臺灣高雄地方法院民事判決 九十一年度訴字第一六二一號
原 告 乙○○
被 告 高雄縣大寮鄉農會
法定代理人 甲○○○
訴訟代理人 丙○○
右當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院判決如左：
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事 實
甲、原告方面：
一、聲明：
（一）被告應將座落高雄縣大寮鄉○○○段貳玖貳貳地號、地目田、面積一五六七平 方公尺及同段貳玖貳參地號、地目田、面積一五六七平方公尺兩筆土地上，於 民國七十四年二月十五日經高雄縣鳳山地政事務所以寮登字第四二六號收件， 本金最高限額新台幣（下同）捌拾參萬元，存續期間不定期限之抵押權設定登 記塗銷。
（二）訴訟費用由被告負擔。
二、陳述：
（一）、訴外人黃李不於民國（下同）七十四年二月間以其所有座落高雄縣大寮鄉○ ○○段二九二二地號、地目田、面積一六七平方公尺及同段二九二三地號、 地目田、面積一五六七平方公尺兩筆土地全部（以下簡稱系爭土地），設定 本金最高限額新台幣八十三萬元之系爭抵押權予高雄縣大寮鄉農會，作為擔 保訴外人黃境俞與黃李不共同擬向大寮鄉農會借貸新台幣八十三萬元貸款之 清償。
（二）、系爭抵押權設定所擔保之該筆八十三萬元之本金債權，業已於八十一年八月 五日還清。
（三）、兩造之爭點：
１、兩造爭執部分即為系爭抵押權所擔保之範圍，是否及於民國八十三年八月間訴外 人黃境俞另行對被告農會之他筆借款債務？
２、原抵押權所擔保之債權是否因清償而消滅？又該本金最高限額抵押權雖未訂存續 期間，是否原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不存在？依抵押權之從 屬性，應否許抵押物之第三取得人請求抵押權人塗銷系爭抵押權設定登記？訴外 人黃李不於民國七十四年二月間提供系爭不動產設定最高限額新台幣八十三萬元 之系爭抵押權予被告農會，擔保伊與訴外人黃境俞共同擬向被告農會所借八十三 萬元之清償，並於七十四年二月十六日完成抵押權登記，而該抵押權設定契約書 所附「不動產抵押契約」即載有：「立不動產抵押契約人黃李不（以下簡稱立約 人）今向高雄縣大寮鄉農會（以下簡稱貴會）為擔保對 貴會現在及將來所立之 借款、票據、借據、保證、損害賠償等，以及其他一切債務即本金以新台幣捌拾 參萬元為限度之清償及其利息、遲延利息、違約金．．．之賠償」，按此文義，
立約人黃李不僅就其本身對被告農會（包括現在及將來）所立之借款、票據、借 據、保證、損害賠償等債務，當有拖欠時，願以系爭不動產作為擔保，並未及於 訴外人黃境俞之其他對被告農會之債務，而被告農會抗辯認此係擔保一切黃境俞 對被告農會所負之債務，即所謂摡括之最高限額抵押權云云，委無足取。３、上揭擔保物提供證上所載黃李不三字，並非黃李不所書，而上該「擔保物提供證 」之填寫，又係於農會處及承辦人員面前所，農會對該黃李不三字並非黃李不所 為，知之甚詳，且查，上開擔保物提供證之約款文字，為被告農會一方預定用於 同類契約而訂定之契約（學理稱為定型化契約），且該約款文字之約定，對他方 當事人已有重大不利益及加重他方當事人責任之情事存在，依民法第二百四十七 條之一第二款、第四款之規定，故概括之最高限額抵押權約定，無效。另，消費 者保護法（以下簡稱消保法）第一十條第二項之規定「定型化契約條款有疑義時 ，應為有利於消費者之解釋」，被告農會片面之解釋顯不合於前開法規，而不能 拘束原告，被告執此爭執，即非有據。
（四）、被告農會抗辯稱系爭最高額抵押權所擔保之債權包括訴外人黃境俞之八十三 年八月間之新台幣三千七百五十萬元之借款，惟另他筆借款係訴外人黃境俞 提供他筆不動產為擔保，並以其他第三人為連帶保證人，而另外成立之借款 契約，其借款契約之約定時間點，遠在系爭抵押權設定時間之後，如認本件 抵押權包含後之新台幣三千七百五十萬元，則何以該借款契約另約定於九年 後，其作業顯與一般金融機構貸款於抵押權設定核貸借貸金額不符？（五）、該黃境俞於八十三年八月間向大寮鄉農會所借之款項，本有黃境俞、黃境輝 、黃境彬所供之不動產作為物上擔保，並該筆借款亦有其抵押權設定供擔保 ，凡此，足見本件系爭抵押權之基礎契約僅為黃境俞於七十四年間向被告農 會借貸八十三萬元之借款契約。
（六）、系爭抵押權設定所擔保之該筆八十三萬元借款，既已於八十一年八月間清償 完畢，已如上述，顯見系爭抵押權所擔保之債權因清償而消滅，雖該最高限 額抵押權未訂存續期間，惟原擔保之存續期間內所可發生之債權，已確定不 存在，從而依抵押權之從屬性，即無不許抵押物之第三人取得即原告請求抵 押權人塗銷抵押權設定登記。
（七）、「所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之。」民法第七百六十七條中段 著有明文。本件抵押權所擔保之債權，因實際上無金錢之交付而不存在，然 被告農會卻拒絕出具〝債務清償證明書〞，以供原告辦理系爭抵押權設定登 記之塗銷，則基於抵押權之從屬性，系爭抵押權自因其所擔保本金債權不存 在而歸於消滅，爰依民法第七百六十七條請求抵押權人被告農會除去其妨害 ，塗銷系爭抵押權設定登記，回復未登記前之原狀。三、證據：提出土地登記簿謄本，土地所有權狀，抵押權設定相關資料。乙、被告方面：
一、聲明：原告之訴駁回，訴訟費用由原告負擔。二、陳述：本件是不定期限最高限額抵押權，依所訂契約條款，擔保之範圍為不定期 之債務。故如抵押借款還清且無連帶保證人有欠款時，可隨時請求塗銷， 但若未塗銷，借款人也可以隨時再借，塗銷與否委由借款人方面決定。本
件借款人黃境俞在清償八十三萬元後未請求塗銷抵押權，表示以後還要可 能要借款。事後黃境俞確又向被告借款並積欠原告一千一百多萬元，依約 該欠款仍為該抵押權所擔保範圍，自無事後於欠款後再塗銷之理。三、證據：提出借款申請書一份，限額不定期特種放款續借申請書，黃境俞活期存款 帳卡，特種分戶帳卡，借款總歸戶卡，分配表一份，擔保物提供證，黃李 不與黃境俞之印鑑證明，抵押權設定契約書，借據，授信約定書為證。丙、本院依職權向大寮鄉戶政事務所調閱黃李不之印鑑條。 理 由
一、本件原告起訴主張：伊於九十一年三月六日自訴外人黃李不受贈本件系爭土地， 取得所有權，就前揭系爭土地雖設定抵押權予被告，然因訴外人黃李不並向未被 告借款。縱有借款亦因事後於八十一年八月間清償完畢，抵押權所擔保之債權因 未發生或已因清償而消滅，爰本於土地所有權人之地位，依民法第七百六十七條 請求被告除去其妨害，塗銷系爭抵押權設定登記，回復未登記前之原狀。被告則 以：本件抵押權為不定期限之最高限額抵押權，故其所擔保之範圍及於借款人於 抵押權設定後所發生之一切債務，訴外人黃李不係本件系爭抵押物提供人兼連帶 保證人，為其子黃境俞對被告之借款債務為擔保，而黃境俞確有向被告借款，尚 未清償，故依約尚無法塗銷系爭土地之抵押權等語置辯。二、本件原告主張，自訴求人黃李不取得系爭土地所有權之事實，業據其提出系爭土 地之土地登記謄本二份，土地所有權狀二份及系爭土地之抵押權設定登記聲請書 ，設定契約書，不動產抵押契約書為証，自堪信為真實。本件訴外人黃李不原為 系爭土地之所有權人，並為訴外人黃境俞向被告農會儲款之抵押物提供人，兼連 帶保證人，此亦有原告所提出之不動產抵押契約及抵押權設定契約書在卷足稽。 原告雖主張訴外人黃李不並未簽名，且印章係借款即黃李不之子黃境俞所盜用， 然查：
（一）、本件抵押權系於七十四年二月十六日為抵押權設定登記，登記聲請書及抵押 權設定契約書均蓋有黃李不之印章，而登記申請書必須附繳印鑑證明書，此 觀諸登記聲請書附繳證件欄即明。若該抵押權設定未得訴外人黃李不之同意 ，何以借款人黃境俞可以取得黃李不之印鑑及印鑑證明？而該印章之印文與 黃李不之印鑑印文相符，此亦據本院向高雄縣大寮鄉戶政事務所調閱黃李不 之印鑑條核對屬實，並為原告所不爭執。原告雖主張該印鑑為黃境俞所盜用 ，並舉證人黃境俞附和其說。惟黃境俞為黃李不之子，現並積欠被告農會班 千三百多萬元未還，原告又為黃李不之孫，三者利害關係密切，黃境俞所謂 盜用之證詞是否可採，已不無可疑。且若黃李不之印鑑係遭黃境俞盜用，何 以渠尚能取得黃李不之印鑑證明書（印鑑證明須經申請）？若係黃李不申請 並取得印鑑證明書後，將印鑑證明書，交付予黃境俞，則依民法第一百六十 九條表見代理之規定，黃李不仍應負授權人之責。（二）、訴外人黃李不於七十四年七月二日就系爭土地簽訂擔保物提供證時，並出具 其於七十四年一月二十三日所聲請取得之印鑑證明交由被告農會留存，而於 七十四年七月二日由被告放款八十三萬元予黃境俞，此亦有被告所留存之擔 保物提供證，黃李不之印鑑證明及黃境俞之活期存款帳單一份在卷可稽。訴
外人黃李不既申請印鑑證明，又將之交予黃境俞，而抵押權登記聲請書與契 約書上之印鑑又與其印鑑印文相符，印鑑縱係為黃境俞所盜用，然印鑑證明 卻又無法證明係被盜領，證人黃境俞之證詞與常情不符，顯係為協助其母黃 李不脫負債務所為，不足採信。
（三）、証人黃境俞之證詞既不可採，而黃李不又分別於七十四年二月間及七月間分 別出具印鑑證明，印鑑及土地所有權狀及其他文件同意將系爭土地設定抵押 權予被告農會，並於擔保物提供證上蓋章，從而，本件黃李不有擔任其子， 即借款人黃境俞之連帶保證人及抵押物提供人之事實，應可認定。三、訴外人黃李不為黃境俞對被告借款之擔保物提供人並為連帶保證人，則依雙方所 訂之不動產抵押契約，最高限額抵押而該土地所擔保者係債務人對被告現在及將 來所立之借款、票據、借據、保證、損害賠償等，以及其他一切債務。抵押權設 定契約書、不動產抵押契約及擔保物提供證各一份在卷足憑。原告雖主張黃李不 並未向被告借款，然其本身為黃境俞之連帶保證人及抵押物提供人，故本身雖無 借款，仍應就黃境俞對被告之借款負連帶清償及以擔保物為清償之責。又本件為 不定期限之最高限額抵押擔保，依最高法院六十六年台上字第一０七九號判例所 示：「所謂最高限額之抵押契約，係指所有人提供抵押物與債權人訂立在一定金 額之限度內，擔保現在已發生及將來可能發生之債權之抵押權設定契約而言。此 種抵押權所擔保之債權，除訂約時已發生之債權外，即將來發生之債權，在約定 限額之範圍內，亦為抵押權效力所及。雖抵押權存續期間內已發生之債權，因清 償或其他事由而減少或消滅，原訂立之抵押契約依然有效，嗣後在存續期間內陸 續發生之債權，債權人仍得對抵押物行使權利。此種抵押契約如未定存續期間， 其性質與民法第七百五十四條第一項所定就連續發生之債務為保證而未定有期間 之保證契約相似，類推適用同條項規定，抵押人固得隨時通知債權人終止抵押契 約，對於終止契約後發生之債務，不負擔保責任。反之，此種抵押契約定有存續 期間者，訂立契約之目的，顯在擔保存續期間內所發生之債權，凡在存續期間所 發生之債權，皆為抵押權效力所及，於存續期間屆滿前所發生之債權，債權人在 約定限額範圍內，對於抵押物均享有抵押權，除債權人拋棄為其擔保之權利外， 自無許抵押人於抵押權存續期間屆滿前，任意終止此種契約。縱令嗣後所擔保之 債權並未發生，僅債權人不得就未發生之債權實行抵押權而已，非謂抵押人得於 存續期間屆滿前終止契約而享有請求塗銷抵押權設定登記之權利。」應就連續發 生之債務負擔保責任。在該不定期抵押契約未被終止前，抵押物提供人自仍應就 借款人向被告借款所生之債務負擔保之責。而黃境俞確自七十四年二月九日至八 十五年八月十三日陸續向被告借款，此有被告農會關於黃境俞之借款總歸戶卡資 料一份在卷足憑，黃境俞於七十四年七月二日所借八十三萬元雖於七十六年八月 五日清償，但自七十六年八月五日至八十三年八月十一日於邀同其兄弟黃境輝、 黃境彬為連帶保證人並借款三千七百五十萬元前，亦分別陸續向被告借款十一次 ，亦足證其陸續借款亦均以該抵押物為擔保。本件非定期之抵押權而屬不定期限 之抵押權，其陸續發生之借款債務自仍屬該抵押物擔保範圍，自不因八十三萬元 已經清償，其抵押權即因主債務消滅而隨之消滅。四、本件原告雖另主張本件雙方約定條款有民法第二百四十七條之一預定用於同類契
約之條款而訂定之契約，而有第二款加重他方當事人之責任及第四款其他於他方 當事人有重大不利益之情形，而按其情形顯失公平，而屬無效。然查：（一）、本件為不定期限之最高限額抵押權，訴外人黃李不並為連帶保證人，故該抵 押權所擔保之範圍乃及於抵押權設定後所發生之一切債務。如前所述，訴外 人黃境俞於系爭抵押權設定後，仍多次向被告借款，此完全為訴外人借款運 用資金方便所設，否則雙方即應為定期限之約定，或由借款人於清償後即為 終止借款而請求塗銷抵押權。而系爭抵押權之設定除與被告為授信及借款契 約之約定外，尚須經抵押權設定聲請及登記等程序，且均須原告配合出具各 項文件，始得辦理，並非一經簽訂授信或借款契約即受拘束。此在金融機構 ，實務上為提供消費者不同資金之需求所設計之金融商品，若有充分告知， 並為消費者所了解而加以選擇，即不能謂有顯失公平之處。（二）、本件不定期限之最高限額抵押權，訴外人黃境俞多次向被告借款，縱在八十 三萬元清償後仍多次向被告借款，訴外人於清償完畢後，本即得隨時終止契 約，要求被告開立清償證明，並持以塗銷該不定期限之抵押權，然訴外人黃 境俞及黃李不卻並未為終止之表示，反仍一再借款，足證該借款可隨時借款 與清償為原告本來所預估在內，並未有特別加重他方當事人之責任或於他方 當事人有重大不利益之情形，而有顯失公平應認定為無效之餘地。自不能於 不定期限最高限額抵押權設定契約未為合法終止前，因訴外人另行提供擔保 品及其他連帶保證人向被告借款，而於事後無法還款尚欠被告一千一百四十 五萬四千二百三十五元後，訴外人黃李不設定有系爭不定期限抵押權之土地 將贈與予原告後，反主張系爭條款為顯失公平而無效，原告此部分之主張， 亦無理由。
五、綜上所述，本件原告所有受贈於訴外人黃李不之系爭土地上所設定之不定期限最 高限額抵押權系為擔保訴外人在被告處借款之所有一切債務，在訴外人尚未完全 清償被告借款債務，且在該不定期限最高限額抵押權尚未因終止而確定之前，原 告訴請塗銷系爭抵押權之設定登記，並無理由，應予駁回。本件事證已明，兩造 其餘之主張及攻擊防禦方法，於本件之結論不生影響，爰不一一論述，乃附此敘 明。
六、結論：原告之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十七 日 臺灣高雄地方法院民事庭鳳山分庭
~B法 官 陳樹村
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十七 日~B法院書記官 康進福