損害賠償等
臺灣高雄地方法院(民事),重訴字,86年度,128號
KSDV,86,重訴,128,20020815,1

臺灣高雄地方法院民事判決　八十六年度重訴字第一二八號
　　原告即反訴被告　嘉和工程有限公司
　　法定代理人　　　乙○○
　　法定代理人　　　姚老軒
右當事人間損害賠償等事件，本院判決如左：
主 文
被告應給付原告新台幣捌佰玖拾叁萬零叁佰柒拾伍元。原告其餘之訴及該部分假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之一，餘由原告負擔。本判決第一項於原告以新台幣貳佰玖拾柒萬陸仟元供擔保後得假執行，但被告如於假執行程序實施前以新台幣捌佰玖拾叁萬零叁佰柒拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事 實 及 理 由
壹、程序部分：按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或取得訴訟 能力之本人，承受其訴訟以前當然停止，民事訴訟法第一百七十條定有明文。經 查，被告即反訴原告之負責人原為「甲○○」，於訴訟中更易為「姚老軒」，有 卷存被告即反訴原告公司變更登記表可證，是被告即反訴原告於其法定代理人「 甲○○」之代理權消滅後，於九十一年七月十五日具狀由「姚老軒」承受訴訟， 於法自無不合，應予准許。
貳、本訴部分：
一、原告起訴主張：原告於民國八十二年七月十七日將承包訴外人台灣機械股份有限 公司（下稱：台機公司）台電南火電廠＃１～＃３複循環發電機組廠房工程中有 關鋼構工程，與被告簽訂「台電南火電廠＃１～＃３複循環發電機組廠房鋼構等 製裝工程」合約書，約定工程平均單價每噸新台幣（下同）二萬七千六百元，實 作實算、工程期限依上開契約第六條約定「完工期限：全部工程限於開工日起： 本工程以西門子與甲方之合約進度表為主進度表，甲（按即原告）、乙（按即被 告）雙方訂約後十五天內，乙方須提出詳細進度表，供甲方監工單位審核，甲方 有權要求乙方修改，甲方核可後之進度表，將作為甲、乙雙方之合約進度表，並 以此作為誤期計罰之依據。」、第十九條約定：「逾期罰款：乙方負責之項目 （以OS NO.6000），僅係乙方之原因而造成逾期時，若無牽涉至其他工程之延誤 ，則每日扣款以該項工程3500噸乘以承包單價27600元之千分之五執行之，逐日 再乘之」，亦即每日罰款四十八萬三千元。經查，被告於簽訂上開承攬契約後， 即依約提出10UNA、20UNA、30UNA及其他各項工程之工程進度計劃表，其中10UNA 於八十三年一月六日、20UNA於八十三年二月三日、30UNA（含鋼構及其他事項） 則於八十四年一月二十八日施作完成，另10UNA、20UNA之欄杆、樓梯則約定於八 十三年六月三十日完成，並經原告審核同意。詎，被告竟未於上開之期限完工， 茲計算各項工程施工逾期天數如下：
㈠10UNA：自．１．７起算迄．４．日，計一百零一天。



㈡20UNA：自．２．４起算迄．４．日，計六十九天。 ㈢10UNA欄杆及樓梯：自．７．１起算迄．．日，計一百三十九天。 ㈣20UNA欄杆及樓梯：自．７．１起算迄．．日，計一百三十九天。 ㈤30UNA：自．１．起算迄．４．日，計九十天。 ㈥綜上，總計10UNA、20UNA及 30UNA三項工程，逾期天數為㈢＋㈣＋㈤，為三百 六十八天（㈠、㈢為一項，㈡、㈣為一項，僅計較多者）。 被告既施工逾期達三百六十八天之久，是原告公司乃依上開契約第十九條第一項 前段之規定請求逾期罰款計一億七千七百七十四萬四千元等語。並聲明：被告應 給付原告新台幣一億七千七百七十四萬四千元，暨自起訴狀送達翌日起至清償日 止，按週年利率百分之五計算之利息；訴訟費用由被告負擔；原告願供擔保，請 准予宣告假執行。添
二、被告則以：
㈠工程進度表上10UNA、20UNA之工程，係指「主結構」工程而言，並非全部之工程 ，此有工程計算進度表計畫表載明「10UMA、MAIN STRUCTUE」（即主結構）觀之 甚明。
㈡10UNA部分：
①依工程進度計劃表雖載明 10UNA主結構工程預定完成日期為八十三年一月六日 ，惟依該工程進度表所示，原告應於八十二年十月二十七日提供完整之 10UNA 之施工圖面，而原告於八十三年一月十四日尚陸續交付施工圖面與被告，且原 告所提供之圖面有諸多錯誤，一再修改，致被告根本無法按原定期限完成施工 ，故經兩造開會協調， 10UNA主結構工程預定完成日期更改為八十三年三月三 十一日，有原告所制作之會議紀錄可憑。
②被告於八十三年二月二十四日即完成10UNA主結構工程，並將該部份工程交付 與原告以供驗收，有「工程及器材檢驗報告表格簽收簿」可證，而訴外人西門 子公司亦於八十三年三月二十五日驗收合格，有「廠房鋼架安裝檢驗紀錄表」 在卷可稽，足證被告係在雙方協調完成日期內如期完工，並無逾期完工情事。 ③至於原告主張 10UNA主結構工程未完成，固舉原告於八十三年四月十八日工嘉 字第八三○四一八號函文，惟查函文係明載「鋼柱之承托架、焊口開槽尺子寸 不夠，嚴重影響165T吊車吊裝安全」，而非記載 10UNA主結構工程未完成，從 而上開函文尚不足以證明被告未完成10UNA主結構工程。況被告若未完成10UNA 主結構工程，原告之業主西門子公司豈有開立檢驗紀錄表與被告之理，足證原 告主張被告於八十三年四月十八日尚未完成主結構工程乙節，顯非實在，委無 足取。
④10UNA因現場鷹架未拆阻礙吊裝：查被告於八十二年十二月二十四日開始吊裝 10 UMA工程項目之構件時，曾於前一日即同年月二十三日通知原告清理10 UMA 之場地，俾利置放構件。詎原告均未為處理，而八十二年十二月二十五日亦因 現場鷹架未拆而阻礙吊裝，迄八十二年十二月二十七日現場土木餘料仍未拆除 ，嚴重影響吊裝進度，被告乃於同年月二十八日正式發函請求原告處理，惟二 十九日仍未見改善。嗣原告於八十三年十二月三十日始函復略稱10 UMA模板於 八十三年一月五日全部拆除完成。至此被告施工進度因可歸責於原告之事由自



八十三年二十月二十四日至八十三年一月五日至少延誤十二日。 ⑤另據被告八十二年十二月二十九日之監工日報表之記載可知，被告吊裝10 UMA 發現原告提供之螺栓長度設計錯誤，影響工程吊裝，故由原告監工康明忠電話 通知修改部分螺栓，並委由訴外人晉緯公司負責購買後送台電南火工程現場， 按此等情形亦經被告於同年月三十日傳真函件請求原告備查，且有西門子工程 師親筆簽立之證明文件附函可憑，迄八十三年一月十日止，仍發生其採購之螺 栓無法鎖緊等問題。據此可見被告吊裝工程因原告之設計錯誤緣故，工期至少 影響十二天（即自八十二年十二月二十九日起至八十三年一月十日止）。 ⑥原告於八十三年一月二十六日臨時通知被告依訴外人晉緯公司之設計圖追加構 件之挖孔，被告因追加挖孔影響後續吊裝工程工期二日。 ⑦西門子公司哈克通知被告就10 UMA部分追加之槽鐵尚未施工，故尚不能焊接， 按此係因西門子公司追加槽鐵所致，則自其備料採購、尋價、製作、塗裝迄交 運工地時止，估計需時四十五日，故工期至少應順延四十五日。 ㈢20UNA部分：
①工程進度計劃表雖載明 20UNA主結構工程預定完成日期為八十三年二月三日， 惟依該工程進度表所示，原告應於八十二年十月二十七日提供完整之 20UNA之 圖面，惟原告遲至八十三年一月十四日始將施工圖交付與被告，故雙方乃協議 將該部份工程完工日更改為八十三年三月三十一日。 ②被告於八十三年三月十七日完成該部分工程後並同時交由台灣金屬材料品管有 限公司檢測該工程品質，有台灣金屬材料品管有限公司出具之檢測報告可證， 且訴外人西門子公司亦自八十三年四月二十六日至八十三年五月十二日陸續驗 收合格，有檢驗紀錄表可稽，足證被告並未逾期完工，原告以八十三年二月四 日起算逾期完工日數，並指稱被告於八十三年四月十四日尚未完成該部分工程 云云，顯與事實不符，不足採信。
③至於原告主張該部分工程於八十三年四月十四日尚未完成，固舉訴外人台機公 司與西門子公司於八十三年四月十四日之會議紀錄，惟查該議紀錄第一、二、 七項雖記載鋼鐵構造進度落後「20 UMA STEELWORK IS STILL BEHIND SCHEDULE」，然該部份工程，被告早於八十三年三月十七日即已完成，且經台 灣金屬材料品管有限公司檢測合格，復由西門子公司於八十三年四月二十六日 至五月十二日陸續驗收合格完畢，已如前述，足見該會議紀錄所載與事實不符 ，已不足採信，況該次會議僅有台機公司與西門子公司與會，渠等對工程施工 進度並非知之甚稔，至於實際施作工程者如被告，則未出席，從而上開會議紀 錄，不足以拘束被告。
㈣30UNA部分：
①該部分工程原告原應於八十三年六月第一週供圖，然原告遲至八十三年七月二 日始提供圖面。
②該部分工程之屋頂於八十四年一月二十六日即經台灣金屬公司檢驗合格。依工 程慣例，完成屋架之電焊，必已完成主結構，足見被告於八十四年一月二十一 日即已完成 30UNA之主結構工程。乃原告指稱被告於八十四年四月二十八日尚 未完成 30UMA主結構工程乙節，顯非實在，委無足取。



③至於原告主張被告於八十四年四月二十八日尚未完成該部分之工程，固舉被告 於八十四年四月二十八日之函文，惟查該函文係函覆原告有關本件工程工地環 保清潔，此由該函文主旨明揭「有關貴公司八十四年四月二十日來函南火工地 環保清潔乙事」即可自明，至於該函文所載「 30UNA正積極趕工中」，意指其 正積極清除工程廢枓，此由該函文載明「今 30UNA正積極趕工中，目前現場之 構件均安裝用料，並無所謂工程廢料」，觀之甚明，乃原告斷章取義，執此遽 認該部分工程遲至八十四年四月二十八日仍未完工，顯與事實不符，委無足取 。
㈤10、20UNA欄杆及樓梯部分：
①台機公司、西門子公司及原告於八十三年十一月十六日之會議紀錄固載內部樓 梯未完成，然查該部分工程，被告已於八十三年五月十三日完成，有工作進度 明細表可按，足見該紀錄與事實不符，顯非實在。 ②至於欄干部分，原告並未舉證證明被告有何逾期完工之情事，原告空口主張， 顯不足取。
㈥綜上，被告既無逾期完工之情形，原告主張逾期罰款，即無理由，應予駁回。 ㈦聲明：原告之訴駁回；訴訟費用由原告負擔；如受不利之判決願供擔保請准免為 假執行。
三、兩造不爭之事實：
㈠原告於八十二年七月十七日將承包訴外人台機公司台電南火電廠＃１～＃３複循 環發電機組廠房工程中有關鋼構工程，與被告簽訂「台電南火電廠＃１～＃３複 循環發電機組廠房鋼構等製裝工程」合約書，約定工程平均單價每噸二萬七千六 百元，實作實算，工程期限依上開契約第六條約定「完工期限：全部工程限於開 工日起：本工程以西門子與甲方之合約進度表為主進度表，甲（按即原告）、乙 （按即被告）雙方訂約後十五天內，乙方須提出詳細進度表，供甲方監工單位審 核，甲方有權要求乙方修改，甲方核可後之進度表，將作為甲、乙雙方之合約進 度表，並以此作為誤期計罰之依據。」、第十九條約定：「逾期罰款：乙方負 責之項目（以OS NO.6000），僅係乙方之原因而造成逾期時，若無牽涉至其他工 程之延誤，則每日扣款以該項工程3500噸乘以承包單價27600元之千分之五執行 之，逐日再乘之」，亦即每日罰款四十八萬三千元。 ㈡被告提出工程進度計劃表，預定10UNA於八十三年一月六日、20UNA於八十三年二 月三日、 30UNA（含鋼構及其他事項）則於八十四年一月二十八日施作完成，另 10、 20UNA之欄杆、樓梯則約定於八十三年六月三十日完成，並經原告審核同意 。
四、經查，依卷存工程進度計劃表上載10UNA、20UNA之內容包括「Rec & Mad DWG」 、「Purchese & Accept at workchop」、「Fabrication」、Painting」、「 Erection」等五項，而「Erection」（建築物）項目中分別包括「Main Structr es」（主結構）及「Others」（其他），即不僅係「Main Structures」（主結 構）部份，尚包括其他（Others）工程項目，是就上開進度表所載完工日期，應 認係指扣除 10、20UNA之欄杆、樓梯後全部工程之完工日期，被告抗辯工程進度 計劃表上之10UNA、20UNA僅指「Main Structures」（主結構）部份之完工日期



云云，並無可採。
五、次查：
㈠10UNA部分：
①原告主張 10UNA工程至八十三年四月十八日仍未完工乙節，業據原告提出台機 公司八十三年四月二十五日（八三）機總字第０二一四四號函載「 10UNA鋼構 工程應於八十三年二月二十八日完成（按：此係原告與台機公司約定之完工日 期，非兩造約定之完工日期）但截至目前，貴公司僅於八十三年四月一日完成 柱頭灌漿，於八十三年四月十五日完成屋頂灌漿，無法如期於八十三年四月十 五日完成整棟汽機廠房封閉，業已逾期，並導致其他相關工程無法如期進行安 裝」等語，是就被告施作之鋼構部分既於原告之上手台機公司八十三年四月二 十五日發函表示有未完工之部分，故堪認原告此主張自可信為實在。 ②依被告所提出10UNA施工圖上載「INDEX/REV１」等語，此係指第一次修改後之 施工圖，並非原始之施工圖，為兩造所不爭執，故尚難僅以該修改後之施工圖 上載收圖日期「八十三年一月十四日」，即認原告有提出原始施工圖遲延之情 事；又被告另提出其致原公司之函文證明原告有遲延交付施工圖云云，然原告 已否認有收受被告提出之函文，且此上開函文僅係被告片面制作之文書，亦不 足為被告有利之認定，此外被告即不能舉證原告有何遲延交付施工圖之情事， 是被告抗辯原告應於八十二年十月二十七日交付施工圖，遲延至八十三年一月 十四日始陸續交付云云，並無可採。
③又依卷存台北市土木技師公會八十九年三月八日北士技字第八九三○四二九號 函附鑑定報告認 10UNA工程部分認應順延七十九天云云，然此鑑定係鑑定單位 以採信被告抗辯所稱「原告應於八十二年十月二十七日交付施工圖，遲延至八 十三年一月十四日始陸續交付」而為之判斷，此觀之該鑑定報告「鑑定人判定 說明」上載「本案係八十二年十月二十七日延到八十三年三月十四日，應延順 ．．七十九天」等語即明，惟就鑑定單位所採信之前提基礎即被告上開抗辯， 經本院認定已無可採，業如上所述，是上開鑑定報告所為之前開判定，亦因前 提基礎之瑕疵，而無可採。
④被告抗辯因原告提供之施工圖一再修改造成工程遲延云云，惟依上開台北市土 木技師公會之鑑定報告對被告提出修改圖號加以鑑定，認「對工程進度無影響 」等語，是被告此之抗辯，不足採信。
⑤被告抗辯兩造已協商完工日期為八十三年三月三十一日云云，並提出「鋼構進 度檢討會」上載「主構件預期完成日期八十三年三月三十一日」為證，惟依該 會議記錄所載「⒈季主任製作10UNA、20UNA UGD鋼構進度表於八十二年十一月 二十九日提出予西門子 CHECK交群武簽認．．．⒊主構件預期完成日期八十三 年三月三十一日，．．」等語，是於八十二年十二月一日舉行之第三十六次工 程會報，西門子公司就上開會議之「主構件預期完成日期八十三年三月三十一 日」拒絕而不接受，亦有原告所提出卷存該次之會議上記錄載「　but the programme presented for 10,20 UMA and UGD was　unacceptable」可證， 是被告上開抗辯即無可採。
⑥被告所提工程明細表證明 10UNA工程並無逾期云云，惟觀之該明細表此係被告



上載之抬頭為「群武企業股份有限公司鋼鐵事業本部」，可知此為被告公司片 面制作之文書，尚難為被告有利之認定。另被告提出工程及器材檢驗報告表格 及廠房鋼架安裝檢驗紀錄表，證明其已於完工云云，惟就被告所提之證物，至 多僅能證明就廠房樑柱、鋼架有予以檢測，然此僅為工程之一部而已，並不足 以證明全部工程業已完工，是被告此之抗辯，並無可採。 ⑦被告抗辯於八十二年十二月二十四日開始吊裝10 UMA工程項目之構件時，因現 場鷹架未拆而阻礙吊裝，遲至八十三年一月五日始全部拆除完成，而影響工程 速度十二日乙節，業據被口提出監工日報表及原告函文為證，且有上開台北市 土木技師公會鑑定報告就此部分認「此延誤之工期應給予十二日」等語，應認 被告此之抗辯為可採。
⑧被告抗辯於八十二年十二月二十九日吊裝10 UMA發現原告提供之螺栓長度設計 錯誤，經修改後至八十三年一月十日止，仍發生其採購之螺栓無法鎖緊等問題 ，而影響工期十二天之事實，業據被告提出監工日報表、原告親簽之傳真函為 證，且有上開台北市土木技師公會鑑定報告就此部分認「此部分確屬實應給工 期十二日」等語，應認被告此之抗辯為可採。
⑨被告抗辯原告於八十三年一月二十六日臨時通知被告依訴外人晉緯公司之設計 圖追加構件之挖孔，被告因追加挖孔影響後續吊裝工程工期二日云云，固提出 設計圖為證，惟經上開台北市土木技師公會鑑定報告就此部分認「此與工程進 度要徑並應，故無影響對工程進度」等語，故認被告此之抗辯為不足採。 ⑩被告抗辯西門子公司哈克通知被告就10 UMA部分追加之槽鐵尚未施工，故尚不 能焊接，而此係因西門子公司追加槽鐵所致，則自其備料採購、尋價、製作、 塗裝迄交運工地時止，估計需時四十五日，故工期至少應順延四十五日云云， 經上開台北市土木技師公會鑑定報告就此部分認「此與工程進度要徑並應，故 無影響對工程進度」等語，故認被告此之抗辯為不足採。 ⑪綜上，就兩造原定完工之日八十三年一月六日，再加上因不可歸責於被告而應 順延工期之上開⑦、⑧部分之二十四天後，應認10UNA完工期限為八十三年一 月二十日。
㈡20UNA部分：
①原告主張20UNA工程至八十三年四月十四日仍未完工乙節，業據原告提出西門 子公司與台機公司於八十三年四月十四日第五十二次工程會議記錄上載「 20UNA steelwork is still behind schedule.」（20UNA鋼構進度落後）等語 可證，可信原告主張為實在。
②依被告所提出20UNA施工圖上載「INDEX/REV 2」等語，此係指第二次修改後之 施工圖，並非原始之施工圖，為兩造所不爭執，故尚難僅以該第二次修改後之 施工圖上載收圖日期「八十三年一月十四日」，即認原告有提出原始施工圖遲 延之情事；又被告另提出其致原公司之函文證明原告有遲延交付施工圖云云， 然原告已否認有收受被告提出之函文，且此上開函文僅係被告片面制作之文書 ，亦不足為被告有利之認定，此外被告即不能舉證原告有何遲延交付施工圖之 情事，是被告抗辯原告應於八十二年十月二十七日提供施工圖，惟原告遲至八 十三年一月十四日始交付施工圖云云，並無可採。



③又依卷存上開鑑定報告認 20UNA工程部分認應順延七十九天云云，然此鑑定係 鑑定單位以採信被告抗辯所稱「原告應於八十二年十月二十七日交付施工圖， 遲延至八十三年一月十四日始陸續交付」而為之判斷，此觀之該鑑定報告「鑑 定人判定說明」上載「本案係八十二年十月二十七日延到八十三年三月十四日 ，應延順．．七十九天」等語即明，惟就鑑定單位所採信之前提基礎即被告上 開抗辯，經本院認定已無可採，業如上所述，是上開鑑定報告所為之前開判定 ，亦因前提基礎之瑕疵，而無可採。
④另被告抗辯兩造已協商完工日期為八十三年三月三十一日云云，本院已於上開 五之㈤加以判斷，業如上開所述，是被告此之抗辯並無可採。 ⑤被告以台灣金屬材料品管有限公司（下稱：台灣金屬公司）之檢測報告及訴外 人西門子公司之檢驗紀錄表以證明其並未逾期完工云云，然依查二造合約施工 說明書「第十四章鋼結構工程」中第14.2、14.3、14.4節中明文約定「承包商 必須依據本規範，相關之最新法規及標準，或其他採購文件之規定，嚴格控制 材料及工程之品質。」、「下列之文件或報告，必須提出申請或檢驗，經監工 工程師認可或核淮後，始可作下一步之施工程序。Ａ鋼料製造廠產品出廠檢驗 合格證明文件。Ｂ鋼料樣品之化學成份與物理性質之檢驗報告。Ｃ螺栓或柳釘 之出廠文件或檢驗報告。D銲條之出廠文件或檢驗報告。」、「材料規格－． ．俟確定後再行備料」等語，而被告群武公司所提台灣金屬公司之檢測報告， 至多僅屬上開約定之「檢驗報告」，尚不能證明被告已於八十三年三月十七日 已完工。又被告所提出之西門子公司之檢驗紀錄表第五頁之「20UNA Crame Rail」、第七頁之「crane beam(20una）」、「Horizontal of steel struture」等項目分別於八十三年五月十二日、八十三年四月二十七日及八十 三年四月二十六日始完成檢驗，亦足證明 20UNA工程至八十三年四月十四日並 未完工，是被告此之抗辯，並無可採。
㈢30UNA部分：
①被告抗辯原告遲至八十三年七月二日始提供30UNA部分施工圖，業據其提出圖 號3-C-03-215之施工圖為證，堪認被告此之主張為實在，惟兩造事後於八十三 年十二月十三日廠房鋼構按裝工程協調會時，擬訂之完工日為八十四年一月二 十八日，有該卷存該協調會記錄及所附之進度表可證，且原告亦以此日作為完 工日期，自不生原告遲延交付施工圖至延誤工期之問題。 ②依原告提出：
⑴八十四年八月二十一日「30UNA，ROOT，HUAC TOP COATING」之油漆檢驗報 告表上載有「表面處理」、「底漆」、「除銹」等多項內容未完成。 ⑵八十四年八月二十四日之「鋼浪板剪力釘查驗報告表」，可知被告於此日始 完成「30UNA +10.0M，Airintake」部分。 ⑶八十四年九月四之「鋼浪板剪力釘查驗報告表」，可知被告於此日始完成「 30 UNA +10.0M B-D/75-80」部分。 ⑷綜上，被告就上開部分既均完成於八十四年四月二十八日之後，從而原告主 張被告就 30UNA工程遲至八十四年四月二十八日尚未完工乙節，堪信為實在 。至被告提出之台灣金屬公司檢驗報告，僅屬兩造上開契約第十四章鋼結構



工程中第14.2、14.3、14.4節約定之「檢驗報告」，尚不能證明被告已於八 十四年一月二十一日已完工。況被告尚有如上所述之多項內容於被告所指完 工之日後始完工，亦足證被告抗辯八十四年一月二十一日完工云云，並無可 採。
㈣10、20UNA欄杆及樓梯部分：
①依卷存八十三年十一月十六日西門子公司與台機公司第六十五次工程會議記錄 上載「The internal statrs are still not completed，due to lack of manpower. 」（內部樓梯因人力不足尚未完工）等語，堪認原告主張被告至八 十三年十一月十六日就 10、20UNA欄杆及樓梯部分尚未完工乙節為實在。 ②被告所提工程明細表證明 10、20UNA欄杆及樓梯工程並無逾期云云，惟觀之該 明細表此係被告上載之抬頭為「群武企業股份有限公司鋼鐵事業本部」，可知 此為被告公司片面制作之文書，尚難為被告有利之認定，是被告此之抗辯並無 可採。
㈤依兩造契約第十九條約定逾期罰款之計算基準「該項工程3500噸乘以承包單價 27600元」，正與第四條全部工程費用「九千六百六十萬元（以三千五百噸材料 ，概估金額）」相同，而非依10UNA、20UNA、30UNA分項工程分別計算，故應認 兩造契約第十九條之真意係指全部工程逾期而言，並非10UNA、20UNA、30UNA分 項工程之個別遲延，是本院認以上開四項分項工程預定完工日最後者之翌日為計 算逾期之始日，並以分項工程尚未完工的之最後者，為計算逾期罰款之末日，亦 即以30UNA預定完工日之翌日即八十四年一月二十九日為計算期逾完工之始日， 以30UNA周末完工之日即八十四年四月二十八日為計算逾期完工之末日，亦即至 原告請求逾期之日數止，總計被告逾期日數應為八十九日，經依上開兩造契約第 十九條約定計算逾期罰款為：四千二百八十九萬七千元（89×483000=00000000 ），惟：
①按八十八年四月二十一日修正前民法第二百五十條規定：「當事人得約定債務 人不履行債務時，應支付違約金。違約金，除當事人另有規定外，視為因不履 行而生損害之賠償總額。但約定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行 債務時，即須支付違約金者，債權人於債務不履行時，除違約金外，並得請求 履行或不履行之損害賠償」，可知民法所定違約金，有屬於懲罰之性質者，有 屬於損害賠償約定之性質者，而當事人所約定之違約金究屬何性質，應依當事 人之意思定之，倘當事人未約定，則視為以預定債務不履行之損害賠償額為目 的。再者，如為懲罰之性質之違約金，於債務人履行遲延時，債權人除請求違 約金外，尚得依民法第二百三十三條規定，請求遲延利息及賠償其他之損害， 如為損害賠償約定性質之違約金，則應視為就因遲延所生之損害已依契約預定 其賠償，不得更請求遲延利息及賠償其他之損害。經查，兩造上開契約第十九 條逾期罰款為違約金之性質，而兩造並未就此究係損害賠償額預定之違約金抑 或強制債務履行之懲罰性之違約金有所約定，是依前開說明，應認此係損害賠 償額預定之違約金，故本件原告除請求違約金外，不得再請求遲延利息之損害 賠償。職是，原告認上開契約第十九條約定為懲罰性違約金，並請求自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按法定利率年息百分之五計算之遲延利息，即無



理由。
②又原告就此項四千二百八十九萬七千元違約金債權，與被告三千三百九十六萬 六千六百二十五元之工程款及遲延利息債權主張抵銷，已如下參之三所述，是 原告主張抵銷之數額三千三百九十六萬六千六百二十五元即因抵銷而消滅，原 告僅得再向被告請求八百九十三萬零三百七十五元（00000000-00000000=0000 000）。
㈥綜上所述，原告請求被告給付八百九十三萬零三百七十五元，為有理由，應予准 許，逾此部分即無理由，應予駁回。
六、兩造均陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，關於原告勝訴部分，經核 無不合，爰各酌定相當之擔保金額准許之；至原告敗訴部分，其假執行之聲請已 失所附麗，應予駁回。
參、反訴部分：
一、反訴原告起訴主張：反訴原告於八十二年七月十七日與反訴被告簽訂承攬合約， 由反訴原告承包反訴被告於台電南火電廠＃一－＃三複循環發電機組廠房鋼構等 製裝工程，工程總價以工程平均單價每噸二萬七仟六百元，實作實算計價。經結 算反訴原告就本件工程完成數量共計三千零五十六萬零三百八十六噸，則反訴被 告應給付反訴原告工程款（包括工款及料款）八千三百二十三萬六千零二十六元 ，依工程合約第五條第三項第三款約定「工程完工，經業主證明後，核付料款百 分之五，工款百分之十」，則反訴被告應給付百分之九十五之料款，即三千七百 七十四萬二千零七十七元（00000000×95%=00000000）及百分之九十之工款四千 三百五十萬七千五百二十四元（00000000×90%=00000000），分別扣除已請領之 料款二千四百七十九萬一千一百三十元及工款二千三百八十六萬零二百四十一元 後，則反訴被告尚應給付反訴原告二千八百二十四萬七千四百七十八元【即料款 （00000000-00000000）＋工款（00000000-00000000）= 00000000】等語。並聲 明：反訴被告應給付反訴原告二千八百二十四萬七千四百七十八元，及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息；反訴原告願供擔保請 准宣告假執行；訴訟費用由反訴被告負擔。
二、反訴被告則以：對反訴原告主張反訴被告應給反訴原告二千八百二十四萬七千四 百七十八元乙節，並不爭執，惟反訴被告以反訴原告積欠反訴被告之逾期罰款之 債權，與反訴原告對反訴被告之工程款及遲延利息抵銷之等語置辯。並聲明：反 訴原告之訴駁回；反訴訴訟費用由反訴原告負擔；如受不利之判決反訴被告願供 擔保請准免為假執行。
三、就反訴原告主張反訴被告尚欠其二千八百二十四萬七千四百七十八元之工程款未 為給付之事實，已為兩造所不爭執，自可信為實在。是本件應審酌者為反訴被告 抗辯抵銷是否有理由？及其抵銷之數額為何？經查： ㈠按「二人互負債務，而其給付種類相同，並均屆清償期者，各得以其債務，與他 方之債務，互為抵銷。」、「抵銷，應以意思表示，向他方為之。其相互間債之 關係，溯及最初得為抵銷時，按照抵銷數額而消滅。」民法第三百三十四條第一 項、第三百三十五條第一項分別定有明文。次按「遲延之債務，以支付金錢為標 的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。但約定利率較高者，仍從其約



定利率。」、「應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率 為百分之五。」民法第二百三十三條第一項、第二百三條分別定有明文。 ㈡經查，本件反訴被告係於九十年五月二日具狀就其對反訴被告上開逾期罰款債權 ，與反訴原告之工程款及遲延利息債權主張扺銷，而此意思表示於九十年五月三 日送達於反訴原告，有卷存反訴答辯狀可稽。次查，反訴被告對反訴原告有四千 二百八十九萬七千元逾期罰款債權，與反訴原告對反訴被告二千八百二十四萬七 千四百七十八元之工程款債權，兩者給付種類均為金錢給付，且清償期均已屆至 ，是上開規定反訴被告主張扺銷，即有理由，茲計算抵銷之數額如下： ①反訴原告對反訴被告之二千八百二十四萬七千四百七十八元工程款。 ②反訴原告請求反訴被告給付自反訴起訴狀送達反訴被告之翌日即八十六年四月 十六日（反訴起訴狀於八十六年四月十五日送達反訴被告，有卷存送達證書可 證）起算至清償日即九十年五月三日（即反訴被告為抵銷之意思表示達到反訴 原告之日）止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，亦即四年零十八天之法 定遲延利息五百七十一萬九千一百四十七元【〔（00000000×5/100）×4〕+ 〔00000000×（5/100×18/365）=0000000】，亦有理由。 ③綜上，反訴被告積欠反訴原告工程款及遲延利息合計為三千三百九十六萬六千 六百二十五元（00000000+0000000=00000000），是反訴被告主張抵銷之數額 應為三千三百九十六萬六千六百二十五元。
四、職是，反訴原告請求反訴被告給付之工程款及遲延利息，既經反訴被告以其對反 訴原告之逾期罰款為抵銷之意思表示，則依上開規定，即因抵銷而消滅，反訴原 告請求反訴被告給付，即無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執 行之聲請，即失所附麗，應併駁回之。
肆、本件判決之基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果無影 響，爰不一一論述，附此敘明。
伍、結論：本件原告之訴一部為有理由、一部為無理由；反訴原告之訴無理由，依民 事訴訟法第七十八條、第七十九條但書、第三百九十條第二項、第三百九十二條 ，判決如主文。
中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　 十五 　日 臺灣高雄地方法院民事第二庭
~B法　　　官　曾吉雄
右為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後廿日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後十日內補提上訴理由書（須附繕本）。中　　　華　　　民　　　國　　九十一　　年　　　八　　　月　　 十五 　日~B法院書記官　黃俊凱