臺灣彰化地方法院刑事判決 98年度易字第792號
公 訴 人 臺灣彰化地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
弄12號5
上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公
訴（98年度偵字第633號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同犯圖利供給賭博場所罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。附表之物均沒收。 事實及理由
一、犯罪事實
㈠甲○○係位於彰化縣福興鄉○○路○段198號之「維尼便利商 店」（公眾得出入場所）登記及實際負責人，明知經營電子 遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事 業登記，竟未向主管機關彰化縣政府辦理電子遊戲場業之營 利事業登記，意圖營利提供賭博場所，自民國（下同）97年 11 月間，在其店內擺設電子遊戲機台「神秘樂園跑馬台」 （雙人座一台）、「海洋世界」一台、「大精彩」一台、「 白雪公主」小瑪莉一台、「KK猩」小瑪莉二台，供不特定人 把玩計分；另擺放非屬電子遊戲機之「JAWS彈珠臺」一台、 「神秘的魔法石」一台、「金吉祥販賣機」一台，以上開機 台所顯示之分數，供作與客人對賭計分，另小瑪莉機台本身 有退幣功能，押中即會掉落硬幣現金。並自98年1月5日起至 同年1月13日止，僱用許毓芳（另經檢察官為職權不起訴處 分），由許毓芳與甲○○共同基於未經許可經營電子遊戲場 業、賭博、意圖營利提供賭博場所之犯意聯絡，由許毓芳在 該店內負責兌換硬幣、以分數兌換現金等工作，其等賭博方 式係由賭客以現金向許毓芳兌換硬幣，經賭客投入硬幣後， 賭客即得把玩機台，機台會依操作結果顯示積分，如有押中 ，小瑪莉機台會退幣，其他機台可獲取設定倍數不等之分數 ，而把玩之賭客如不續玩，則可依累計之分數，向許毓芳示 意兌換現金，若賭客未押中則投入硬幣全歸甲○○所有。 ㈡嗣於98年（起訴書誤載為97年）1月13日16時2分許，有國中 生少年洪○○至上開便利商店內，把玩前述「JAWS彈珠臺」 之機台後，以贏得之積分200分向許毓芳兌換現金新臺幣（ 下同）200元時，為警當場查獲，並扣得前揭機台共計9臺（ 含IC板共計9塊）及機具內之賭資現金共7070元、記帳單1張 ，而查悉上情。
二、認定事實之證據及理由：
㈠被告於本院審理中自白。
㈡證人許毓芳、洪○○之警偵訊筆錄，可證明該商店有以分數 兌換現金之賭博行為。
㈢扣押筆錄、扣押物品目錄表、臨檢紀錄表、扣押物品及現場 照片13張、監視錄影翻拍照片4張、營利事業登記證1紙。 ㈣下列扣案物為電子遊戲機台：
┌─────────┬───────────────────┐
│擺放之機台 │相關證據 │
├─────────┼───────────────────┤
│「神秘樂園跑馬台」│①被告雖提出經濟部93年5月21日經商字第 │
│（雙人座一台） │00000000000號函：神秘樂園禮物販賣機非 │
│ │屬電子遊戲機（偵卷第74頁）；②但本件經│
│ │濟部核定之「神秘樂園禮物販賣機」機器外│
│ │型（本院卷）與扣案物照片（警卷24頁下方│
│ │）並不相同，經濟部核定的是臺面有二支搖│
│ │桿，投幣口在右邊下面；而扣案物是臺面沒│
│ │有搖桿，投幣口中間下面，明顯並非同一物│
│ │品。應堪認定左列機台是電子遊戲機。 │
├─────────┼───────────────────┤
│「海洋世界」一台 │被告並未提出有關左列機台非屬電子遊戲機│
│ │之抗辯，而左列扣案物（警卷第22頁上方、│
│ │第25頁上方）外觀與一般電子遊戲機無異，│
│ │應堪認定左列機台是電子遊戲機。 │
├─────────┼───────────────────┤
│「大精彩」一台 │①被告雖提出經濟部92年10月6日經商字第 │
│ │00000000000號函（偵卷第63頁）：大精彩 │
│ │禮物販賣機，非屬電子遊戲機。②然經本院│
│ │調閱上述核定文件之描述、外觀照片（本院│
│ │卷），該核定文件之機台臺面有A、B兩個搖│
│ │桿作為選擇販賣糖果內容，然扣案物臺面並│
│ │無搖桿，反而是有26個英文字母按鍵，明顯│
│ │並非同一物品。應堪認定左列機台是電子遊│
│ │戲機。 │
├─────────┼───────────────────┤
│「白雪公主」小瑪莉│「小瑪莉」屬於電子遊戲場管理條例施行前│
│一台 │，經教育部80.4.12台 (80)社字第16854號 │
│ │函已查禁之賭博性電玩，依電子遊戲場業管│
│ │理條例第21條：「電子遊戲場業不得設置本│
│ │條例施行前已公告查禁之電子遊戲機供人娛│
│ │樂。」，故而左列扣案物（警卷第26頁下方│
│ │）小瑪莉乃屬典型應查禁之賭博電玩。 │
├─────────┼───────────────────┤
│「KK猩」小瑪莉二台│①被告雖提出：經濟部商業司89年5月24日 │
│ │經（89）商七字第89209331號函（偵卷第62│
│ │頁）：「KK猩精品＆卡片多媒體自動販賣機│
│ │」經查與「PP豬精品＆卡片多媒體自動販賣│
│ │機」為相同機種，故非電子遊戲機。欲以作│
│ │有利自己之主張。②然扣案物之照片判斷（│
│ │警卷第27頁），與上述白雪公主「小瑪莉」│
│ │外型相同，並無販賣精品或卡片功能。故而│
│ │左列扣案物（警卷第27頁下方）小瑪莉乃屬│
│ │典型應查禁之賭博電玩。 │
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㈤下列扣案物為非電子遊戲機台，但為賭博工具：┌─────────┬───────────────────┐
│擺放之機台 │相關證據 │
├─────────┼───────────────────┤
│「JAWS彈珠臺」 │①經濟部92年4月30日經商字第09202092170│
│一台 │號函：獵鯊行動禮品自動販賣機（JAWS │
│ │HUNTER GIFY MACHINE）非屬電子遊戲機（ │
│ │偵卷第68頁）。 │
│ │②現場照片顯示之機型外觀（警卷第22、23│
│ │頁）、與上述審驗文件照片之機型外觀（本│
│ │院卷內）並無明顯不同，檢察官又未舉證被│
│ │告將禮品選物販賣機變異成電子遊戲機，應│
│ │為有利被告之認定，認左列機器並非電子遊│
│ │戲機。 │
│ │③然據賭客少年洪○○於警訊筆錄中稱：左│
│ │列機台以打彈珠方式操作，若彈珠滾入特定│
│ │動物圖案之洞內，即可獲得賠率2-10倍之分│
│ │數，該機器不能退幣，但獲得分數可與店員│
│ │兌換現金，故向許毓芳換取200元等語（警 │
│ │卷第8-12頁），左列機台雖非電子遊戲機，│
│ │但仍為賭博工具。 │
├─────────┼───────────────────┤
│「神秘的魔法石」 │①經濟部91年9月16日經商字第09102209240│
│一台 │號函：神秘的魔法石禮物販賣機非屬電子遊│
│ │戲機（偵卷第70頁） │
│ │②現場照片顯示之機型外觀（警卷第22、23│
│ │頁）、與上述審驗文件照片之機型外觀（本│
│ │院卷內）並無明顯不同，檢察官又未舉證被│
│ │告將禮品選物販賣機變異成電子遊戲機，應│
│ │為有利被告之認定，認左列機器並非電子遊│
│ │戲機。 │
│ │③扣案記帳單（警卷第30頁）記載所有扣案│
│ │機台98年1月13日早班營業之詳細分數，可 │
│ │見每台機台都有可能作為賭博工具，才需要│
│ │計算輸贏，詳列分數，左列機台雖非電子遊│
│ │戲機，但仍是賭博工具。 │
├─────────┼───────────────────┤
│「金吉祥販賣機」 │①經濟部92年1月13日經商字第09202009100│
│一台 │號函：金吉祥景品自動販買機非屬電子遊戲│
│ │機（偵卷第71頁）。 │
│ │②現場照片顯示之機型外觀（警卷第22、23│
│ │、24頁上方）、與上述審驗文件照片之機型│
│ │外觀（本院卷內）並無明顯不同，檢察官又│
│ │未舉證被告將禮品選物販賣機變異成電子遊│
│ │戲機，應為有利被告之認定，認左列機器並│
│ │非電子遊戲機。 │
│ │③扣案記帳單（警卷第30頁）記載所有扣案│
│ │機台98年1月13日早班營業之詳細分數，可 │
│ │見每台機台都有可能作為賭博工具，才需要│
│ │計算輸贏，詳列分數，左列機台雖非電子遊│
│ │戲機，但仍是賭博工具。 │
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㈥本案事證已臻明確，被告上揭犯行洵堪認定，應依法論科。三、論罪科刑：
㈠按電子遊戲場業管理條例於89年2 月3 日經總統公布施行， 該條例第1 條明示「為管理電子遊戲場業，並維護社會安寧 、善良風俗、公共安全及國民身心健康，特設定本條例。」 是該條例立法目的之一即在於管理電子遊戲場業；而所謂電 子遊戲場業，依該條例第2 條規定，係指設置電子遊戲機供 不特定人益智娛樂之營利事業。所謂電子遊戲場「業」，指 「業務」而言。而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者 為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會的活動而言； 執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性 質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經 營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營 電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦 無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用。故商業登記 法第4 條所規定之小規模商業，縱得免依該法申請商業登記
，但如未依電子遊戲場業管理條例辦理營利事業登記，仍不 得經營電子遊戲場業，自不待言。否則，業主為逃避該條例 之規範、處罰，儘可以「兼營」或「小規模」等經營方式為 之，將出現管理及規範上之漏洞，反而無法有效達成立法之 目的，亦與電子遊戲場業管理條例之立法意旨有違（最高法 院90年臺非字第276 號判例要旨參照）。是被告未依電子遊 戲場業管理條例規定辦理營利事業登記，即於前揭時、地擺 設電子遊戲機台「神秘樂園跑馬台」（雙人座一台）、「海 洋世界」一台、「大精彩」一台、「白雪公主」小瑪莉一台 、「KK猩」小瑪莉二台，供不特定人把玩，供人賭博以營利 ，即屬經營電子遊戲場業管理條例所指之電子遊戲場業。至 於起訴書記載店內之「JAWS彈珠臺」一台、「神秘的魔法石 」一台、「金吉祥販賣機」一台屬於電子遊戲機台乙節，乃 屬誤會，應予澄清。
㈡按賭博性電動玩具，可經IC板程式設計，為店主利益預留一 定之得勝機率，實無異於一般所謂「抽頭營利」。所以沈溺 賭博電玩之賭客，因電玩設計不公平，雖然一時半刻可能贏 錢，但最後都只有落得傾家蕩產的下場，所以在社會一般經 驗中，從未聽聞過沈溺於賭博電玩者會因此發財致富，這就 是因為電玩設計並非賭客與莊家輸贏機率各半，而是設計為 莊家贏面大所致，才能含括店家所有成本。如果電玩之勝敗 機率是各半，則長久下來，店家會是不輸不贏之結果，等於 沒有獲利，然店家要負擔房租、水電、人事、稅捐等費用， 則店家必定慘賠無疑。然而賭博電玩事業還是前仆後繼有人 要投入此行業，可見此一行業之暴利性質，實已構成意圖營 利提供賭博場所罪名。按刑法第268條之罪，以意圖營利， 供給賭博場所或聚眾賭博，為其構成要件。所謂「意圖」者 ，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「 營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上之利益；所謂「意圖 營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近， 但以行為人主觀上有藉此以牟利之期望為已足，並不以實際 上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度臺非字第49 號判決參照）。換言之，行為人只要意圖營利，提供公眾得 自由出入之場所，並聚集不特定之多數人，與之對賭財物， 因其係基於一個賭博之決意，發為一個賭博之行為，即成立 刑法第266條第1項之賭博罪及第268條之圖利供給賭博場所 罪與圖利聚眾賭博罪，應依同法第55條想像競合犯之規定， 從一重以圖利聚眾賭博罪處斷（最高法院94年臺非字第18號 判決同此見解）。經營賭博電玩是否構成刑法第268條「圖 利提供賭博場所」罪，固然為實務爭議問題，反對構成該條
罪名者，則以：刑法第268條行為者所圖獲利，是由「提供 賭博場所」、「聚眾賭博」之客觀犯罪構成要件行為所獲取 之直接對價，而非自「賭博」行為本身獲取之利益為立論（ 臺灣高等法院台中分院98年度上易字第632號、98年度上易 字第228號、98年度上易字第11號、97年度上易字第2244號 、97年度上易字第2197 號）。此一論述雖屬正確，但條文 構成要件並未排除「提供賭博場所『兼含』賭博」之情形， 若行為人可以由賭金中取得場地費用（如房租，或相當於房 屋之使用收益利潤）、服務客人之基本費用（如供應來店客 人之水電、清潔等費用），即應構成刑法第268條「圖利提 供賭博場所」罪，未必名目限定是「抽頭費」或「入場費」 不可，刑法第268條構成要件亦未如此狹隘規定，此亦本院 所持見解。認同構成刑法第268條罪名者之實務見解，如： 臺灣高等法院台中分院96 年度上易字第200號、96年度上易 字第719號、96年度上易字第1536號、98年度上易字第12號 、臺灣高等法院95年度上易字第702號、95年度上易字第 1056號等判決。被告經營該維尼便利商店，固然兼營零售業 及擺設電玩、非電子遊戲機等不同業務，然被告在商言商， 如果擺設不會獲利，生意人當無必要多此一舉擺設機台，實 因擺設機台有固定利潤可圖，被告可由機台中獲取一定利潤 支應成本，故賭博電玩經營者確實有抽取場地費用、供客人 使用之基本水電清潔費用等，即有「意圖營利提供賭博場所 」事實。至於部分實務見解認為：刑法第268條構成要件是 指「媒介他人」賭博，由媒介賭博中抽取利潤之行為，自己 參與賭博不構成刑法268條罪名。此一見解缺乏依據，刑法 第268條構成要件並無「他人」或「媒介」之文字，此解釋 違背罪刑法定原則，也非學者通說，亦無最高法院實例支持 ，故為本院不採。
㈢核被告所為，①未經辦理營利事業登記，擺設電子遊戲機， 供不特定顧客投幣把玩而經營電子遊戲場業，係違反電子遊 戲場業管理條例第15條之未經辦理營利事業登記而擅自經營 電子遊戲場業之規定，應依同條例第22條之規定論處。②另 犯刑法第268條之「意圖營利供給賭博場所罪」。③又本案 賭博電玩經營者，尚以機器本身代替自己與賭客對賭。故被 告亦係犯刑法第266條第1項「賭博罪」。
㈣被告利用所擺設之電子遊戲機具作為電動賭博機具，與不特 定之賭客賭博財物，係犯刑法第266條第1項前段之在公眾得 出入之場所賭博財物罪。又刑事法若干犯罪行為態樣，本質 上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定 為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在
密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念 ，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑 法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業 性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經 營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（ 最高法院95年度臺上字第1079號判決要旨參照）。是被告未 經辦理營利事業登記，於密切接近之一定時間內，在前址經 營電子遊戲場之行為，係基於同一之經營電子遊戲場為業務 之犯意，而反覆所為者，無非執行業務所當然，於行為概念 上，應認屬實質一罪。所以被告自97年11月間至98年1月13 日被查獲止，應論以概括一罪。而賭博犯行，只有在客戶把 玩機台時才構成，是斷斷續續發生，應論以數罪，但由客觀 因素來觀察，非法經營電子遊戲場、供給賭博場所之犯行的 時間、空間，完全包含了賭博犯行，所以客觀上只有一種行 為（大行為裡包含數個小行為），沒有獨立可分割的二種行 為。被告以一共同經營行為，觸犯數罪名，應構成想像競合 犯，從較重之刑法第268條「意圖營利提供賭博場所」罪論 處。
㈤被告聘僱許毓芳擔任兌換硬幣、以分數兌換現金等行為，有 行為分擔、犯意聯絡，被告與許毓芳論以多次賭博罪、一個 意圖營利提供賭博場所罪、一個非法經營電子遊戲場罪之共 同正犯。同樣從一重之意圖營利提供賭博場所罪論處。 ㈥量刑審酌：被告只有一次88年間賭博前科（不構成累犯）。 賭博電玩助長社會僥倖心理，使人廢時沈淪其中，影響社會 善良風氣，尤其竟有國中生洪○○把玩彈珠機台以分數兌換 現金，經營方式不擇手段，實應譴責。被告於檢察官偵訊時 態度不佳，但審理時已坦承犯行，犯後態度尚可等一切情狀 ，量處如主文所示之刑度，並諭知易科罰金之折算標準。 ㈦刑法第266條第2項規定；「當場賭博之器具與在賭檯或兌換 籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。」附表編號 1-9為當場賭博之器具，編號10、11為賭檯裡、兌換籌碼處 之財物，應沒收之。編號12為被告所有，店內經營之工具， 應依刑法第38條第1項第2款沒收之。
㈧公訴意旨另以：被告於前揭時地，亦基於意圖營利聚眾賭博 ，另犯刑法第268條之意圖營利聚眾賭博罪。然被告係以擺 設機台等待客人上門，並無主動聚集賭客之行為，卷內亦無 其他「聚眾」之客觀證據（如：發送簡訊、散發傳單邀客上 門等），故尚不構成「意圖營利聚眾賭博罪」。此外，復查 無其他積極之證據足資證明被告有主動聚眾行為，就此部分 原應為無罪之諭知，惟公訴意旨認被告此部分之罪嫌，與前
開經本院論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係 ，爰不另為無罪之諭知。
四、適用法律：
㈠刑事訴訟法第299條第1項。
㈡電子遊戲場業管理條例第22條、刑法第11條前段、刑法第28 條、第38條第1項第2款、第55條、第266條第1項前段、第2 項、第268條、第41條第1項前段。
㈢刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段。本案經檢察官王元郁到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 28 日 刑事第四庭 法 官 葉明松
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 8 月 28 日 書記官 施秀青
【附錄本案論罪科刑法條全文】：
電子遊戲場業管理條例第15條
未依本條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業。電子遊戲場業管理條例第22條
違反第15條規定者，處行為人1 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣500,000 元以上2500,000元以下罰金。中華民國刑法第266條
（普通賭博罪與沒收物）
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
附表
┌──┬──────────────────┐
│編號│ 扣案物 │
├──┼──────────────────┤
│1 │「神秘樂園跑馬台」（雙人座一台） │
├──┼──────────────────┤
│2 │「海洋世界」一台 │
├──┼──────────────────┤
│3 │「大精彩」一台 │
├──┼──────────────────┤
│4 │「白雪公主」小瑪莉一台 │
├──┼──────────────────┤
│5 │「KK猩」小瑪莉二台 │
├──┼──────────────────┤
│6 │「JAWS彈珠臺」一台 │
├──┼──────────────────┤
│7 │「神秘的魔法石」一台 │
├──┼──────────────────┤
│8 │「金吉祥販賣機」一台 │
├──┼──────────────────┤
│9 │上述八台機台裡IC板9塊 │
├──┼──────────────────┤
│10 │上述1-8共八台機台裡的硬幣7070元 │
├──┼──────────────────┤
│11 │兌換給少年洪○○之200元賭資 │
├──┼──────────────────┤
│12 │各機台分數記帳單一張 │
└──┴──────────────────┘