臺灣宜蘭地方法院民事判決 97年度簡上字第20號
上 訴 人 甲○○
訴訟代理人 林世超律師
被上訴 人 掌上明珠管理委員會
法定代理人 乙○○
上列當事人間排除侵害事件，上訴人對於民國97年5月2日本院羅
東簡易庭96年度羅簡字第268號第1審判決提起上訴並為訴之追加
，本院於98年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審訴訟費用新台幣陸仟壹佰貳拾元由上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但請求之 基礎事實同一者，不在此限。又於第二審程序中，訴之變更 或追加，非經他造同意，不得為之。但第255 條第1項第2款 至第6 款情形，不在此限。前開規定對於簡易程序之第一審 裁判上訴時準用之。民事訴訟法第255條第1項第3款、第446 條第1項、第436條之1第3項分別定有明文。本件上訴人於上 訴後，基於相同之事實，另主張兩造雖就系爭法定停車位之 位置簽訂協議書，同意將之無條件永久提供給被上訴人管理 使用，然前開法定停車位所屬基地為共有物，該協議書未經 全體共有人之同意，應屬無效；縱認有效，該協議書應屬使 用借貸之關係，其亦因不可預知之情事自己需用借用物者， 故已向被上訴人為終止之意思表示，故系爭協議書及認證書 ，其內容違反建築法第73條第2項、第91條第1項及民法第81 9條第2項等法律規定，依民法第71條或第72條規定應屬無效 ，且其亦依民法第472條第1款終止該契約在案，而依民法第 767 條規定訴請排除侵害，並追加返還土地之請求，將訴之 聲明由原審之訴請被上訴人「應將坐落宜蘭縣羅東鎮○○段 55地號土地上788建號建物內如附圖所示編號A部分，面積0. 001051公頃、B部分，面積0.000361 公頃之RC造警衛室予以 拆除，並作法定停車位使用」，變更為「被上訴人應將坐落 前開土地上如附圖所示編號Ａ部分面積0.001051公頃、Ｂ部 分面積0.000361公頃之RC造警衛室予以拆除，將占有之基地 返還上訴人及其他全體共有人」等語，核其變更及追加請求 之基礎事實尚屬同一，於法並無不合，爰就變更及追加後之 起訴範圍審理之。
貳、實體方面：
一、上訴人主張：
(一)伊為坐落宜蘭縣羅東鎮○○段55地號土地上之同段788 建號 （門牌號碼：宜蘭縣羅東鎮○○路103 號建物，下稱系爭建 物）之所有權人，其中系爭建物中如附圖所示編號Ａ部分， 面積0.001051公頃、Ｂ部分，面積0.000361公頃之位置，於 建物使用執照上之記載係屬法定停車位，詎遭被上訴人非法 作為RC造警衛室使用，而經主管機關宜蘭縣政府發函通知伊 應限期恢復原核准用途使用，逾期未恢復原核准使用即依建 築法規定處理等語，致妨害伊之所有權至鉅。而查，系爭警 衛室坐落之前開55地號土地，其上蓋有5層樓建物（每層2戶 ），土地係10位共有人共有，並非伊1 人所有，且該建物與 被上訴人管委會所管理之建物雖屬同一建商所興建，惟並非 同棟建物，且並非坐落同筆土地，兩者並不相干，只是相鄰 建物而已，亦不受該管委員會所規範。因之伊雖曾於85 年5 月21日與被上訴人至鈞院公證處辦理認證手續，同意將「法 定停車位」部分提供給被上訴人管理使用，並由建商興建警 衛室，並將產權移交給被上訴人管理使用，惟伊只是共有人 之一，依民法第819條第2項：「共有物之處分、變更、及設 定負擔，應得共有人全體之同意」規定及最高法院79年度第 2 次民事庭會議決議，本件被上訴人或伊未得系爭土地其他 共有人同意，且其餘共有人亦不同意將系爭土地提供給被上 訴人當警衛室使用，因之上開認證書及附件協議書違反民法 第819條第2項規定，自屬違反法律強制規定，依民法第71條 規定，自屬無效。且依公證法第11條：「公證人作成之文書 ，非具備本法及其他法律所定之要件，不生公證效力」規定 ，上開公證人認證之協議書既違反民法第819條第1項規定， 亦不生公證效力。又依宜蘭縣政府建設局所核發使用執照（ 84年5 月27日建局管字第2901號）及羅東地政事務所建物測 量成果圖均明載系爭地點為法定停車位，並經宜蘭縣政府建 設局明確答覆上開警衛室已違反原核准用途，該府已於95年 2月17日府建使字第0950020759 號函限期改善，如再違規使 用，即依建築法第91 條辦理。另依建築法第1條立法宗旨明 確指出「為實施建築管理，以維護公共安全、公共交通、公 共衛生及增進市容觀瞻，特制定本法，本法未規定者，適用 其他法律規定」，因此上開建築法第73條第2 項及同法第91 條規定，係屬強制規定，且涉及公共安全，應屬效力規定而 非單純取締規定。退步言之，上開協議書之約定亦有民法第 72條法律行為有背於公共秩序或善良風俗者而無效之適用。 蓋所謂法律行為有背於公共秩序或善良風俗者，無效，乃指 法律行為本身違反國家社會一般利益及道德觀念而言。本件 被上訴人違規將法定停車位作為警衛室使用，乃違反政府實
施建築管理及維護公共安全之國家社會一般利益。從而，依 使用執照及建築測量成果圖記載，系爭位置係專作「法定停 車位」使用，縱被上訴人因上開協議而取得永久管理使用權 ，亦只能在建築法令規定範圍內使用，因此被上訴人將之作 為警衛室使用，乃違反建築法第73條第2項及91條第1項之規 定，已違反法律之強制規定，復未得系爭土地全體共有人同 意，均屬無效。
(二)再者，縱認其應受前開協議書之拘束，然本件亦有民法第47 2條第1款所定貸與人因不可預知之情事，自己需用借用物者 得終止契約之適用，至於伊在原審主張有同條第2 款終止使 用借貸契約情形部分，則不再主張。按「依民法第472條第1 項規定，不論使用借貸是否定有期限，均包括在內，所謂不 可預知之情事，指在訂立使用借貸契約以後所發生之情事， 而非訂立契約時，所能預見者而言。而所謂自己所需借用物 ，祇須貸與人有自己需用借用物之原因事實為已足，其是否 因正當理由而有收回之必要，不必深究（最高法院58年台上 字第788 號判例參照）」。伊因不諳法律，致與被上訴人簽 立上開協議書，惟事後擬在上開地點經營「頂好資訊休閒服 務業」，依規定辦理營業執照，才得悉該法定停車位不得違 約變更為警衛室或其他使用，否則主管機關無法核准申請並 發給伊營業執照，因此曾於95年間向被上訴人發存證信函， 被上訴人亦於95年3 月18日召開住戶大會，雖建商同意將系 爭警衛室拆除，利用中庭重新蓋一座警衛室，費用由建商負 責，惟遭否決，因之伊因不可預知情事，擬將系爭位置收回 使用或回覆到原來法定停車狀態，以便能申請營業執照，故 已依民法第472條第1款規定以97年6月5日上訴理由狀書狀繕 本送達，為終止使用借貸契約之意思表示，並請求拆屋還地 。為此，爰依民法第767 條規定訴請排除侵害，請求現占有 使用人即被上訴人應將坐落前開土地上如附圖所示編號Ａ部 分面積0.001051公頃、Ｂ部分面積0.000361公頃之RC造警衛 室予以拆除，將占有之基地返還上訴人及其他全體共有人等 語。
二、被上訴人則以：
附圖所示編號Ａ、Ｂ部分之警衛室係建商所蓋，修建完成後 建商將是事實上處分權贈與移轉給被上訴人管委會。當初建 商銷售時是以有24小時警衛作為售屋之宣傳，被上訴人管委 會所屬住戶認有警衛室配置具有安全性才購買。前開警衛室 至遲於83年間即已存在，上訴人所買受之系爭建物並未包括 該法定停車位，因為該法定停車位無法分割，遂登記於上訴 人所有建物之名下。後來兩造亦於85年5 月21日簽立協議書
，上訴人同意該法定停車位之位置、空間供被上訴人管委員 使用，並經法院認證在案，且當時即作警衛室使用，從來就 未曾作法定停車位使用，現狀、空間性質並未改變，協議書 內容已經寫的很明白，中間的交易伊不知道等語，資為答辯 。
三、本件原審對於上訴人之請求，判決上訴人全部敗訴，上訴人 聲明不服，求為廢棄原判決，並判決被上訴人應將坐落前開 土地上如附圖所示編號Ａ部分面積0.001051公頃、Ｂ部分面 積0.000361公頃之RC造警衛室予以拆除，將占有之基地返還 上訴人及其他全體共有人；被上訴人則求為判決駁回上訴。四、兩造不爭執之事實：
(一)被上訴人掌上明珠管理委員會之建物與上訴人所有之建物係 相鄰建物，由同一建商所興建。而系爭警衛室所坐落之土地 即宜蘭縣羅東鎮○○段55地號土地，為上訴人甲○○等10名 共有人所有，其上蓋有5層樓建物（每層2戶），與被上訴人 執行管理維護之公寓大廈所屬建物坐落基地不同。(二)上訴人與被上訴人管委會於85年5 月21日曾至本院公證處辦 理協議書認證，同意提供其所有系爭土地及其上建物（門牌 號碼：宜蘭縣羅東鎮○○路103 號）之一部，即其中原核准 規劃用途為「法定停車位」使用部分，永久提供給被上訴人 管理使用。
(三)上述系爭警衛室為未辦保存登記建物，該建物之起造人為建 商，但事後已將事實上處分權贈與移轉給被上訴人，故上訴 人現為系爭警衛室之事實上處分權人。
五、得心證之理由：
本件兩造爭執之處，經行爭點程序確認為：上訴人依所有權 的法律關係請求被上訴人應將如附件所示編號Ａ及Ｂ所示之 RC造警衛室拆除，並將占用之基地返還予上訴人及全體共有 人是否有理由？亦即：(一)上訴人主張兩造於85年5月21 日 書立之協議書及認證書，其內容違反建築法第73條第2 項、 第91條第1項及民法第819條第2 項等法律規定，依民法第71 條或第72條規定應屬無效，是否有據？(二)上訴人另主張兩 造就系爭警衛室之基地，係成立使用借貸之法律關係，應有 民法第472條第1款得終止契約之事由而為終止使用借貸之意 思表示，其終止行為是否有理由？茲審酌如下：(一)上訴人主張兩造於85年5 月21日書立之協議書及認證書，其 內容違反建築法第73條第2項、第91條第1項第1款及民法第8 19條第2 項等法律規定，依民法第71條或第72條規定應屬無 效，是否有據？
１、查原告主張，伊為坐落宜蘭縣羅東鎮○○段55地號土地上之
同段788建號（門牌號碼：宜蘭縣羅東鎮○○路103號建物， 下稱系爭建物）之所有權人，其中系爭建物中如附圖所示編 號Ａ部分，面積0.001051公頃、Ｂ部分，面積0.000361公頃 之位置，於建物使用執照上之記載係屬法定停車位。又目前 前開位置為被上訴人占有使用，作為RC造警衛室使用，該警 衛室係建商所興建，完成後將事實上處分權贈與移轉給被上 訴人之事實，乃為兩造所不爭執，並有土地、建物登記謄本 、土地登記申請書、使用執照、建築改良物登記簿、建物測 量成果圖在卷可按，復經原審至現場勘驗，並囑託宜蘭縣羅 東地政事務所測量，製有勘驗筆錄（含現場照片）及宜蘭縣 羅東地政事務所以97年2月4日羅地測（11）字第0970001290 號函檢送之複丈成果圖附卷為佐（詳原審卷宗第42至52頁） ，堪信屬實。次查，兩造前於85年5 月21日曾就系爭附圖編 號Ａ部分，面積0.001051公頃、Ｂ部分，面積0.000361公頃 之位置，書立內容為：「甲方（即上訴人）所有建築改良物 ，建物門牌號碼為羅東鎮○○路103 號，其建物中含法定停 車位，該法定停車位，甲方願無條件永久提供給予乙方（即 掌上明珠管理委員會）管理使用，因甲方購買本建物時亦不 包括此停車位，同時甲方若日後出售此建物也不包括此停車 位部分，仍因本法定停車位應屬該管理委員會永久管理使用 ，恐口無憑，特立此協議書為證」之協議書，並經本院公證 處認證在案，而同意將系爭位置無條件永久提供給予被上訴 人之事實，亦為兩造所不爭，並有該認證書暨協議書在卷可 按（詳原審卷宗第46至48頁），堪信屬實。２、然上訴人主張前開協議書內容違反建築法第73條第2項、第9 1條第1項及民法第819條第2項等法律規定，依民法第71條或 第72條規定應屬無效，茲審認如下：
(１)按共有物之處分、變更、及設定負擔，應得共有人全體之同 意。又共有物之管理，除契約另有約定外，由共有人共同管 理之。民法第819條第2項及修正前民法第820條第1項分別定 有明文。而共有物之利用行為，係以滿足共有人共同需要為 目的，不變更共有物之性質之行為。其與處分行為相異者， 在不移轉共有物之權利或增加其物上負擔，其與保存行為不 同者，在不以防止共有物之毀損或滅失為目的，而其不增加 共有物之效用或價值一點，與改良行為，亦有不同之處。民 法對於共有物之利用方法，並無如保存行為與改良行為，有 特別之規定，解釋上應適用民法第820條第1項之規定，即在 共有人未以契約訂定時，應由共有人共同管理之。而共有物 之出租出借，乃典型之利用行為，自應依民法第820條第1項 共有物「管理」之規定為之，而無同法第819條第2項或土地
法第34條之1 共有物之「處分」、「變更」及「設定負擔」 規定之適用。而共有物一部之出租或出借，係屬民法第820 條第1 項所定管理行為，除契約另有訂定外，應由共有人全 體共同管理之。如共有人中之1 人未經他共有人之同意，擅 將共有物之全部或一部出租他人，僅對於其他之共有人不生 效力，至該租賃或使用借貸契約於訂立之當事人間仍非無效 。查本件上訴人於前開時、地與被上訴人簽署協議書，同意 將系爭門牌號碼為羅東鎮○○路103 號之建物中如附圖編號 Ａ、Ｂ部分所示之法定停車位無條件永久提供給予被上訴人 管理使用，其性質核屬成立使用借貸之法律關係。依前開說 明，使用借貸乃屬共有物之管理行為，原則上如共有人間並 無分管之特約，應得全體共有人之同意，否則對於其他共有 人固不生效力，其前開契約於遞約之當事人間並非無效，故 上訴人仍應受其拘束。況建物與所屬基地乃為個別獨立之物 ，上訴人僅立約同意將其單獨所有之宜蘭縣羅東鎮○○段78 8建號（門牌號碼：宜蘭縣羅東鎮○○路103號）「建物」中 ，如附圖所示編號Ａ部分，面積0.001051公頃、Ｂ部分，面 積0.000361公頃之一層地面法定停車位（非地下室之法定停 車位）位置，無條件永久提供予被上訴人管理使用，此由該 系爭建物之建築改良物所有權狀、建物登記謄本暨宜蘭縣羅 東地政事務所建物測量成果圖即可證之（ 詳原審卷宗第9、 48、81頁），而非提供該建物所屬之部分「基地」予被上訴 人使用，則其締約標的應不含前揭建物坐落之共有土地在內 ，僅為其專有部分（即單獨所有之建物），故本件亦應無民 法有關共有物規定之適用，從而上訴人此部分主張，應屬無 據。
(２)次按，建築物應依核定之使用類組使用，其有變更使用類組 或有第9 條建造行為以外主要構造、防火區劃、防火避難設 施、消防設備、停車空間及其他與原核定使用不合之變更者 ，應申請變更使用執照。但建築物在一定規模以下之使用變 更，不在此限。次按，違反第73條第2 項規定，未經核准變 更使用擅自使用建築物者，處建築物所有權人、使用人、機 械遊樂設施之經營者新臺幣6 萬元以上30萬元以下罰鍰，並 限期改善或補辦手續，屆期仍未改善或補辦手續而繼續使用 者，得連續處罰，並限期停止其使用。必要時，並停止供水 供電、封閉或命其於期限內自行拆除，恢復原狀或強制拆除 。建築法第73條第2 項、第91條第1項第1款固分別定有明文 。然「依84年8月2日修正公佈之建築法第90條第1 項（相當 於現行建築法第91條第1項第1款）之規定，對於違反同法第 73條後段（相當於現行建築法第73條第2 項）規定擅自變更
使用者，其處罰之對像為建築物所有權人或使用人。建築主 管機關究應對建築物所有權人或使用人處罰，應就其查獲建 築物違規使用之實際情況，於符合建築法之立法目的為必要 裁量，並非容許建築主管機關恣意選擇處罰之對象，擇一處 罰，或兩者皆予處罰。又行政罰係處罰行為人為原則，處罰 行為人以外之人則屬例外。建築主管機關如對行為人處罰， 已足達成行政目的時，即不得對建築物所有權人處罰。於本 題情形，擅自變更使用者為乙，如建築主管機關已對乙處罰 ，並已足達成行政目的時，即不得對甲處罰。」最高行政法 院庭長法官聯席會議95年1 月24日決議參照。是前開建築法 之規定，然上開規定乃「取締規定」，非「效力規定」，應 無民法第71條之適用。如建築物所有權人或使用人違反前開 規定，未經主管機關之核准變更使用即擅自使用建築物，僅 主管機關依法為罰鍰、限期改善或補辦手續、強制拆除之行 政處分，及行為人應負同法第94條刑事責任，其等之約定， 並非無效。且系爭建物中如附圖所示編號Ａ部分，面積0.00 1051公頃、Ｂ部分，面積0.000361公頃之位置，於建物使用 執照上之記載係屬法定停車位，依法令係建築時每1 戶均有 有1 個法定車位的配置，其目的係為解決住戶車輛停放之問 題，則上訴人簽署協議書同意將其自有法定停車位位置「無 條件」、「永久」提供給被上訴人使用，雖使用情形為警衛 室，而原使用執照核定之法定停車位使用，然觀其使用性質 ，尚難認已構成民法第72條所定違反公共秩序或善良風俗之 程度，故上訴人據此主張兩造間於85年5 月21日所簽訂之協 議書，乃違反強制規定及公共秩序或善良風俗，應屬無效， 亦難認有據。
(二)上訴人另主張兩造就系爭警衛室之基地，係成立使用借貸之 法律關係，應有民法第472條第1款得終止契約之事由而為終 止使用借貸之意思表示，其終止行為是否有理由？１、按「貸與人因不可預知之情事自己需用借用物者，得終止契 約，為民法第472條第1款所明定。本條之適用，不問使用借 貸是否定有期限，均包括在內。所謂不可預知之情事，指在 訂立使用借貸契約以後所發生之情事，而非訂立契約時所能 預見者而言。而所謂自己需用借用物，衹須貸與人有自己需 用借用物之原因事實為已足，其是否因正當事由而有收回之 必要，不必深究。被上訴人有自己需用係爭土地以供建屋之 事實，而為出借系爭土地時所不能預知，在原判決既已詳為 闡明，則被上訴人所為終止借貸關係之意思表示，於法自非 無據。」最高法院固著有58年台上字第788 號判例意旨可參 。然所謂不可預知之情事，指在訂立使用借貨契約以後所發
生之情事，而非訂立契約時所能預見者而言，又所謂自己需 用借用物，祇需自己有需用借用物之原因事實為已足，其是 否因正當事由而有收回之必要，雖不必深究，然其良因使用 借貸係無償性質，不能附苛刻條件之故。
２、查本件上訴人雖於前開時、地與被上訴人簽署協議書，同意 將其所有門牌號碼為羅東鎮○○路103 號之建物中如附圖編 號Ａ、Ｂ部分所示之法定停車位「無條件」、「永久」提供 給予被上訴人管理使用，因被上訴人使用系爭警衛室之位置 並「未支付對價予上訴人」，故就渠等而言其性質應係成立 使用借貸之法律關係，然細觀前開協議書之內容，亦詳載其 之所以同意將系爭法定停車位之位置「無條件」、「永久」 提供給予被上訴人使用，乃因其『購買本建物時亦不包括此 停車位，同時甲方若日後出售此建物也不包括此停車位部分 』，故前開法定停車位應屬該管理委員會永久管理使用，恐 口無憑，方特立此協議書為證。顯見上訴人當初向建商買受 上述房屋時，雖因法令限制而連同系爭法定停車位所屬位置 在內，均因買賣關係而併同登記於同一建號，然實際上議定 之價金已有所折讓，上訴人明知該法定停車位將由建商於交 屋後另興建警衛室提供給被上訴人使用，此警衛室之存在乃 為乙長久之客觀狀態，其仍同意買受，並於交屋及警衛室興 建完成後，協同受讓該警衛室事實上處分權之被上訴人簽署 上述內容之協議書，並向法院辦理認證以資慎重，顯見其於 簽約時當知將因上開協議書致其使用權能上受有限制，而非 毫無預見。又被上訴人主張其管委會所屬住戶，於向建商購 買該管委會所屬房屋時，當初建商在銷售時就以有24小時警 衛作為售屋之宣傳，其所屬住戶認有警衛室配置具有安全性 才購買等語，衡與社會常情尚無不合，以此觀之，建商乃為 營造建物出售以獲取利益之商人，當無可能無償出資興建警 衛室贈送給前開所屬住戶使用，則其售價內已隱含該警衛室 之造價等支出在內，洵堪認定，則被上訴人事後受讓該警衛 室之事實上處分權，形式上雖為無償，但被上訴人事實上應 亦已支付相當之使用代價，僅該對價關係非直接成立於兩造 之間而已。從而上訴人現以：「伊因不諳法律，致與被上訴 人簽立上開協議書，惟事後擬在上開地點經營「頂好資訊休 閒服務業」，依規定辦理營業執照，才得悉該法定停車位不 得違約變更為警衛室或其他使用，否則主管機關無法核准申 請並發給伊營業執照」，已構成貸與人因「不可預知」之情 事致「自己需用借用物」云云，揆諸前開說明，尚難認與上 述終止使用借貸關係之要件相符，亦有違誠信及禁反言之原 則，而無足為採。
(三)綜上所述，上訴人依民法第767 條規定訴請排除侵害，請求 現占有使用人即被上訴人應將坐落前開土地上如附圖所示編 號Ａ部分面積0.001051公頃、Ｂ部分面積0.000361公頃之RC 造警衛室予以拆除，將占有之基地返還上訴人及其他全體共 有人等語，並無理由，應予駁回，是原審駁回其請求，核無 違誤，上訴人執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無 理由，應予駁回。
參、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，經核 與判決結果無影響，爰不逐一論列，附此敘明。肆、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3 項、第449條第1項、第78條，判決如主文。中 華 民 國 98 年 8 月 24 日 臺灣宜蘭地方法院民事庭
審判長 楊麗秋
法 官 張軒豪
法 官 林翠華
正本係照原本作成
本判決不得上訴
中 華 民 國 98 年 8 月 24 日 書記官 林秀麗
裁判費計算書：
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│ 項 目 │金 額（新台幣）│ 備 註 │
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│ 第二審裁判費 │ 6,120元 │上訴人於97年6月3│
│ │ │日繳納。 │
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