臺灣士林地方法院刑事判決 98年度訴字第134號
公 訴 人 臺灣士林地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（另案於臺灣臺北監獄執行中）
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97
年度偵字第16509 號），本院判決如下：
主 文
乙○○無罪。
理 由
壹、程序部分：
一、關於被告乙○○於警詢自白之證據能力：
(一)按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，始得採為 證據；被告陳述其自白係出不正之方法者，應先於其他事證 而為調查，刑事訴訟法第156 條第1 項、第3 項定有明文。 又刑事訴訟法第156 條第1 項規定所稱利誘者，係指以不正 之利益予以誘惑而言，倘詢問方式係為發現真實所為之調查 手段，難認該當於利誘之不正方法（最高法院95年度台上字 第3527號、94年度台上字第2997號判決參照）。被告乙○○ 辯稱：伊於警詢時精神狀態不好，員警以只要承認販賣毒品 即可獲交保誘導伊，員警還聲稱在10年前就要抓伊但都抓不 到云云，其辯護人辯稱：被告於警詢之自白係遭員警誘導， 無證據能力云云。惟查，證人即製作被告警詢筆錄之員警丙 ○○證稱：被告為警查獲後解送警局車程中，稱其僅吸食毒 品並未販賣，員警表示扣案毒品多達52包，若被告僅係吸食 ，不會買這麼多數量，回警局後伊直接為被告製作警詢筆錄 ，詢問及記錄均係伊一人全程處理，伊並未以若被告認罪就 可以交保來誘導被告，被告作筆錄時精神狀況良好，並無藥 癮發作之情形等語（本院卷第81、82、83、87頁），依證人 丙○○所述，其並無以交保為由誘導被告自白之情形，衡以 被告有多次毒品前科，對於涉犯本件販賣毒品海洛因罪嫌， 法定刑為死刑或無期徒刑，罪責至重，不可能毫無所知，豈 致輕信員警告以承認販賣即可交保而為不實自白，又縱員警 以查獲毒品數量甚鉅，質疑被告所稱供己施用之辯解，或告 以被告前涉犯多起毒品案件經警方追緝等語，顯屬員警為發 現真實之調查手段，殊難據此逕認員警誘導被告；抑且，被 告供承：伊於警詢時並未遭強暴、脅迫、刑求、恐嚇（本院 卷第55、56頁），堪認被告於警詢之自白並無遭員警脅迫、 利誘之情事，被告此部分辯解，尚無足採。
(二)次按刑事訴訟法第100 條之2 準用同法第100 條之1 第1 項 規定，檢察官訊問被告或司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人時 ，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要 時，並應全程連續錄影。揆其立法意旨，乃在建立訊（詢） 問筆錄之公信力，並促使偵（調）查機關恪遵訊（詢）問程 序之規定，以確保程序之合法正當。因此，舉凡與實現正當 法律程序有關之偵（調）查機關不作為與作為義務之遵守， 諸如禁止以不正方法訊（詢）問、不得於夜間詢問及踐行同 法第95條之告知程序等，悉在擔保之範圍內，非僅止於確保 自白之任意性。是被告之自白縱經證明係本諸自由意志所為 ，而非出於不正之方法，亦難謂其受正當法律程序保障之訴 訟上權益，業已完全獲得滿足，並得據以免除或減輕上開為 擔保偵（調）查機關恪遵訴訟上作為與不作為規定，所課予 應全程錄音或錄影之義務。檢察官、司法警察（官）未依規 定全程連續錄音或錄影所進行之訊（詢）問筆錄，亦屬違背 法定程序取得之證據，其有無證據能力，仍應由法院適用同 法第158 條之4 規定，審酌司法警察（官）違背該法定程序 之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯 罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危 害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警 察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本 於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，依個 案之具體情狀，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，予以 客觀權衡判斷之（最高法院96年度臺上字第4908號、92年度 臺上字第6921號判決參照）。本件被告於警詢之自白並無遭 利誘等不正方法取得，業如前述，惟被告另辯稱：卷附警詢 筆錄是做好後，員警叫伊照著唸等語（本院卷第91頁），經 核與證人丙○○證稱：伊製作被告警詢筆錄時，按到錄音機 之播放鍵，未按下錄音鍵，作完筆錄後才發現沒有錄音，與 被告確認後按照筆錄內容重新錄音，正式錄音時被告係照之 前寫好的筆錄唸，並非一邊錄音一邊打字製作筆錄等語相符 （本院卷第82頁），堪認卷附被告之警詢筆錄並非員警依上 揭規定，在詢問被告同時全程連續錄音下所製作，難認係員 警依法定程序取得之證據。又依證人丙○○所述：伊製作被 告警詢筆錄時使用之錄音機並非新的錄音機，之前曾在其他 案件使用過，都是伊在使用，並未發生過類似未按到錄音鍵 之情形，伊是作完被告筆錄，檢查錄音帶才發現沒有按到錄 音鍵等語（本院卷第87頁），可見證人丙○○並非首次使用 該錄音機，之前從未發生過疏未按錄音鍵之情形，而員警於 警詢過程中，依常情應時常檢查錄音狀態以符法定程序，證
人丙○○竟於詢問本件被告過程中，毫未發現其未按下錄音 鍵，於發現後又未重新詢問被告並同時錄音，反竟命被告照 筆錄內容唸出後加以錄音，顯然蓄意違反上開法定程序，侵 害被告程序保障權；又證人丙○○證稱製作筆錄連同重新錄 音之時間約1 小時（本院卷第88頁），然依卷附警詢筆錄之 繕打內容，再計入重新錄音之時間，顯非1 個小時即可完成 ，是被告辯稱員警只作1 次筆錄，並無按錯錄音鍵叫伊再唸 1 次之情形（本院卷第93頁），尚非不能採信。綜上事證， 足認本件警詢筆錄之被告自白，違反全程連續錄音之規定， 造成被告訴訟上防禦之不利益程度至為重大。本院審酌人權 保障及公共利益之均衡維護，爰認被告於警詢自白之筆錄無 證據能力，不得作為認定被告犯罪之證據。
二、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述， 雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項及第159 條之5 分 別定有明文。本判決後述所引用之供述證據，當事人於本院 準備程序及審判期日均表示無意見而不予爭執，且迄言詞辯 論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情 況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作 為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159 條之5 規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。貳、實體部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○基於販賣第一級毒品海洛因之犯 意，先於民國97年12月15日，在臺北市北投區○○○路與大 業路口某土地公廟，向姓名年籍不詳綽號「Q 毛」之成年男 子購入毒品海洛因3 包（總毛重1.11公克、總淨重0.45公克 ），又於同年月19日上午10時30分許，再向「Q 毛」購入毒 品海洛因43包（總毛重18公克、總淨重8 公克)、 及6 包（ 總毛重3 公克、總淨重2 公克)， 共計花費新臺幣（下同） 2 萬5 千元，將上開毒品攜持在身，伺機販賣牟利。於97年 12月19日下午1 時30分許，在臺北市北投區○○○路2 段11 3 巷5 號前，經警在其身上查獲並扣得第一級毒品海洛因3 包（總毛重1.11公克、總淨重0.45公克），經乙○○同意搜 索其停放在臺北市北投區○○○路213 巷5 號前之車號DOS- 870 號輕型機車，復在上開機車置物箱內扣得第一級毒品海
洛因43包（總毛重18公克、總淨重8 公克），及上開機車坐 墊下置物箱內扣得第一級毒品海洛因6 包（總毛重3 公克、 總淨重2 公克)， 因認被告涉犯毒品危害防制條例第4 條第 1 項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實； 又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第 154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不 利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於 被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何 有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之 證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以 為裁判之基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，無論直接或間 接證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般之人均不致有 懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定， 倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，尚難 為有罪之認定基礎（最高法院30年度上字第816 號判例、40 年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號判例參照）。公 訴人認被告涉犯販賣第一級毒品罪嫌，無非係以被告於警詢 自白、證人丙○○證述、扣案毒品52包、扣案毒品初步鑑驗 報告單3 紙、現場照片96張等為據。訊據被告乙○○堅決否 認上開犯行，辯稱：伊於上開時間為警查獲之毒品海洛因52 包，其中伊從身上左肩自行取出交給員警之3 包毒品海洛因 ，係伊於97年12月17日向綽號「Q 毛」之人購買10餘包供己 施用後剩下；另49包毒品海洛因係伊於97年12月19日上午在 臺北市北投區○○○路、大業路口之土地公廟，向「Q 毛」 以2 萬5 千元價格購買，「Q 毛」告訴伊此49包係劣級品， 有3 分之2 是糖，算伊便宜，伊才一次購買49包，因怕被伊 母親發現，藏放在伊胞姐陳柔淑所有之車號DOS-870 號輕型 機車內，同日下午1 時30分許即為警查獲，上開毒品海洛因 均係供伊自己施用，並非為販賣毒品而購入，伊販賣毒品海 洛因之意圖等語。其辯護人復辯稱：被告雖在國軍北投醫院 接受美沙冬替代療法戒除毒癮，然戒除毒癮係漸進為之，無 法一蹴即成，被告始於戒毒期間仍施用減量或不純之毒品， 查扣毒品之品質不佳，適可證明係供被告自己施用，被告並 無販賣毒品犯行等語。經查：
(一)本件係警方依線報檢舉稱騎乘車號BCS-785 號重型機車之人 ，在臺北市北投區○○○路2 段113 巷5 號前從事毒品交易 ，員警在本件查獲前幾天至上址勘查，發現被告騎上開重型 機車，停在車號DOS-870 號輕型機車旁，被告並翻動該輕型 機車之坐墊下方置物箱，員警記下該輕型機車車號，查詢車
籍發現車主為被告之胞姐陳柔淑，員警於上開時間再次前往 上址，員警表明身分後，被告自行從左肩處取出3 包毒品海 洛因交予員警，並供承上開陳柔淑所有之輕型機車為其使用 ，經被告同意後搜索該輕型機車，於前置物箱查獲毒品海洛 因43包，於坐墊下方置物箱查獲毒品海洛因6 包，共計查獲 毒品海洛因52包之事實，業據證人丙○○證述綦詳（偵查卷 第75、76頁、本院卷第79、80頁），並有自願受搜索同意書 、臺北市政府警察局內湖分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄 表各1 份、現場照片及扣案毒品照片計96幀附卷可稽（偵查 卷第12至15頁、第28至43頁），而上開查獲之毒品52包，經 員警初步檢驗，均呈嗎啡、海洛因反應，有臺北市政府警察 局內湖分局扣案毒品初步鑑驗報告單3 紙在卷可稽（偵查卷 第22至24頁），經送請法務部調查局以化學呈色法、氣相層 析質譜儀分析法鑑定，鑑定結果為：送鑑粉塊狀檢品52包均 含第一級毒品海洛因成分，合計淨重7.77公克（空包裝袋總 重15.08 公克），純度15.78%，純質淨重1.23公克，有法務 部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1 紙在卷可按（本院卷第39 頁），此部分事實，固堪認定。
(二)次查：⑴證人丙○○證稱：本件是民眾親自來派出所檢舉， 提供警方上開重型機車車號、毒品交易之時間為早上10時後 到下午3 時之間，據檢舉民眾告稱是與友人一起找被告問有 無毒品，被告表示沒有，要求該民眾留下聯絡方式，如有需 要被告可以幫忙調，該民眾是間接透過其友人，也不太清楚 來龍去脈，只知道是騎乘車號BCS-785 號重型機車的人在賣 毒品海洛因，形容騎車的人瘦瘦高高，綽號叫「阿宗」，該 檢舉民眾並無施用毒品前科，員警來不及製作檢舉筆錄亦未 留存該檢舉民眾之資料；警方未清查被告之通聯紀錄，被告 稱並無其他施用毒品之人向被告購買毒品海洛因，警方無從 查證被告是否已賣出毒品海洛因，亦無法得知是否有人曾向 被告購買過毒品海洛因等語（本院卷第81、84、85、86頁） ，依證人丙○○上開證述，本件檢舉人雖向警方舉報被告涉 嫌販賣毒品海洛因，惟檢舉人本身並非向被告購買之人，亦 未親自見聞被告與他人從事毒品買賣，僅係聽聞其友人提及 ，顯係依傳聞所為之檢舉，且該檢舉人所稱之被告交易毒品 時間為「上午10時至下午3 時」，本件被告為警查獲之時間 為「下午1 時30分許」，惟員警並未當場查獲被告出售毒品 予他人，上開檢舉人所舉發被告販賣毒品海洛因情節是否屬 實，已非無疑。⑵證人丙○○雖證稱：被告將毒品分裝成5 百元1 小包、1 千元1 小包，打算以這樣的方式出售云云（ 本院卷第85頁），惟查，證人丙○○所述均係傳聞自被告警
詢之陳述，但被告警詢供述並無證據能力，已如前述，則證 人丙○○依不具證據能力之被告自白轉述被告販毒之情，自 難採為被告犯罪之證據。況扣案毒品52包中，編號1 至3 之 3 包係被告自其左肩取出，編號4 至46之43包，分別捲放在 方形、圓形塑膠盒內，為警於上開輕型機車前置物箱內查獲 ，編號47至52之6 包，則係置於一黃色紙盒內，為警在上開 輕型機車坐墊下之置物箱內查獲，有上揭扣押物品目錄表1 紙、現場照片3 幀附卷可稽（偵查卷第15、28頁），並經被 告供承在卷（本院卷第54頁），該52包毒品海洛因之塑膠夾 鏈包裝袋大小均相同，經證人丙○○證述在卷（本院卷第90 頁），並有扣案毒品照片可徵（偵查卷第30至43頁），依上 開毒品放置之方式、位置，可徵被告藏放上開毒品時，並未 區分大小包，若非逐一秤重，單自上開毒品外觀，實無從區 分價格5 百元、1 千元之毒品，是證人丙○○證稱被告以上 開方式分裝毒品販賣云云，殊難採信。又扣案毒品分裝重量 不一，且經法務部調查局檢驗，淨重為7.7 公克，純度為15 .78% ， 純質淨重僅1.23公克，有上揭鑑定書可按，足見扣 案毒品純度不高，反而與被告辯稱：「Q 毛」說上開毒品為 2 分糖1 分藥，是劣級品，算1 錢多即2 萬5 千元，價格較 便宜，伊買來自己施用等語吻合（偵查卷第63、76頁、本院 卷第56頁），衡以毒品海洛因在93年上半年買賣平均價格已 高達1 公斤271 萬元（1 公克2 千710 元），有卷附法務部 調查局統計資料可稽，毒品價格又歷年上揚，迄97年間毒品 海洛因之價格應已逾每公克2 千710 元，而被告購買上開毒 品淨重7.7 公克，僅約花費2 萬5 千元，平均每公克僅須支 付約3 千餘元，被告1 次向「Q 毛」購進上開毒品，確屬便 宜；被告復供稱其每日須施用毒品海洛因4 、5 次，每次約 使用含雜質之海洛因0.2 公克，1 日約需施用共計1 公克含 雜質之毒品海洛因等語（本院卷第53、92頁），扣案淨重7. 7 公克之毒品海洛因，僅足夠供應被告個人施用7 至8 日之 用量，依上揭被告施用毒品海洛因之頻率及數量，被告辯稱 其係貪圖便宜，1 次以2 萬5 千元購進純度較低之毒品海洛 因供己施用，並非用以販賣謀利，尚非不能憑信。故被告辯 稱上開毒品係供其自己施用，較為可採。又扣案毒品中編號 1 至3 係被告自其左肩取出交予員警，有證人丙○○上揭證 述可稽，被告復供稱：該3 包毒品海洛因係伊前兩天向「Q 毛」購買施用所餘，為警查獲當天早上伊將此3 包毒品用膠 帶黏在左肩上，準備自己施用，其餘置於機車內之毒品是「 Q 毛」分裝好一次賣給伊等語（偵查卷第63頁、本院卷第54 、98頁），依卷附扣案毒品照片顯示，上開編號1 至3 之毒
品海洛因，所使用之塑膠夾鍵包裝袋與其餘編號4 至52之塑 膠夾鏈包裝袋大小、樣式完全相同，毛重分別為0.32公克、 0.37公克、0.42公克，分裝之重量與其餘49包毒品中多數包 裝之數量相近，足證查扣毒品係被告向「Q 毛」購買時即已 分裝完成。⑷被告於96年9 月21日至97年12月18日於國軍北 投醫院接受美沙冬替代療法戒除毒癮，有國軍北投醫院98年 1 月23日醫投行政字第0980000225號函1 份附卷可稽（偵查 卷第104 、105 頁），惟被告於98年2 月9 日經國軍北投醫 院附設民眾診療服務處診斷，仍有「鴉片類成癮（海洛因依 賴）」症狀，有國軍北投醫院附設民眾診療服務處98年2 月 9 日診斷證明書1 紙在卷可參（偵查卷第107 頁），可徵被 告雖接受美沙冬替代療法，但未能完全戒除毒癮，被告復供 稱其接受美沙冬治療後施用次數較少，1 天5 次，未接受治 療前，1 天要施用毒品海洛因10幾次（本院卷第99頁），足 徵被告每日仍需施用至少1 公克毒品海洛因解癮，其向「Q 毛」一次購進上開毒品，並無不合理之處，尚非得以扣案毒 品之數量，逕推論被告係意圖營利，基於販賣毒品海洛因之 犯意購入上開毒品。⑸被告雖於95年3 月間因消費款項未繳 ，遭強制停用信用卡，有財團法人金融聯合徵信中心信用卡 基本資訊1 紙在卷可稽（偵查卷第70頁），惟被告於96年間 分別在利達昇國際有限公司、盛利群廣告有限公司領取薪資 所得19萬元、20萬770 元，有稅務電子閘門財產所得調件明 細表1 紙在卷可參（偵查卷第85頁），被告並供稱：伊之前 有工作，被查獲前伊還有3 萬多元寄放伊母親處，這2 萬5 千元「Q 毛」叫伊有錢再付等語（本院卷第92、93頁），可 徵被告於遭查獲後，曾有固定工作，其供稱尚餘存款3 萬餘 元，並非毫無可採；被告係為供自己施用而購入上開毒品， 業如前述，被告尚未支付價款予「Q 毛」，「Q 毛」應允被 告有錢再付，經被告供述在卷，衡以被告係於97年12月19日 上午購進上開毒品後，同日下午隨即為警查獲，被告應尚未 及另行起意販賣毒品營利，殊難遽認被告涉犯毒品危害防制 條例第5 條第1 項之意圖販賣而持有第一級毒品罪嫌，附此 敘明。
三、綜上述，本件依卷內事證，並無足證明被告涉犯毒品危害防 制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品犯行，此外亦無其他 積極證據足資證明被告涉犯上開罪嫌，自應諭知無罪之判決 。又被告於上開時地為警查獲後，經採集尿液送驗，呈鴉片 類、安非他命類陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有 限公司97年12月31日濫用藥物檢驗報告、臺北市政府警察局 偵辦毒品案件尿液檢體委驗單各1 紙在卷可參（本院卷第36
、38頁），並經本院98年度審訴字237 號判處應執行有期徒 刑1 年確定在案，並諭知沒收銷燬扣案毒品52包，有該判決 書、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐（本院卷第32、 33頁），堪認被告為警於上開時地查獲前，確有施用毒品海 洛因之情事，其非法持有扣案毒品海洛因之低度行為，應為 施用之高度行為吸收，爰不另論罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。本案經檢察官余秉甄到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日 刑事第三庭審判長法 官 杜惠錦
法 官 梁哲瑋
法 官 陳美彤
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳旻玲
中 華 民 國 98 年 8 月 31 日
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