臺灣士林地方法院民事判決 95年度醫字第6號
原 告 丙○○
訴訟代理人 李詩皓律師
被 告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院
法定代理人 乙○○
被 告 甲○○
戊○○
上 三 人
訴訟代理人 張家琦律師
林鳳秋律師
上列當事人間損害賠償事件，本院於民國98年8月24日言詞辯論
終結，判決如下：
主 文
被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院應給付原告新臺幣壹佰柒拾叁萬壹仟叁佰拾伍元及自民國九十五年五月四日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。原告其餘之訴駁回。
訴訟費用新臺幣肆萬叁仟叁佰柒拾貳元由被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院負擔五分之二即新臺幣壹萬柒仟叁佰肆拾玖元，餘由原告負擔。被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院應賠償原告所預繳之訴訟費用新臺幣壹萬柒仟叁佰肆拾玖元。
本判決原告勝訴部分，於原告以新臺幣伍拾捌萬元供擔保後，得假執行。但被告行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院如於執行標的物拍定、變賣或物之交付前，以新臺幣壹佰柒拾叁萬壹仟叁佰拾伍元為原告預供擔保，得免為假執行。原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告起訴主張：伊先後於民國89年5月1日、12月14日至被告 行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院（下稱「 臺北榮總」）接受由時任該院醫師之被告甲○○指揮、戊○ ○執行之變性手術。詎被告甲○○於89年12月14日指揮手術 （下稱「系爭手術」）之進行時，竟疏未注意綑綁伊左大腿 ，用以防止伊在深沈麻醉後產生非自律性顫抖現象之固定繃 帶之綑綁時間，長達10數小時未依正常手術程序定時將固定 繃帶鬆綁，致伊因血液循環不良而受有左腓總神經損傷併足 部下垂之傷害（下稱「系爭傷害」），並因此領有輕度肢體 障礙手冊，且無法正常工作，長期處於尊嚴受損、身心煎熬 之巨大痛苦中。又伊於手術後雖發現左腿有不良於行之情況 ，惟被告卻利用伊知識弱勢地位，一再向伊表示此乃手術後
暫時之副作用，僅需復健即可復原，並將伊轉介至其他醫院 進行復健以求卸責，致伊無從確定所受之系爭傷害是否係因 被告甲○○、戊○○之侵權行為所造成，是依最高法院46年 臺上字第34號、72年臺上字第1428號判例意旨，伊對於被告 之侵權行為損害賠償請求權消滅時效即無從進行，若被告主 張本件已罹於消滅時效，當須負舉證之責。為此，爰依民事 侵權行為及債務不履行法律關係，訴請被告連帶賠償伊因減 少勞動能力所受之損害新臺幣（下同）357萬5,453元及慰撫 金70萬元等語。並聲明：㈠被告應連帶給付原告427萬5,453 元及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5%計算之 利息。㈡原告願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：被告甲○○、戊○○為原告實施之系爭手術乃第 2 階段變性手術，於全身麻醉期間，並不會有非自律性顫抖 之情況產生，原告所指顯與醫理不符。而使用彈性繃帶之目 的，係為防止手術可能造成之下肢深層靜脈拴塞等併發症， 使用方式亦與穿著絲襪雷同，非以綑綁為之，自無每1、2小 時予以鬆綁之必要，更無造成系爭傷害之可能，原告指摘實 乏依據。況原告所稱其長年腿疾就醫診療等情若真屬實，豈 有仍持續接受被告甲○○進行之後階段變性手術，且於術後 5 年方提出質疑之理？又原告於89年12月住院期間，雖發現 左腳背上舉有些微困難，然該情況實係原告當時體重過重、 不易放鬆以致姿勢不良使腿部血流型態改變所造成，與系爭 手術無關，且原告經被告甲○○、戊○○治療改善後，不慎 於89年12月24日請假外出期間扭傷左腳踝，嗣被告甲○○應 原告要求為其轉介離家較近之診所進行復健後，亦未見原告 再提及左腿有不便之情形，此觀原告於90年4 月1 日、6 月 11日入院接受後階段變性手術時之身體檢查報告並無左足異 常、不良於行之記載足稽，是原告自應就系爭傷害與系爭手 術間之因果關係負舉證責任。實則被告甲○○、戊○○於原 告進行系爭手術及住院期間，已盡相當之注意，並無過失可 言。縱如原告所稱被告甲○○、戊○○有未於系爭手術中定 時將繃帶鬆綁之過失，則因原告至遲於91年3 月6 日影印所 有病歷時，即已知悉被告之侵權行為，故其請求權亦已罹於 民法第197 條規定之2 年消滅時效等語，資為抗辯。並聲明 ：㈠原告之訴及假執行之聲請均駁回。㈡如受不利判決，願 供擔保請准宣告免假執行。
三、兩造不爭執之事實：
原告於89年12月14日至被告臺北榮總接受由時任該院醫師之 被告甲○○、戊○○實施之系爭手術，手術期間有於原告左 腿使用彈性繃帶。
四、得心證之理由：
原告主張被告甲○○、戊○○實施系爭手術有未定時將繃帶 鬆綁之疏失，致其受有系爭傷害，應與被告臺北榮總連帶賠 償其因減少勞動能力所受之損害357萬5,453元及慰撫金70萬 元等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。故本件爭點 即為：㈠被告甲○○、戊○○為原告施行系爭手術，是否因 疏失導致原告受有系爭傷害？㈡如㈠為肯定，原告得否依民 法侵權行為及債務不履行法律關係，訴請被告賠償其所受之 損害？㈢如原告有上開損害賠償請求權，是否已罹於時效？ ㈣如㈢為否定，原告得請求被告賠償多少損害？茲分述如下 ：
㈠被告甲○○、戊○○為原告施行系爭手術，是否因疏失導致 原告受有系爭傷害？
按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任； 但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事 訴訟法第277 條定有明文。前開但書規定，係於89年2 月9 日修正公布時所增訂，蓋關於舉證責任之分配情形繁雜，僅 設原則性規定，未能解決一切舉證責任之分配問題，故最高 法院於判例中，即曾依誠信原則定舉證責任之分配。尤以關 於公害事件、交通事故、商品製作人責任、醫療糾紛等事件 之處理，如嚴守本條所定之原則，難免產生不公平之結果， 使被害人無從獲得應有之救濟，有違正義原則，爰於原條文 之下增訂但書，規定「但法律別有規定，或依其情形顯失公 平者，不在此限。」，以資因應（民事訴訟法第277 條修正 理由參照）。次按經營一定事業或從事其他工作或活動之人 ，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他 人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。但損害非由於其 工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發 生已盡相當之注意者，不在此限，民法第191 條之3 亦定有 明文；而前揭規定之立法目的，係為使被害人獲得周密之保 護，請求賠償時，被害人只須證明加害人之工作或活動之性 質或其使用之工具或方法，有生損害於他人之危險性，而在 其工作或活動中受損害即可，不須證明其間有因果關係。但 加害人能證明損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方 法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，則免負賠 償責任，以期平允（民法第191 條之3 立法理由參照）。本 件原告主張被告甲○○、戊○○為其施行系爭手術，因疏失 導致其受有系爭傷害，為被告所否認，並以前揭情詞置辯， 揆諸前揭規定及其立法意旨，原告須對被告甲○○、戊○○ 施行系爭手術有造成系爭傷害之危險性，且其於系爭手術後
受有損害之事實，負舉證之責即可，而無須證明其間有因果 關係；被告則須舉證證明原告所受之系爭傷害並非因系爭手 術所致，或對於防止系爭傷害之發生已盡相當注意義務，始 得免責。是被告辯稱原告應證明其所受系爭傷害確係因系爭 手術所致之因果關係等語，容有誤會，洵不足採。經查： 1.原告於89年12月14日接受被告甲○○、戊○○施行系爭手 術，手術後於89年12月17日出現左腳疼痛症狀，89年12月 21及22日有左足無力與垂足現象（病歷卷第50、51頁）， 89年12月28日經神經傳導檢查，結果顯示左總腓神經在膝 關節附近有完全病變之情形（complete common peroneal lesion at knee level）。而手術後第10天（12月24日16 ：00～19：00），原告曾請假外出購物，不慎在院外行走 時扭傷左足踝。其後原告又有2次住院手術紀錄（90年4月 1日及6月11日），住院期間之身體檢查及病人主訴，皆無 紀錄有左腳異狀或不良於行之記載。原告所提出腳部之診 斷證明時間為94年9 月28日。期間有多次門診就醫，大多 以變性手術之術後追蹤為主，僅90年2 月27日記載神經學 檢查腓神經功能持續不良（原文為EMG & NCV: poor per- oneal nerve function was still noted.） 等情，有行 政院衛生署醫事審議委員會0000000 號鑑定書在卷可稽（ 本院卷第29頁背面至30頁），合先敘明。
2.本件經送請行政院衛生署鑑定，該署於97年11月14日衛署 醫字第0970217075號函復本院，依該函所檢附之行政院衛 生署醫事鑑定委員會0000000 號鑑定書（下稱「系爭鑑定 書」）中之鑑定意見認為：（本院卷㈡第30至31頁） ⑴原告於89年12月14日於臺北榮總接受系爭手術，手術過 程及範圍與小腿並不相關。而原告術後出現「左足（腿 ）疼痛」與「左足背較無力，微有垂足」抑或「左足背 無力，有垂足情形」，「須以馬拉繩每日3-4 次、每次 1 5-20下復健」.... 等 ，均係腓骨神經壓迫性傷害及 嗣後之復健治療，屬於同一病症之描述；造成「腓骨神 經壓迫性傷害」之原因有很多，惟與原告之體重、容易 緊張、身體不能放鬆應無明顯關連。
⑵89年12月22日之病歷記載提及原告腓骨神經傷害，並照 會復健科醫師會診。醫囑中並記載使用石膏夾板固定及 做被動式運動來治療該腓骨神經傷害。與臺北榮總於94 年9 月28日出具之診斷證明書所載「左腓總神經損傷併 足部下垂」，應有關聯性，屬同一疾病。其可能發生之 原因很多，祇要腓骨神經長時間壓迫即可能發生，惟原 告體重過重、容易緊張及身體不能放鬆等原因與神經壓
迫並無直接之關聯性。本件無法由病歷上得知原因，其 可能原因歸納如下：
①例如手術時病人需採行雙腳外張姿勢進行，此時會造 成膝蓋外側壓迫，若時間太久且壓力太大將造成腓骨 神經麻痺。
②彈性繃帶壓力過大且壓迫過久。
③病人本身手術後，因傷口疼痛導致下肢不敢活動，長 時問固定姿勢下，也可能會造成腓骨神經壓迫。 ④其他。
⑶根據病歷記載，原告於89年12月29日經診斷有左下肢弱 化及垂足之情形。其原因跟上述腓骨神經壓迫應有相關 聯，若原告之前並無此類症狀，其原因如上開⑵所述。 與臺北榮總於94年9 月28日出具之診斷證明書所載「左 腓總神經損傷併足部下垂」應有關聯性。惟與原告前幾 天足踝扭傷應無相關（根據病歷記載，該腓骨神經之壓 迫經神經學診斷壓迫部位在膝關節附近）。
⑷依據90年4月1日病歷紀錄（本院卷㈠第26至27頁）記載 ，病人肢體理學檢查為自由可動（freely movable）之 狀況。依據90年6 月11日護理病歷（本院卷㈠第28至29 頁）記載，病人活動功能為「行動正常」，感覺為「正 常」，而90年6 月11日病歷紀錄（本院卷㈠第30至31頁 ）亦記載，病人四肢動作（motion）及感覺（sensatio n） 均為正常（normal）；神經學檢查紀錄運動功能為 良好（good）。綜合以上病歷紀錄，並無肢體功能（運 動或感覺功能）異常之記載，亦無記載左側足部下垂之 情形。因此90年4 月1 日及6 月11日病歷紀錄與94年9 月28 日 診斷證明書所載「左腓總神經損傷併足部下垂 」之診斷應無相關性。90年6 月11日至94年9 月28日之 間，原告多次至臺北榮總門診就醫，惟病歷表上之記載 大多以變性手術之術後追蹤為主，僅90年2 月27日記載 神經學檢查腓神經功能持續不良。依醫學常理推斷，89 年12月21 日 之整形外科住院病歷記載與94年9 月28日 之復健科門診病歷記載均有關於左腓神經損傷之描述， 顯示該症狀持續存在，惟90年4 月1 日及90年6 月11日 整形外科住院病歷紀錄卻為正常，其間顯有矛盾之處， 應再請臺北榮總醫師釐清。
⑸原告於手術前並無系爭傷害存在，卻於手術後在非手術 部位受有腓骨壓迫性傷害，並須經復健治療，嗣導致左 腓總神經損傷併足部下垂之永久性傷殘（領有殘障手冊 ），如前⑵之討論，其發生可能原因有很多，祇要腓骨
神經長時間壓迫即可能發生。根據病歷記載，實無法判 定是手術、照護，抑或病人本身之原因所致。
3.綜合上述鑑定意旨，可知：
⑴原告確於89年12月14日接受被告戊○○、甲○○所施行 之系爭手術後第3 天，即出現左腳疼痛症狀，第7 、8 天更有左足無力與垂足現象，而經醫囑以馬拉繩每日3- 4 次、每次15-20 下復健，病歷記載原告左腓骨神經傷 害，並經照會復健科醫師會診，醫囑使用石膏夾板固定 及做被動式運動來治療該腓骨神經傷害，第14天經神經 傳導檢查，結果顯示「左總腓神經」在「膝關節」附近 有「完全病變」，翌日經診斷有左下肢弱化及垂足之情 形，經研判應屬左腓骨神經壓迫性之傷害，其原因則係 左腓骨神經長時間壓迫所致。故原告體重過重、容易緊 張、身體不能放鬆及扭傷腳踝等原因，應與其所受之左 膝關節附近之腓骨神經壓迫性傷害無關。是被告辯稱原 告之左腓骨神經壓迫性傷害，係因原告體重過重、不易 放鬆以致姿勢不良使腿部血流型態改變，或於89年12月 24日請假外出期間不慎扭傷左腳踝所致，顯不足採。 ⑵原告嗣於90年2 月27日經神經學檢查腓神經功能仍「持 續不良」，且89年12月21日整形外科住院病歷之記載與 94年9 月28日復健科門診病歷之記載均有關於左腓神經 損傷之描述，顯示該症狀持續存在，是依醫學常理推斷 ，原告於系爭手術後所受之左腓骨神經壓迫性傷害，與 臺北榮總嗣於94年9 月28日出具之診斷證明書所載「左 腓總神經損傷併足部下垂」，非但有相當關聯性，且屬 同一疾病。又因原告左膝關節附近之總腓神經係「完全 病變」，其於短時間內痊癒之可能性應微乎其微。是原 告於90年2 月27日經神經學檢查腓神經功能仍「持續不 良」後，殊無可能於90年4 月1 日、6 月11日又入院接 受後階段變性手術時即已痊癒。況原告再次住院係為接 受後階段變性手術，其是否有左腓骨神經壓迫性之傷害 ，恐非醫護人員關注之重點，且原告於系爭手術後既發 生左腓骨神經壓迫性之傷害，其後階段變性手術之主治 醫師又仍為被告甲○○，則其左腓神經損傷之相關症狀 ，為被告甲○○有意或無意忽略，而未為詳細檢查或記 載於病歷，亦屬人情之常。是原告嗣於90年4 月1 日、 6 月11日入院接受後階段變性手術時之病歷紀錄，雖無 肢體功能（運動或感覺功能）異常或左側足部下垂之記 載，惟尚不足以證明原告於系爭手術後所受左腓骨神經 壓迫性之傷害業已痊癒。是被告辯稱原告於90年4 月1
日、6 月11日入院接受後階段變性手術時之身體檢查報 告並無左足異常、不良於行之記載，故原告所受系爭傷 害與系爭手術間無因果關係等語，亦不足採。
⑶鑑定意旨雖表示無法由病歷上得知原告於系爭手術受有 左腓骨神經壓迫性傷害之原因，惟亦歸納幾種可能原因 ，包括：①手術時將原告雙腳外張造成膝蓋外側壓迫， 若時間太久且壓力太大將造成腓骨神經麻痺；②彈性繃 帶壓力過大且壓迫過久；③原告手術後，因傷口疼痛導 致下肢不敢活動，長時問固定姿勢下，亦可能造成腓骨 神經壓迫；④其他。被告辯稱施行系爭手術時使用彈性 繃帶，不可能造成系爭傷害等語，殊無足採。又上述原 因①、②，均為被告甲○○、戊○○於施行系爭手術時 應注意且能注意以避免結果之發生，原因③亦屬醫護人 員於術後衛教時應注意且能注意防止結果之發生，是被 告應舉證證明原告所受之系爭傷害，係因其他原因，而 非被告甲○○、戊○○於施行系爭手術時之過失所致， 始得免責。
4.被告辯稱原告於92年2 月26日至行政院衛生署臺北醫院（ 下稱「署立臺北醫院」）骨科門診，主訴其從事餐飲業， 每天只睡3 個小時，而日常生活中需長時間站立（本院卷 ㈡第121至122頁），可見原告於92年間左足正常等語。惟 查，原告雖受有左腓骨神經壓迫性之傷害，惟其症狀為左 足無力與垂足現象，然仍能自力行走，是原告縱每日長時 間站立辛勤工作，甚至睡眠不足，惟尚不足以推斷原告於 92年間左足正常，是被告所辯上情，尚乏所據。又原告於 93年1月1日係因急性上呼吸道感染至署立臺北醫院急診， 病歷記載潦草、簡略（病歷卷第156至159頁），實難以期 待診治醫師針對與急性上呼吸道感染無關之病史詳加詢問 及記載，是被告僅以該日急診病歷病史欄僅記載「NP 」 （nothing particular）為由，辯稱原告當時左足並無異 常等語，自不足採。
5.又依署立臺北醫院98年4 月29日以北醫歷字第0980003811 號函復稱：原告於93年1 月10日因右膝、右小腿酸痛，合 併咳嗽與流鼻水，至本院急診就醫，診斷為右下肢拉傷與 上呼吸道感染，據病歷記載，無左側腓神經損傷併下垂之 關連性等語（本院卷㈡第135 頁），況原告所受左腓骨神 經壓迫性之傷害，係左膝關節附近腓骨神經長時間壓迫所 致，已如前述，自與其膝及腿之拉傷及扭傷無關，更與其 從事需長時間站立之工作無涉。是被告辯稱原告於93年1 月10日因髖及大腿損傷而至署立臺北醫院急診，復於同年
月13日又因膝及腿之拉傷及扭傷至署立臺北醫院骨科門診 ，足證原告所受左腓總神經損傷併足部下垂、行動不良， 係因其自身原因、工作或自我照護不當等其他因素所致等 語，亦無足採。
6.原告復主張伊於系爭手術受有系爭傷害後，即曾多次至丁 ○○○○○○○復健，直至該診所停業時為止等情，雖因 該診所停業而無法調得原告之病歷資料佐證，惟稽諸中央 健康保險局臺北分局98年3 月19日健保北費二字第098003 0332號函檢附之原告「門診及住院就醫記錄明細表」顯示 （本院卷㈡第100 至102 頁），原告確曾自90年3 月1 日 起至90年5 與30日止至丁○○○○○○○就醫共14次，每 次間隔多為7 日等情，與當時復健治療每掛號、繳費1 次 可復健5 至6 次之情形相符，是原告主張上情，堪予採信 。況原告於系爭手術後，係受有左總腓神經壓迫性「完全 病變」之傷害，能否經由復健治癒該傷害，已非無疑，且 損害之結果既已發生，則原告嗣後縱未接受復健，亦不致 解免被告甲○○、戊○○施行系爭手術之疏失責任。是被 告辯稱原告長達4 年期間完全未就醫復健，顯見原告所受 系爭傷害係原告未持續復健之自身原因所致等語，亦不足 採。
7.原告於被告戊○○、甲○○為其施行系爭手術後，即陸續 出現左腳疼痛、左足無力與垂足等現象，病歷記載原告左 腓骨神經傷害，經神經傳導檢查結果顯示「左總腓神經」 在「膝關節」附近有「完全病變」，經診斷有左下肢弱化 及垂足之情形，嗣於90年2 月27日經神經學檢查腓神經功 能仍「持續不良」，且因89年12月21日整形外科住院病歷 之記載與94年9 月28日復健科門診病歷之記載均有關於左 腓神經損傷之描述，顯示該症狀持續存在，依醫學常理推 斷，原告於系爭手術後所受之左腓骨神經壓迫性傷害，與 臺北榮總嗣於94年9 月28日出具之診斷證明書所載「左腓 總神經損傷併足部下垂」，非但有相當關聯性，且屬同一 疾病等情，均如前述，亦即於系爭手術後所受之左腓骨神 經壓迫性傷害，其症狀為左踝關節機能喪失導致左足無力 及垂足，此與臺北縣政府98年5 月18日北府社障字第0980 320113號函檢附原告97年9 月24日之身心障礙鑑定資料影 本（本院卷㈡第154 至158 頁）所載原告之「傷病名稱： 左側下垂足、左腓總神經損傷」、「障礙原因：左踝部無 法動作」、「障礙部位：左踝部」等情相符。是被告辯稱 原告於系爭手術後之左腓骨神經壓迫性之傷害，經神經學 診斷壓迫部位係在膝關節附近，與上開原告之身心障礙鑑
定資料所載原告之障礙部位為左踝部間無因果關係等語， 刻意斷章取義，要無足採。
8.綜上所述，原告既已證明其於被告甲○○、戊○○施行系 爭手術後，即受有左腓骨神經壓迫性之傷害，該傷害復與 被告臺北榮總於94年9 月28日出具之診斷證明書所載「左 腓總神經損傷併足部下垂」為同一疾病，且迄仍持續中， 被告則無法證明原告所受之系爭傷害並非因系爭手術所致 ，或對於防止系爭傷害之發生已盡相當注意義務，揆諸首 揭規定及說明，原告主張被告甲○○、戊○○為其施行系 爭手術，因疏失致其受有系爭傷害一節，堪予採信。 ㈡如㈠為肯定，原告得否依民法侵權行為及債務不履行法律關 係，訴請被告賠償其所受之損害？
1.按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責 任；受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用 人與行為人連帶負損害賠償責任，民法第184條第1項前段 、第188條第1項前段分別定有明文。本件原告確係因被告 甲○○、戊○○於施行系爭手術時之疏失而受有系爭傷害 ，且被告甲○○、戊○○上開疏失行為，與原告所受系爭 傷害間有因果關係存在。被告臺北榮總復為被告甲○○、 戊○○之僱用人，是原告自得依前揭規定，請求被告連帶 賠償其所受財產上及非財產上之損害。
2.次按因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權 人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利；因不 完全給付而生前項以外之損害者，債權人並得請求賠償； 且債務人之代理人或使用人，關於債之履行有故意或過失 時，債務人應與自己之故意或過失負同一責任，亦為民法 第227條第1項、第2項、第224條所明定。原告至被告臺北 榮總就醫，與臺北榮總成立醫療契約關係，被告臺北榮總 之使用人即被告甲○○、戊○○為原告施行系爭手術時， 因過失致原告受有系爭傷害，被告臺北榮總就原告所受之 損害，即應與自己之過失負同一責任。是原告亦得依前揭 規定，請求被告臺北榮總賠償其所受之財產上損害。 3.又按民法第227條之1規定，債務人因債務不履行，致債權 人之人格權受侵害者，準用第192條至第195條及第197 條 之規定，負損害賠償責任。且上開規定係屬增訂，蓋「債 權人因債務不履行致財產權受侵害者，固得依規定求償。 如同時侵害債權人之人格權致受非財產上之損害者，僅得 依據侵權行為之規定求償。同一事件所發生之損害分別適 用不同之規定，理論上尚有未妥，且因侵權行為之要件較 之債務不履行規定嚴苛，如故意、過失等要件舉證困難，
對債權人之保護亦嫌未周。為免法律割裂適用，並充分保 障債權人之權益，爰增訂本條。」（增訂立法理由參照） 亦即債務人因債務不履行，侵害債權人之人格權者，債權 人除得依民法第227條第2項規定，請求債務人賠償其所受 之財產上損害外，尚得依民法第227條之1準用同法第192 條至第195條及第197條之規定，請求債務人賠償其所受財 產上及非財產上之損害。
㈢如原告有上開損害賠償請求權，是否已罹於時效？ 1.按因侵權行為所生之損害賠償請求權，自請求權人知有損 害及賠償義務人時起，2 年間不行使而消滅；自有侵權行 為時起，逾10年者亦同，民法第197 條第1 項定有明文。 經查，原告於95年1 月10日向臺北市政府衛生局申請醫療 爭議調處時，即已於申請書上載明「術後當天就發現，左 腳疼痛不已，爾後經趙大夫親口告知，因手術中忘記定時 將左腳鬆綁，也當場向本人當面致歉」等語（本院卷㈠第 32 頁） ；原告復於91年3 月6 日影印其就醫期間之所有 病歷（調解卷第25頁）。顯見原告於89年12月14日接受被 告甲○○、戊○○施行系爭手術後發生系爭傷害，至遲於 91年3 月6 日即應知悉其受有損害及賠償義務人，是其遲 至95年4 月26日始提起本件訴訟，其基於侵權行為所生之 財產上、非財產上之損害賠償請求權，以及依民法第227 條之1 準用同法第192 條至第195 條及第197 條規定所生 財產上、非財產上之損害賠償請求權，均已罹於時效。被 告就此為時效抗辯，洵屬有據。
2.次按債權人依民法第227 條不完全給付之規定請求債務人 賠償損害，與依同法第227 條之1 之規定請求債務人賠償 人格權受侵害之損害，係不同之法律關係，其請求權各自 獨立，且其消滅時效各有規定，後者之請求權，依民法第 227 條之1 規定，固應準用民法第197 條2 年或10年時效 之規定，前者之請求權，則應適用民法第125 條一般請求 權15 年 時效之規定（最高法院97年度臺上字第280 號判 決參照）。是原告依民法第227 條第2 項、第224 條規定 ，對被告臺北榮總之財產上損害賠償請求權，於起訴及擴 張聲明時尚未罹於15年之時效，是被告就此所為之時效抗 辯，則屬無據。
㈣如㈢為否定，原告得請求被告賠償多少損害？ 1.原告依基於侵權行為及民法第227 條之1 準用同法第192 條至第195 條及第197 條規定所生財產上、非財產上之損 害賠償請求權，既已罹於時效而消滅，且被告亦已為時效 抗辯，原告僅得依民法第227 條第2 項、第224 條規定，
請求被告臺北榮總賠償其所受財產上之損害，均如前述， 是原告請求被告賠償其非財產上之損害70萬元，即屬無據 。
2.原告主張伊因系爭傷害而受有減少勞動能力之損害357 萬 5,453 元等語，為被告所否認，經查：
⑴按身體或健康受侵害，而減少勞動能力者，其減少及殘 存勞動能力之價值，應就被害人受侵害前之身體健康狀 態、教育程度、專門技能、社會經驗等方面，在通常情 形下可能取得之收入為標準，既不得以現有之收入為依 據，亦非以一時一地之工作收入尚未發生減少為準，蓋 現有收入每因特殊因素之存在而與實際所餘勞動能力不 能相符（最高法院61年臺上字第1987號、63年臺上字第 1394號判例、69年度臺上字第111 號判決參照）。是被 告辯稱原告於系爭手術後尚在多家公司工作，亦未因系 爭傷害導致收入減少，足見其勞動力並無減損等語，容 有誤會，洵不足採。
⑵依被告臺北榮總於97年9 月24日為原告所為之身心障礙 鑑定資料影本顯示（本院卷㈡第155 至158 頁），原告 係屬輕度肢障－兩下肢或一下肢之踝關節機能全廢之情 形。依勞工保險殘廢給付標準表第137 項，一下肢三大 關節中，有一大關節喪失機能者，其殘障等級為第9 級 ，給付標準為280 日（本院卷㈡第49頁），以殘障等級 第9 級給付標準為280 日，對照殘障等級第1 級者（喪 失勞動能力）給付標準1200日，計算「一下肢三大關節 中，有一大關節喪失機能者」所造成減少勞動能力比例 應為7/30（計算式：280 ÷1200=7/30） 。原告主張其 喪失勞動能力之比例為53.83%等語，尚不足採。 ⑶經審酌原告之年齡（60年5 月11日出生），無特殊專業 技能，受損害前多係從事快遞、倉管、開車送貨等工作 ，且自86年6 月13日起在通用先進系統股份有限公司任 職，迄受損害時已工作3 年多，每月薪資亦自2 萬1,90 0 元逐步調升至2 萬6,400 元（調解卷㈡第33頁），惟 於受損害後，因下肢行動不便，已無法駕駛汽車，亦無 法從事搬運重物之工作，致其工作能力大受影響，是其 薪資自90年3 月1 日起調降為2 萬4 千元，同年9 月1 日雖又調升為2 萬5,200 元，惟不久即於同年11月6 日 離職，且此後之薪資均顯低於2 萬6,400 元（調解卷㈡ 第33頁），是本院認為依原告之年齡及能力，在通常情 形下，其每月應可獲得與其於受損害前所受月薪2 萬6, 400 元相當之收入，並據以計算其減少及殘存勞動能力
之價值，較為允當。
⑷原告為60年5 月11日出生，89年12月14日系爭傷害發生 時年滿29歲，距法定強制退休年齡65歲尚有36年之工作 時間，以原告損害發生前每年所可獲得之收入31萬6,80 0 元（26,400×12=316,800）為計算基準，又因原告於 95年4 月26日提起本件訴訟（調解卷第5 頁），除請求 被告賠償所受之損害外，尚請求自起訴狀繕本送達翌日 起算之法定遲延利息，故已到期之年數5 年不扣除中間 利息，則原告所受減少勞動能力之損害，依霍夫曼計算 法扣除中間利息後，應為173 萬1,315 元〔計算式：31 6,800 ×7/30×（5+18.00000000）=1,731,315 ，元以 下4 捨5 入〕。是原告得請求被告臺北榮總賠償減少勞 動能力之財產上損害173 萬1,315 元。
3.綜上所述，原告依民法第227 條第2 項、第224 條之規定 ，於訴請被告臺北榮總賠償減少勞動能力之財產上損害17 3 萬1,315 元及自起訴狀繕本送達翌日即95年5 月4 日起 至清償日止，按週年利率5%計付遲延利息之範圍內，為有 理由，應予准許，逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回 。
五、本件訴訟費用額確定為4 萬3,372 元（即原告預繳之第一審 裁判費），並應由被告臺北榮總負擔2/5 即1 萬7,349 元（ 元以下4 捨5 入），餘由原告負擔。故被告臺北榮總應賠償 原告所預繳之訴訟費用1萬7,349元。
六、兩造均陳明願供擔保，聲請宣告假執行及免為假執行，經核 原告勝訴部分，均於法相符，爰分別酌定相當之擔保金額併 予准許；至原告敗訴部分，其假執行之聲請即失所附麗，應 予駁回。
七、本件判決基礎已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及訴訟資 料經本院斟酌後，核與判決不生影響，無一一論述之必要， 併予敘明。
據上論結，原告之訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第79條、第87條第1項、第390條第2項、第392條第2項、第3項，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日 民事第二庭 法 官 張國勳
以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。中 華 民 國 98 年 9 月 1 日 書記官 周玉惠
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