臺灣高雄地方法院民事判決 九十年度簡上字第四三四號
上 訴 人 甲○○
被上訴人 高雄市風景區管理所
法定代理人 張隆城
右當事人間請求給付租金事件，上訴人對於中華民國九十年九月十一日本院高雄簡易
庭八十九年度雄簡字第三００八號第一審判決提起上訴，並為訴之變更，本院判決如
左：
主 文
上訴人變更之訴駁回。
訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、按「對於簡易程序之第一審裁判，得上訴或抗告於管轄之地方法院，其審判以合 議行之。當事人於前項上訴程序，為訴之變更、追加或提起反訴，致應適用通常 訴訟程序者，不得為之。第一項之上訴及抗告程序，準用第四百三十四條第一 項、第四百三十四條之一及第三編第一章、第四編之規定。」、「訴之變更，非 經他造同意，不得為之。但第二百五十六條第二款至第四款情形，不在此限」、 「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不 在此限：二、請求之基礎事實同一者。」此民事訴訟法第四百三十六條一、二項 、第四百四十六條第一項及第二百五十五條第一項第二款分別定有明文。又所謂 「請求之基礎事實同一」，係指追加或變更之訴與原訴之主要爭點有其共同性， 各請求利益之主張在社會生活上可認為同一或關連，而就原請求之訴訟及證據資 料，於審理繼續進行在相當程度範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之 審理予以利用，俾先後兩請求在同一程序得加以解決，避免重複審理，進而為統 一解決紛爭者，即屬之。另當事人、訴訟標的及應受判決事項之聲明，為訴之三 要素，故此三者其中之一有所變更者，即為訴之變更。經查： ㈠上訴人於原審起訴時之聲明原為「①先位訴訟：⑴請命被告就所轄壽山公園遊客 服務部一處場地即高雄市○○區○○段一三七之一０地號內如附圖斜線部分三十 八．六七平公尺壽山公園遊客服務部及周圍合計面積五十八．五平方公尺，出租 期間自起訴狀繕本送達翌日起，為期一年，租金全年為新台幣九萬四千五百三十 六元及優先續約權之條件，與原告訂立租賃契約；⑵訴訟費用由被告負擔。①備 位訴訟：⑴請命被告就所轄壽山公園遊客服務部一處場地即高雄市○○區○○段 一三七之一０地號內如附圖斜線部分三十八．六七平公尺壽山公園遊客服務部及 周圍合計面積五十八．五平方公尺，出租期間自起訴狀繕本送達翌日起，為期一 年，租金全年為新台幣九萬四千五百三十六元及優先續約權之條件，與鄭林淺之 全體繼承人即甲○○、鄭明華、洪鄭明秀訂立租賃契約；⑵訴訟費用由被告負擔 。」等語，惟其上訴後之聲明為「①先位聲明：⑴原判決廢棄；⑵右廢棄部分， 被上訴人就所轄壽山公園遊客服務部（即高雄市○○區○○段一三七之一０地號 上如附圖斜線部分三十八．六七平公尺）及其周圍合計面積五十八．五平方公尺 ，出租上訴人，承租人為上訴人，簽定如附件之租賃契約。⑶上開租約期滿後， 被上訴人應按年依該附件租約條件（除該租期限起訖日期外）及依據簽立租約前
一年台灣地區消費者物價總指數酌調計算租金之條件，與上訴人優先續約，並續 簽訂租賃契約；⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。②備位聲明：⑴原判決 均廢棄；⑵右廢棄部分，被上訴人就所轄壽山公園遊客服務部（即高雄市○○區 ○○段一三七之一０地號上如附圖斜線部分三十八．六七平公尺）及其周圍合計 面積五十八．五平方公尺，出租上訴人，承租人為上訴人、鄭明華、洪鄭明秀， 簽訂如附件之租賃契約；⑶上開租約期滿後，被上訴人應按年依該附件租約條件 （除該租期限起訖日期外）及依據簽立租約前一年台灣地區消費者物價總指數酌 調計算租金之條件，與上訴人、鄭明華、洪鄭明秀優先續約，並續簽訂租賃契約 ；⑷第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。」等語，有卷存起訴狀及更正上訴聲 明狀在卷可證。
㈡茲就上開兩者之聲明加以比較，就租賃之條件如租金、租期等均有變更，應認此 上訴之聲明為訴之變更，而變更請求亦係本於被上訴人與上訴人之被繼承人鄭林 淺間「高雄市風景區管理所租賃契約」第二條約定之優先約權而來，應認二者請 求之基礎事實同一，且變更後之請求仍屬民事訴訟法第四百二十七條第二項第一 款之「因建築物或其他工作物定期租賃關係所生之爭執涉訟」，是依上開說明， 其訴之變更，即屬合法，應予准許。又本件變更之訴既屬合法，則原審之舊訴因 准許訴之變更而視為撤回，故本院僅需就新訴為裁判，無需就舊訴判決之上訴為 裁判，就此合先敘明。
二、按在訴之預備合併之形態，有「客觀訴之預備合併」與「主觀訴之預備合併」之 別，所謂「客觀訴之預備合併」，係指同一原告對同一被告，將理論上不相容之 數請求，在同一訴訟程序合併主張；而所謂「主觀訴之預備合併」，即在共同訴 訟，或由共同原告對於同一被告起訴為預備之合併（複數原告之主觀預備合併） ，或由同一原告對於共同被告起訴為預備之合併（複數被告之主觀預備合併）。 「客觀訴之預備合併」為我國實務所明認，固無異議，惟「主觀訴之預備合併」 ，在法院審理時，仍應就各該訴訟全部辯論，僅於先位之訴有理由時，無庸再就 後位之訴為裁判，是後位當事人可能未獲任何裁判，致後位當事人地位不安定， 與訴訟安定性原則有違，且先位當事人與他當事人間之裁判，對後位當事人並無 法律上之拘束力，徒使後位當事人浪費無益之訴訟程序。又如適用民事訴訟法第 五十五條共同訴訟人獨立之原則，於一被告（原告）上訴時，其效力不及於其他 被告（原告）亦難免有裁判矛盾之可能，故就現行之規定，尚難承認此種訴訟型 態。經查，本件上訴人提起變更之訴，對造固均為高雄市風景區管理所，惟其本 造之實質當事人，依其聲明，就先位部分為「上訴人」，備位部分則為「上訴人 、鄭明華、洪鄭明秀」，是依上開說明，本件上訴人變更之訴所謂之先、備位訴 訟，即非「預備客觀訴之合併」，而應屬「主觀訴之預備合併」之「複數原告之 預備合併」，是依上開說明，就上開上訴人備位訴訟部分，即難謂為合法，應予 駁回。
三、本件上訴人起訴主張：被上訴人高雄市風景區管理所轄壽山公園遊客服務部乙處 場地即高雄市○○區○○段一三七之一０地號內如附圖所斜線部分，面積三十八 點六七平方公尺壽山公園遊客服務部及周圍合計面積五十八點五平方公尺，於八 十五年二月一日由被上訴人與上訴人之母鄭林淺訂立租賃契約，出租期間依上開
契約第二條約定：「自八十五年二月一日起至八十六年一月三十一日止（為期一 年），期滿後乙方（即：上訴人之母鄭林淺）如無違反本契約規定，得以優先續 約。」，第五條約定「租金：新台幣（下同）九萬四千五百三十六元整，於簽約 時一次繳清。租金調整依據台灣地區消費者物價指數去年總指數酌調。」。詎上 訴人之母鄭林淺於八十五年七月一日亡故，其生前立有公證遺囑，指定由上訴人 單獨繼承上開承租權利，故上訴人可獨立起訴依上開第二條之約定請求與被上訴 人約等語。並聲明：原判決廢棄；右廢棄部分，被上訴人就所轄壽山公園遊客服 務部（即高雄市○○區○○段一三七之一０地號上如附圖斜線部分三十八．六七 平公尺）及其周圍合計面積五十八．五平方公尺，出租上訴人，承租人為上訴人 ，簽定如附件之租賃契約；上開租約期滿後，被上訴人應按年依該附件租約條件 （除該租期限起訖日期外）及依據簽立租約前一年台灣地區消費者物價總指數酌 調計算租金之條件，與上訴人優先續約，並續簽訂租賃契約；第一、二審訴訟費 用由被上訴人負擔。
四、被上訴人則以：被上訴人所轄壽山公園遊客服務部乙處場所出租，歷年來均係訂 立一年期之定期租賃契約，期滿後再另行訂定新約，而上訴人所提出之公證遺囑 係於八十一年七月三日訂立，訂立遺囑當時上訴人之母鄭林淺所享有之承租權係 前開場所八十一年二月一日至八十二年一月三十一日之定期承租權，是鄭林淺死 亡時之承租權並非遺囑所示之範圍。況本件上訴人既自承鄭林淺之遺產尚未分割 ，上訴人先位聲明主張以自已名義單獨與伊訂立租約，當事人顯非適格等語置辯 。並聲明：上訴人之上訴駁回；上訴費用由上訴人負擔。五、兩造對於訴外人鄭林淺就被上訴人高雄市風景區管理所轄壽山公園遊客服務部， 即高雄市○○區○○段一三七之十地號內如附圖所斜線部分，面積三十八點六七 平方公尺壽山公園遊客服務部及周圍合計面積五十八點五平方公尺，於八十五年 二月一日雙方訂立租賃契約，出租期間自八十五年二月一曰起至八十六年一月三 十一日止為期一年，租金為全年九萬四千五百三十六元，而依該契約第二條約定 承租人如無違反租賃契約之規定，得以優先續約等事實，並不爭執，且有租賃契 約書一份在卷可稽，自堪信上訴人主張為真實。六、按當事人就特定訴訟，得以自己名義為原告或被告之資格，謂之「當事人適格」 ；次按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產之全部為公同共有； 再按公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意，民法 第一千一百五十一條、第八百二十八條第二項分別定有明文。又繼承人之一人不 得於分割遺產前，主張特定部分由個人承受，有最高法院三十年上字第二○二號 判例可資參照，且遺囑指定分割方法，原則上固應依該分割方法為之，然此亦僅 係遺產分割方法之特定，並非繼承人於遺產分割前，即享有該特定部分之權利。 經查：
㈠依上訴人提出而為被上訴人所不爭執之公證遺囑上載「據遺囑請求人（按：即訴 外人鄭林淺）稱其向高雄市萬壽山風景區即鼓山區○○段一三七號五八點六平方 公尺及地上建物忠義路六六號之承租權，願於死亡後由甲○○單獨繼承，至其他 子女之繼承，另由其他財產分配．．」等語觀之，應訴外人鄭林淺就其遺產之一 部，以遺囑指定分割之方法。
㈡上訴人於九十年十月十八日變更前之上訴狀自承「．．上訴人與其他共同繼承人 鄭明華、洪鄭明秀因對於遺產之分割無法達成協議，而未辦理分割．．」等語， 可知被繼承人鄭林淺之繼承人除上訴人外，尚有訴外人鄭明華、洪鄭明秀等人， 且各該繼承人尚未就遺產分割，是依上開民法第一千一百五十一條之規定，被繼 承人鄭林淺之全部遺產（含上訴人所稱本件系爭之租賃優先權）在未經分割前， 仍屬上訴人與訴外人鄭明華、洪鄭明秀所公同共有，尚難謂已因被繼承人鄭林淺 死亡而遺囑生效，上訴人即當然取得遺囑中所稱之租賃權，揆諸上開法條及判例 說明，本件由上訴人以其一人名義提起本件訴訟，即非當事人適格，顯無理由， 應予駁回。
七、本件判決結果已臻明確，兩造其餘證據及主張均與判決不生影響，爰不一一論駁 ，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴人變更之訴為無理由，依民事訴訟法第七十八條，判決如主 文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日 臺灣高雄地方法院民事第二庭
~B審判長法官 吳進寶
~B法 官 唐照明
~B法 官 曾吉雄
右為正本係照原本作成。
本判決不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十五 日~B法院書記官 黃俊凱