 林建宏
選任辯護人 黃建霖律師
上列被告等因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（106 年度偵字第5613號、106 年度偵字第5614號），本院判決
如下：
主 文
吳祖誠犯附表一編號一至七所示之罪，各處如附表一編號一至七所示之刑。附表一編號一、三至七所示之罪，應執行有期徒刑玖年。扣案如附表三所示之物均沒收之。未扣案之吳祖誠販賣毒品所得共新臺幣柒萬玖仟元沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
吳祖誠其餘被訴附表二部分均無罪。
林建宏犯附表一編號七所示之罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定後，向公庫支付新臺幣伍萬元；且應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供捌拾小時之義務勞務。扣案如附表三編號二至四所示之物均沒收之。 事 實
一、吳祖誠明知愷他命（Ketamine）屬管制藥品管理條例第3 條 所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款所公告之第三級毒品，及粉末狀之愷他命顯非注射 製劑，列屬藥事法第20條第1 款所稱未經核准，擅自製造者 之偽藥；大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所公 告之第二級毒品，非經許可不得販賣或轉讓，竟意圖營利基 於販賣第二級毒品大麻、第三級毒品愷他命及轉讓偽藥之犯 意，分別於附表一編號一至六所示之時間、地點，以如附表 一編號一至六所示之方式、價格，分別販賣如附表一編號一 至六所示之第二級大麻、第三級毒品愷他命及無償轉讓愷他 命偽藥予附表一編號一至六所示之人。
二、吳祖誠另與林建宏共同意圖營利而基於販賣第三級毒品愷他 命之犯意聯絡，於附表一編號七所示之時間、地點，以如附 表一編號七所示之方式、價格，販賣如附表一編號七所示之 第三級毒品愷他命予附表一編號七所示之人。
三、嗣經警方實施通訊監察及跟監，於106 年2 月21日晚間9 時 許，於臺北市○○區○○街00號依法執行搜索，並扣得如附 表三所示之物，始悉上情。
四、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、證人趙佳穎於警察詢問時所為之陳述，對被告吳祖誠無證據 能力：
被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察 官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前 之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必 要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之 2 定有明文。查證人趙佳穎於警詢時所為之陳述，係被告以 外之人於審判外之陳述，且經被告吳祖誠及其辯護人爭執證 據能力，本院審酌證人趙佳穎業於本院審理時到庭具結作證 ，且就有罪部分證人趙佳穎於本院審理時所述與警詢時所為 之陳述內容並無明顯不符，是無引用證人趙佳穎於警詢時所 為陳述之必要，依刑事訴訟法第159 條第1 項規定，認證人 趙佳穎於警詢時之陳述，對被告吳祖誠無證據能力。二、證人趙佳穎於檢察官訊問時所為之陳述，對被告吳祖誠有證 據能力：
被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項亦 定有明文。此係因上開偵查中向檢察官所為之陳述雖仍為審 判外之陳述，但立法者衡量刑事訴訟法規定檢察官代表國家 偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人之權 ，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳 述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極 高，為兼顧理論與實務為由，而對「被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述」，例外規定除有顯不可信之情況者外 ，得為證據。是以證人於偵查中以證人身分向檢察官所為之 證述均經具結，其於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責 任後方為證述，在證據能力方面可認其所為證述之真實性可 獲初步之確保。易言之，證人偵查中向檢察官所為之陳述， 雖均屬審判外之陳述，然證人於偵查中向檢察官而為陳述部 分，已經具結擔保其據實陳述，且被告或辯護人均未主張該 等陳述有任何違反證人意願而為陳述之情形，自應認有證據 能力。查本件被告吳祖誠及辯護人固以證人趙佳穎於檢察官 面前之具結證述，為審判外之陳述，未經對質詰問而爭執其 證據能力。惟按被告以外之人在檢察官面前之供述，為刑事
訴訟法第159 條之1 第2 項規定之傳聞例外，有證據能力， 若法院於審判時給予被告反對詰問之機會，被告之反對詰問 權可獲得適當之保障，即無侵害被告反對詰問權而有違憲之 虞。本件證人趙佳穎在檢察官面前之證述，業經依法定程序 具結，依法原則上已有證據能力，且該偵訊程序亦經錄音錄 影以確保其訊問程序之合法性，再證人趙佳穎業於本院審理 時傳喚到庭，經檢察官、被告吳祖誠之辯護人對其行交互詰 問，當已補足被告行使反對詰問權之機會，辯護人以上開證 述屬被告以外之人在審判外之陳述、未經被告及辯護人反對 詰問為由而主張無證據能力，惟未能指出上開證述客觀上有 何顯有不可信之情況以供本院調查審認，是依據前開規定及 說明，證人趙佳穎上開接受檢察官訊問時之結證證言有證據 能力。
三、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 定有明文。其餘本判決下列所引用之被告以外 之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告吳祖 誠、林建宏及渠等辯護人於本院審理中均表示同意作為證據 方法而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本 院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力 明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦 認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規 定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。四、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性， 亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取 得，依刑事訴訟法第158 條之4 之反面解釋，當有證據能力 ，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告吳祖 誠、林建宏及渠等辯護人充分表示意見，自得為證據使用。貳、實體部分：
一、上揭事實，業據被告吳祖誠本院審理中、被告林建宏於警詢 、偵查及本院審理中均坦承不諱（見偵5613卷一第48至49、 101 至103 頁；本院卷第52、63至64、106 、123 頁），經 核與證人趙佳穎於偵查、本院審理中之證述，及證人呂宗宇 、楊淙丞、郭典霖、李明儒、蔡宜憲、陳柏霖於警詢和偵查 中之證述，及證人何忠訓、被告即證人林建宏於偵查中之證 述情節大致相符（見偵5613卷一第101 至103 、144 至145
、148 至150 、153 至154 、165 至167 、169 至170 、17 2 至173 、205 至207 、220 至221 、227 至228 、236 至 238 、240 至241 、243 至244 頁；偵5613卷二第77至80、 81至85、86至88之1 頁；本院卷第107 頁），並有被告吳祖 誠使用之門號0000000000、0000000000號行動電話通訊監察 譯文、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄及扣押物品目 錄表、106 年2 月21日下午跟監被告吳祖誠照片8 張、證人 楊淙丞、郭典霖、蔡宜憲、陳柏霖之尿液檢體委驗單及臺灣 尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1 份、 GOOGLE地圖及街景圖、106 年2 月20日晚間8 時15分許在臺 北市○○區○○街00號對面之蒐證照片6 張等資料在卷可稽 （見偵5613卷一第13至24、30至32、59至63頁；偵5613卷二 第46至47、56至57、102 、159 至160 、163 至164 頁；偵 5614卷第10至11頁），復有如附表三所示之物扣案足佐，足 認被告2 人上開任意性自白核與事實相符，堪以採信。本案 事證明確，被告2 人上開犯行均堪認定，應予依法論科。二、論罪科刑：
（一）按大麻係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之 第二級毒品。又愷他命屬管制藥品管理條例第3 條所稱之 第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2 條所規範之 第三級毒品，惟尚未列屬藥事法第22條第1 項第1 款所稱 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸 出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。又藥品之製造或輸入 或調劑，應依相關法令規定辦理，而目前經行政院衛生署 （已改制為衛生福利部）核准登記之愷他命製劑，僅單方 注射一種，上訴人所轉讓之愷他命，係粉末狀，顯非注射 製劑，自非合法製造，是應認上訴人轉讓之愷他命，為國 內違法製造之偽藥；又行政院於91年1 月23日以院臺法字 第0910001605號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第3 款規定之第三級毒品，並於91年2 月8 日以 臺衛字第0910005385號公告愷他命為管制藥品管理條例第 3 條第2 項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造 或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生 署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸 入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦 理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之， 惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依 藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理 局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾 核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，
有該局98年6 月25日管證字第0980005953號函為憑（最高 法院102 年度臺上字第4073號、102 年度臺上字第2405號 判決意旨參照）。本件被告2 人販賣或轉讓予附表一編號 二至七所示之人之愷他命係粉末狀或以粉末添加在香菸內 以抽菸方式施用之K 菸，可見應非屬合法製造，復無從證 明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥 ），則被告2 人販賣、轉讓之愷他命應屬國內違法製造之 偽藥無誤。又毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三 級毒品罪、同條例第8 條第3 項之轉讓第三級毒品罪，及 藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪、轉讓偽藥罪，同有處 罰販賣、轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而販賣 、轉讓愷他命予他人者，其販賣、轉讓行為同時該當於上 開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法 等法理，販賣部分擇一適用毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級毒品罪，轉讓部分則擇一適用藥事法第83 條第1 項轉讓偽藥罪處斷。
（二）核被告吳祖誠如附表一編號一所為，係犯毒品危害防制條 例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表一編號二所 為，係犯藥事法第83條第1 項之轉讓偽藥罪；如附表一編 號三至七所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之 販賣第三級毒品罪，共5 罪。被告林建宏如附表一編號七 所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第3 項之販賣第三級 毒品罪。被告吳祖誠如附表一編號一販賣第二級毒品大麻 前持有大麻之低度行為，應為販賣毒品之高度行為所吸收 ，不另論罪。被告2 人就附表一編號七所示犯行，有犯意 聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告吳祖誠所犯上開各罪 間，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
（三）毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八 條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，係指偵查 及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾 經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認犯罪為必 要。其中所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司 法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押（ 含延長羈押），於法官訊問時所為之自白。又所謂「自白 」，乃指被告於刑事追訴機關發覺其犯行後，自動供述不 利於己之犯罪事實之謂；故不論該被告之自白，係出於自 動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻 異，苟其於偵查及審判中均曾有自白，即應依法減輕其刑 ；毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第 八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓
勵是類犯罪行為人悔過、自白，並期訴訟經濟、節約司法 資源而設。一般而言，必須於偵查及審判中皆行自白，始 有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵訊，即依其他證據 資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查中自白之要件， 當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬典處遇之機會 與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵守憲法第八 條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此特別情形 ，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進行訊問 被告（行為人）之查證程序，而其坦白承認者而言，不包 含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情 況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合 該條項規定之規範目的（最高法院100 年度臺上字第6148 號、100 年度臺上字第654 號著有判決可資參照）。經查 ，被告林建宏於偵查及審判中就附表一編號七所示犯行自 白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減 輕其刑。又被告吳祖誠於偵查中（含偵查中檢察官聲請羈 押為法官訊問時）均否認有附表一編號一、四至七所示販 賣毒品犯行，惟就附表一編號三所示販賣愷他命犯行，因 警方、檢察官於偵查中（含偵查中檢察官聲請羈押為法官 訊問時）均未曾偵訊，即行起訴，嗣被告本院審理中就附 表一編號三所示販賣愷他命犯行則自白不諱，是就附表一 編號三所示之販賣愷他命犯行，致使被告無從充足此偵查 中自白之要件，依前開說明，仍有上揭減刑寬典之適用， 應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定，減輕其刑。 至於被告吳祖誠所犯附表一編號二所示轉讓愷他命犯行， 依藥事法第83條第1 項與毒品危害防制條例第8 條第3 項 規定間之法規競合關係，應優先適用較重之藥事法第83條 第1 項規定論處，已如前述，警方、檢察官於偵查中就本 次犯行雖亦未曾偵訊，即行起訴，被告吳祖誠於本院審理 中亦自白犯罪，惟因藥事法並無轉讓毒品者，於偵查及審 判中自白之特別規定，依法律適用完整性、避免割裂適用 法律之法理，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2 項減輕其刑之餘地，附此敘明。
（四）又同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡 同，或有大盤毒梟者，亦有中小盤之分，甚或僅止於吸毒 者友儕間謀取蠅頭小利互通有無，其販賣行為所造成危害 社會之程度自屬有異，就本案所犯之販賣第二、三級毒品 罪而言，法律科處此類犯罪就有期徒刑部分之法定最低本 刑卻為7 年以上有期徒刑，不可謂不重，自非不可依客觀 之犯行與主觀之惡性兩者加以考量其情狀，是否有可憫恕
之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁 判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等 原則。本院斟酌被告吳祖誠、林建宏販賣毒品數量非鉅、 獲利亦不多，僅從中賺取蠅頭小利，其等犯罪情節當非大 中盤毒梟者可資等同並論，況被告2 人犯後已坦認犯罪， 確見其等悔悟之意。再被告吳祖誠現年23歲、被告林建宏 現年僅20歲，被告吳祖誠前無有期徒刑以上之前科，被告 林建宏無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份在 卷可參，而被告吳祖誠為單親家庭，現仍就讀大學中，有 個人戶籍資料查詢結果在卷可佐（見本院卷第8 頁）；被 告林建宏為新住民家庭，家庭經濟狀況不佳，現已積極回 歸正常生活，覓得穩定之正當工作，有戶籍謄本、員工在 職證明書、就業情況照片等可佐（見本院卷第60至61、10 1 至104 頁），是以被告2 人所犯情節及行為後之態度， 依社會一般觀念及法律情感，認為被告吳祖誠所犯附表一 編號三及被告林建宏所犯附表一編號七販賣第三級毒品罪 部分，即使依毒品危害防制條例第17條第2 項減輕後之法 定最低度刑仍嫌過重，堪認其等犯罪之情狀尚堪憫恕，爰 均依刑法第59條規定酌減其刑，再依法遞減之；就被告吳 祖誠所犯附表一編號一、四至七販賣第二、三級毒品罪部 分，則依刑法第59條規定酌減其刑。
（五）審酌被告2 人正值青年，身體健全，卻不思戮力上進，循 正當途徑獲致財物，明知毒品足以殘害人之身體健康，助 長社會不良風氣，竟為謀小利而販賣或轉讓毒品，戕害國 民身心健康，其等行為確屬可議，惟念其等犯後均終能坦 認犯行，態度尚可，並斟酌被告2 人所為交易非鉅，僅從 中賺取蠅頭小利，販售時間非長，其惡性情節較諸大量走 私進口或長期販賣毒品之大盤、中盤毒販輕，兼衡其等犯 罪之動機、目的、手段、方法、素行、生活狀況、智識程 度，及犯罪所生危害等一切情狀，對被告2 人各量處如附 表一主文欄所示之刑；被告吳祖誠部分，依刑法第50條之 規定，僅就其所犯附表一編號一、三至七所示不得易科罰 金且不得易服社會勞動之罪，合併定其應執行刑如主文所 示；至被告吳祖誠所犯附表一編號二所示轉讓偽藥罪部分 ，本件量處之刑不得易科罰金但得易服社會勞動，爰不予 合併定執行刑。
（六）又被告林建宏前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告 ，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1 份存卷可查，其因 一時失慮，致涉犯本案罪行，惟犯後於歷次偵審中均坦承 犯行，深具悔意，本院認被告林建宏經此教訓，當知警惕
，而無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑 法第74條第1 項第1 款之規定，諭知如主文所示之緩刑。 另為促使被告林建宏日後得以約束己身並知曉尊重國家法 治之重要，從中深切記取教訓，強化其法治概念，使其於 緩刑期內能深知警惕，避免其再度犯罪，並填補其犯行對 法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，尚有課予 其一定負擔之必要，併依刑法第74條第2 項第4 款之規定 ，諭知被告林建宏應於判決確定後，向公庫支付如主文所 示之金額，及同條第5 款規定，諭知被告林建宏於緩刑期 間內，應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人 、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供如主文所 示之義務勞務，並依刑法第93條第1 項第2 款之規定，諭 知緩刑期間付保護管束，以勵自新兼收惕儆之效。若被告 林建宏不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難 收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1 第1 項第4 款之規定，得撤銷其宣告，併此敘明。三、沒收部分：
（一）扣案如附表三編號一所示行動電話，係供被告吳祖誠與附 表一編號一、三至五所示購毒者聯繫毒品交易事宜，及與 附表一編號二所示對象聯繫轉讓偽藥所用，有通訊監察譯 文附卷可佐（見偵5613卷一第15至22頁），係被告吳祖誠 所有，供上開販賣毒品、轉讓偽藥犯行所用之物，應依毒 品危害防制條例第19條第1 項規定、刑法第38條第2 項沒 收之；扣案如附表三編號二所示之行動電話，係被告吳祖 誠交給被告林建宏使用，供被告林建宏與附表一編號七所 示購毒者聯繫毒品交易事宜所用，及附表三編號三、四所 示之電子磅秤及分裝夾鍊袋，係被告林建宏供分裝及秤重 被告吳祖誠交付販賣之毒品，業據被告林建宏供承在卷（ 見偵5613卷一第48頁反面至49頁、101 頁反面至102 頁） 係被告吳祖誠、林建宏犯上開販賣毒品犯行所用之物，應 依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，不問屬於犯罪行 為人與否，均沒收之。至於自被告吳祖誠處扣得之行動電 話1 支（廠牌：IPHONE6 ，IMEI：000000000000000 ，含 門號0000000000號SIM 卡1 張）、愷他命5 包（內政部警 政署刑事警察局扣押物品目錄表誤載為安非他命）、K 菸 1 支，及自被告林建宏處扣得之行動電話1 支（廠牌：HT C ，IMEI：0000000000000000，含門號0000000000號SIM 卡1 張）、愷他命1 包、咖啡包21包（見本院卷第47、49 頁扣押物品清單），卷內並無事證足證與本件販賣毒品、 轉讓毒品之犯罪事實有何關聯，爰均不予宣告沒收。
（二）有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向 採之共犯連帶說，業於104 年8 月11日之104 年度第13次 刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所 分得者為之見解。又2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之 沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之，所謂各人「 所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」 ，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯 各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實 際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分 權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭 知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權 限時，則應負共同沒收之責（最高法院104 年度臺上字第 3937號判決意旨參照）。經查，被告吳祖誠如附表一編號 一、三至七所示販賣第二、三級毒品所得共新臺幣（下同 ）7 萬9,000 元（各次所得詳如附表一所示），雖未據扣 案，仍應依刑法38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，宣 告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額。另被告林建宏如附表一編號七所示之販賣毒品 所得，雖係先由被告林建宏向購毒者收取，惟被告林建宏 於交易完成後已全數交付被告吳祖誠，此次販毒所得尚未 朋分，業據被告林建宏陳述在卷（本院卷第125 頁反面） ，是被告林建宏對此次販毒所得無事實上之共同處分權限 ，爰不對被告林建宏宣告沒收及追徵價額。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告吳祖誠另基於販賣第二級毒品大麻以營 利之犯意，分別於附表二所示時間、地點，以附表二所示之 方式、價格，將大麻販賣予趙佳穎，因認被告吳祖誠於附表 二所示時間、地點各另涉犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又按事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又所謂認定犯罪 事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而 言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間 接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上 之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真 實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予
以闡述，敘明其如何無從為有罪之確信，因而為無罪之判決 ，尚不得任意指為違法（參考最高法院40年度臺上字第86號 、76年度臺上字第4986判例意旨參照）。再刑事訴訟法第16 1 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任， 並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應 負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不 足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服 法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為 被告無罪判決之諭知（最高法院著有92年度臺上字第128 號 判例亦同此意旨）。又毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性 之關係，為避免犯販賣、轉讓、施用、持有毒品等罪者嫁禍 他人而虛偽陳述其毒品來源，俾圖藉毒品危害防制條例第17 條規定減輕其刑，其自白之憑信性即比一般無利害關係之證 人所為之證述較為薄弱，為擔保其陳述之真實性，以避免為 邀寬典而為損人利己之不實陳述，是其陳述是否與事實相符 ，仍應調查其他證據以資審認，必達於一般之人均不致有所 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得採為被告有罪之認 定（最高法院97年度臺上字第1705號、97年度臺上字第3281 號判決要旨參照）。
三、公訴意旨認被告吳祖誠於附表二所示時間、地點各另涉犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌，無非 係以證人趙佳穎於警詢及偵查中之證述、證人何忠訓於偵查 中之證述、106 年1 月10日晚間8 時28分許在新北市蘆洲區 永安北路42巷處之監視器截圖照片4 張、法務部調查局濫用 藥物實驗室106 年1 月26日調科壹字第10623002540 號鑑定 書1 紙、證人趙佳穎與何忠訓間交易大麻之扣案照片及交易 經過跟監照片數張、證人魏偉修之警詢筆錄及與證人何忠訓 之簡訊對話照片2 張、GOOGLE地圖及街景圖2 張等為其論據 。訊據被告吳祖誠堅詞否認曾於附表二所示時間、地點販賣 大麻予證人趙佳穎，辯稱：我販賣附表一編號一之大麻給趙 佳穎後，趙佳穎就一直拖欠當初約定之7 萬5,000 元價金， 說大麻品質不好，後來趙佳穎只給我7 萬元之價金，那次我 賠錢後知道趙佳穎沒信用，就沒有再跟趙佳穎聯絡，也沒有 再賣大麻給趙佳穎，也沒有指派他人賣大麻給趙佳穎等語， 經查：
（一）證人趙佳穎固於警詢及偵查中證稱：106 年1 月10日晚間 10時許我與何忠訓在北投交易之大麻50公克，是我在同日 晚間6 、7 時許在新北市蘆洲區永安路附近之薇薇精品汽 車旅館旁向我朋友吳祖誠購買，數量約50公克，以每克90 0 元，共4 萬5,000 元購入，是用市面上少見之WICKR 通
訊軟體及其他特殊軟體聯繫，對話完內容會消失沒紀錄， 用特殊通訊軟體聯繫是吳祖誠要求以保護雙方安全，找不 到人才會電話聯繫，吳祖誠叫他朋友送來給我，他朋友開 賓士C300，對方上我的車跟我交易，對方將東西丟在我後 座，我們一直以來交易模式就是如此，對方我不認識，但 對方看過我，我沒有特別說車號，因為我跟吳祖誠認識很 久了，那天我剛好去蘆洲找朋友，何忠訓說他有需要，所 以我跟吳祖誠約蘆洲交貨，我想說拿了貨可以過重陽橋到 北投；105 年12月8 日我與何忠訓之交易模式也差不多， 大麻數量為50公克，大麻來源也是吳祖誠等語（見偵5613 卷一第89、93頁反面；偵5613卷二第78頁反面至80、82、 84頁反面），嗣於本院審理中證稱：105 年10月間我曾向 吳祖誠購買100 公克之大麻（即附表一編號一所示），我 與吳祖誠交易都是用不會留下紀錄之WICKR 通訊軟體約碰 面及大麻數量、價款，找不到人才會用電話聯繫，我忘記 誰說要用這個軟體，我不只跟吳祖誠用這個軟體，跟其他 朋友也用這個軟體，105 年10月交易這批100 公克之大麻 因品質不好及價款多寡問題，與吳祖誠鬧得不是很愉快， 但這之後還有向吳祖誠買過1 次大麻50公克，就是我106 年1 月10日晚間當場被抓那次，價錢好像3 萬5,000 元還 4 萬5,000 元，交易地點應該在三重，就是在警詢時說在 106 年1 月10日晚間9 時左右在新北市蘆洲區永安路附近 之薇薇精品汽車旅館旁向吳祖誠購買那次，吳祖誠說會找 朋友過來，我們約汽車旅館旁的公園，對方開白色賓士， 對方下車從我身邊走過來，直接1 包東西交給我，我只看 過對方那次，吳祖誠知道我車號；105 年10月那次交易我 與吳祖誠起口角，後來比較少聯絡，但因為我不喜歡複雜 ，一直以來都是向吳祖誠拿大麻，被抓那天晚上是朋友何 忠訓急著要，我就還是找吳祖誠，這兩次中間沒有再向吳 祖誠購買過大麻，（經檢察官提示偵訊筆錄後）但是這兩 次中間否還有另1 次我不記得，偵訊當時我是在有記憶情 況下據實回答，（經本院提示105 年12月8 日證人趙佳穎 與何忠訓於北投交易之警方跟監照片後）105 年12月8 日 我跟何忠訓交易的大麻也是向吳祖誠買的，但交易過程忘 記了（見本院卷第107 至111 頁），是證人趙佳穎前後證 述關於與被告吳祖誠交易大麻之次數及交易細節已顯然有 出入。
（二）證人趙佳穎就是否曾於附表二編號一所示時、地向吳祖誠 購買大麻50公克此節，證人趙佳穎於本院審理中先是證述 沒有，後經檢察官提示偵訊筆錄後又改稱不復記憶，經本
院提示警方跟監照片後又改稱該次亦向吳祖誠購買，但忘 記交易過程等情；就附表二編號二所示之交易地點究為三 重或蘆洲汽車旅館旁，交貨方式係由該名駕駛白色賓士車 之男子上證人趙佳穎座車後將大麻丟在後座，或直接交貨 予證人趙佳穎，亦有誤差，其證詞之可信性已有疑義。又 證人趙佳穎於本院審理中證稱自己於105 年10月前未曾持 有過大麻等語（見本院卷第109 頁），然證人趙佳穎確實 於104 年4 月23日為警查獲持有大麻，經本院於104 年11 月12日以104 年度審簡字第1771號判決證人趙佳穎犯持有 第二級毒品罪確定，此有該案判決書電子列印在卷可佐（ 見本院卷第121 頁），雖證人趙佳穎證稱該案係因自己為 車主始承擔責任，持有大麻者實為車上另名乘客等語，然 其所述是否為真，證人趙佳穎是否僅有被告吳祖誠此一大 麻來源，亦啟人疑竇。況證人趙佳穎因涉及販賣大麻予證 人何忠訓而遭查緝，證人趙佳穎於偵查中亦表示：願意供 出吳祖誠為上游，希望可以減刑等語（偵5613卷二第79頁 反面），且證人趙佳穎與被告吳祖誠亦因附表一編號一之 交易糾紛而起口角，非毫無怨隙，從而，證人趙佳穎上開 證詞之憑信性即比一般無利害關係之證人所為之證述較為 薄弱，又有諸多瑕疵，即難僅憑證人趙佳穎上開指述即認 被告吳祖誠確有如附表二所示販賣大麻犯行。
（三）綜上，證人趙佳穎之證詞尚不足佐認被告吳祖誠如附表二 所示販賣大麻之具體販毒事實為何，顯無從自證人趙佳穎 之證述與106 年1 月10日證人趙佳穎與不詳男子交易之監 視器截圖照片、證人趙佳穎與何忠訓交易大麻相關之跟監 照片、毒品鑑定書、證人何忠訓與魏偉修交易毒品簡訊對 話等相互勾稽而得確認為真實，使本院形成有罪之心證， 自無從任意推估，而為被告吳祖誠不利之認定。本件並不 足以令人確信被告吳祖誠確有如附表二所示犯行，是此部 分除證人趙佳穎上開有瑕疵之指證外，依卷內事證並無其 他足以相互勾稽之補強證據足以擔保其證述之真實性，自 不能僅憑證人趙佳穎上開顯有可疑之片面指證，遽認被告 吳祖誠涉犯此部分販毒重罪。從而，本件檢察官起訴被告 吳祖誠如附表二所示之販賣毒品犯行，檢察官所提之證據 及指出證明之方法，無從說服本院形成被告吳祖誠確有如 附表二所示販賣第二級毒品大麻之心證，基於「無罪推定 」原則，此部分既不能證明被告吳祖誠犯罪，自應就此部 分為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1項，毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項、第17條第2 項、
第19條第1 項，藥事法第83條第1 項，刑法第11條、第28條、第59條、第50條第1 項、第51條第5 款、第74條第1 項第1 款、第2 項第4 款、第5 款、第93條第1 項第2 款、第38條第2 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。本案經檢察官黃偉偵查起訴，由檢察官黃逸帆到庭執行公訴。中 華 民 國 106 年 6 月 28 日
刑事第十三庭 審判長法 官 唐于智
法 官 何佳蓉
法 官 陳秋君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蔡宜婷
中 華 民 國 106 年 6 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條第2 項、第3 項
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。