臺灣基隆地方法院民事判決 97年度簡上字第48號
上 訴 人 乙○○
訴訟代理人 詹振寧律師
被上訴人 丙○○
訴訟代理人 吳展旭律師
複代理人 甲○○
上列當事人間請求拆除地上物事件，上訴人對於民國97年8月18
日本院基隆簡易庭97年度基簡字第177號判決提起上訴，本院第
二審合議庭於中華民國98年7月20日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、本件被上訴人於原審起訴主張略以：㈠坐落基隆市○○區○ ○段第92-88地號土地（下稱系爭土地）為被上訴人所有， 於民國（下同）85年間分割自同段92-14地號土地（下稱92- 14地號土地），上訴人未經被上訴人同意，擅自占用其中如 附圖Ａ部分即建築位於基隆市○○區○○路497號房屋（下 稱497號房屋）後方，未編列門牌號碼之地上物（下稱系爭 地上物），面積10.9平方公尺。又上訴人前無權占用497號 房屋及其基地即被上訴人所有坐落同段85-31、85-34地號土 地，經臺灣高等法院89年度上字第263號判決上訴人應遷出 497號房屋並將土地返還予被上訴人確定，足見上訴人就系 爭土地亦為無權占有。而被上訴人於前案審理過程中，經現 場測量始知悉系爭地上物占用系爭土地，被上訴人本期待前 案勝訴判決確定並聲請強制執行後，上訴人自行將系爭地上 物拆除，詎上訴人仍拒不返還系爭土地，被上訴人不得已始 起訴請求，並非默示同意上訴人使用系爭土地。㈡497號房 屋早在34年間即已存在系爭土地上，被上訴人及訴外人鄭鳳 嬌則係於60年9月15日始向基隆市政府購買92-14地號土地， 是系爭土地及497號房屋坐落基地並非被上訴人及訴外人鄭 鳳嬌向基隆市政府承租供被上訴人父母或上訴人建築497 號 房屋之用。為此依民法第767條前段、中段之規定，訴請上 訴人將系爭地上物拆除後，返還系爭土地等語。二、上訴人於原審聲明請求駁回被上訴人之訴，並陳明如受不利 判決願供擔保免為假執行，其抗辯略以：㈠本件系爭土地與 前揭臺灣高等法院89年度上字第263號民事事件所涉土地不 同，被上訴人不得引用該事件判決結果主張上訴人無權占有 系爭土地。㈡上訴人為被上訴人父母收養之養女，92-14地 號土地分割前係由被上訴人及訴外人即被上訴人之姊鄭鳳嬌
向基隆市政府承租，供被上訴人父母建屋使用，嗣於60年間 兩造及訴外人鄭鳳嬌本欲共同出名向基隆市政府購買92-14 地號土地，惟因上訴人戶籍登記之養女身分遭更改為家屬， 不符當時申購規定，故由被上訴人與訴外人鄭鳳嬌承買，各 取得土地應有部分2分之1，並將上訴人應有部分3分之1信託 登記於被上訴人及鄭鳳嬌名下，且自62年起至82年間92-14 地號土地之租金繳納貸款後之餘額，均由兩造及鄭鳳嬌共同 分配，亦足見上訴人就92-14地號土地之應有部分確係信託 或借名登記於被上訴人及訴外人鄭鳳嬌名下。又497號房屋 及系爭地上物係兩造與訴外人鄭鳳嬌協議由上訴人分管使用 迄今，上訴人就系爭土地，亦有應有部分3分之1，自非無權 占有。㈢況被上訴人於承買92-14地號土地時，已知悉其上 存有系爭地上物，其未於前揭拆屋還地訴訟中主張上訴人無 權占用92-88地號土地，由此可推斷被上訴人有默許上訴人 使用系爭土地之意思云云。
三、本件原審對於被上訴人之請求，判決被上訴人全部勝訴，並 依職權宣告假執行。上訴人就前開敗訴判決聲明不服，提起 本件上訴，聲明請求廢棄原判決，及駁回被上訴人於原審之 訴及假執行之聲請，並補充略以：上訴人確係被上訴人父母 所收養之養女，此業經前揭臺灣高等法院89年度上字第263 號民事判決認定屬實，原審竟認上訴人未經被上訴人父母收 養，已有違誤。又證人鄭鳳嬌於原審已證稱：「原本要用三 姊妹的名義去購買，後來基隆市政府發現上訴人非親屬，不 能購買，之後才由被上訴人與訴外人鄭鳳嬌之名義購買，因 為家父去世前，曾經說過8分之1要給上訴人」，被上訴人亦 不否認於上開配當紀錄表上簽認同意上訴人收取系爭土地租 金，足見證人與被上訴人承購土地時，上訴人本亦為出名之 所有權人之一，兩造及證人鄭鳳嬌乃合意以被上訴人與訴外 人鄭鳳嬌之名義購買，惟上訴人仍享有系爭土地之收益，符 合信託之真意，至於證人鄭鳳嬌雖又稱「要給上訴人的部分 ，不是信託登記，只是父親的意思要給上訴人」，惟信託法 於85年間始經立法頒行，被上訴人與證人承購系爭土地時並 無「信託」之用語，而依證人鄭鳳嬌前揭「原本要用三姊妹 名義去購買」之證言，顯見兩造與鄭鳳嬌間確有信託契約存 在，鄭鳳嬌所稱「不是信託登記」等語，應係不諳法律之故 ，不得作為認定兩造間無信託關係之依據。
四、被上訴人則聲明請求駁回上訴，除引用與原判決記載相同者 外，並補充略以：㈠上訴人並非被上訴人父母之養女，而係 被上訴人父母所收留，協助處理家中家務之女婢，即俗稱「 查某嫺」，此觀諸被上訴人之父母於中日戰爭結束後至過世
止，均未向戶政機關登記收養，又未予上訴人接受與被上訴 人及訴外人鄭鳳嬌相當之正規教育，且收養女子亦未能達到 繼承宗祠目的之舊慣思維等情即明；況無論上訴人是否為被 上訴人之父母之養女，均無法改變上訴人無權占有系爭土地 之事實。㈡證人鄭鳳嬌與被上訴人間素有怨隙，其先於61年 間向被上訴人及被上訴人之子鄭志明騙取授權書，向臺灣省 政府申購92-14地號土地，並登記為共有人，而獲取該土地 應有部分2分之1之利益；又於83年間為與被上訴人競相承租 497號房屋（當時為被上訴人之之子鄭志明所有）坐落之基 地，即國有財產局管理之基隆市○○區○○段85-31、85-34 地號土地，竟故意毀損系爭房屋，從此被上訴人與證人因土 地產權爭議，雙方關係形同水火，證人鄭鳳嬌之證言內容難 免偏頗，難以採信。
五、經查，系爭地上物原為497號房屋一部之豬舍，嗣因年久毀 損，而經上訴人出資重建，占用被上訴人所有坐落基隆市○ ○段92-88地號土地，又系爭地上物位於基隆市○○路497號 房屋後方，並與該房屋相連，但有獨立出入口，而497號房 屋坐落於基隆市○○區○○段第85-34、85-31地號土地，係 被上訴人之父鄭德成於34年間出資建造未辦理第一次所有權 登記之建物，前與系爭地上物均為上訴人占用，嗣經臺灣高 等法院89年度上字第263號判決上訴人應自497號房屋遷出並 將其基地返還被上訴人確定。又分割前之92-14地號土地本 由被上訴人及訴外人即被上訴人之姊鄭鳳嬌向基隆市政府承 租，供被上訴人父親興建系爭地上物使用，嗣於60年間由被 上訴人及訴外人鄭鳳嬌共同向基隆市政府承購，並經登記為 所有權人，嗣於85年間經分割為92-88及92-14地號土地，分 割後之92-14地號土地復與同段85-35、85-32地號土地合併 為85-32地號土地等事實，有土地所有權狀、基隆市仁愛區 戶政事務所87年8月11日基仁戶字第0070號函、基隆市信義 地政事務所87年8月11日暨97年4月8日土地複丈成果圖及本 院98年4月14日勘驗筆錄在卷可稽，復經本院依職權調取臺 灣高等法院89年度上字第263號民事事件全卷核閱屬實，並 為兩造所不爭執，應堪信為真實。
六、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任， 民事訴訟法第277條前段定有明文。又按舉證責任分配之法 理，主張積極事實者應就此積極事實負舉證之責；又負舉證 責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心 證，始盡其證明責任。而以無權占有為原因，請求返還土地 者，占有人對土地所有權存在之事實無爭執，而僅以非無權 占有為抗辯者，土地所有權人對其土地被無權占有之事實無
庸舉證，而應由占有人就其取得占有係有正當權源之事實證 明之（最高法院93年度臺上字第2058號、95年台上2103號及 85年度台上字第1120號判決意旨參照）。本件上訴人主張其 為系爭土地之共有人，應有部分3分之1信託登記或借名登記 於被上訴人及鄭鳳嬌名下云云，惟為被上訴人所否認，揆諸 前揭規定，自應由上訴人就其占有使用系爭土地之正當權源 負舉證責任。經查，證人鄭鳳嬌於原審固證稱「（分割前之 92－14地號土地）原本要用三姊妹的名義去購買，後來基隆 市政府發現被告（即上訴人）非親屬，不能購買，之後才由 我和原告（即被上訴人）的名義購買，因為家父去世前，曾 經有指明8分之1要給被告。」、「（當時購買土地的時候有 說要將土地8分之1持分給被告，原告（即被上訴人）是否知 道，她是否同意？）知道，她當時在日本有同意。」、「妳 的意思是系爭土地被告有8分之1的持分信託在妳們名下嗎？ ）是... 」「（就妳們的約定，妳的持分8分之1應該還給被 告，而原告的部分呢？）原告應該也要如此做... 」（見原 審97年7 月9日言詞辯論筆錄），然證人先稱其父生前指明 系爭土地8 分之1應有部分應歸上訴人所有，又稱其與被上 訴人均應各將系爭土地8分之1應有部分返還上訴人，則證人 證言就上訴人「信託」予被上訴人及證人之系爭土地應有部 分合計究係8分之1或4分之1乙節，已有矛盾，且證人所稱上 訴人就系爭土地所有之應有部分比例無論係8分之1或4分之1 ，亦均與上訴人主張之3分之1應有部分不一致；況被上訴人 之父鄭德成係於50年8月23日死亡，有上訴人、被上訴人及 訴外人鄭鳳嬌於50年10月20日簽立之遺產繼承同意書附於前 揭臺灣高等法院89年度上字第263號內可稽，被上訴人及證 人既係於60年間始向基隆市政府承購系爭土地，則被上訴人 之父鄭德成要無可能於生前就10年後兩造及證人鄭鳳嬌購買 系爭土地應有部分之分配預作安排，足見證人證言與事實不 符，不足採信。至於上訴人雖又提出由上訴人、被上訴人及 訴外人鄭鳳嬌共同分配自62年起至82年間92-14地號土地之 租金繳納貸款後餘額之配當紀錄表影本，惟該配當紀錄表僅 記載上訴人、被上訴人及訴外人鄭鳳嬌3人就系爭土地出租 收益之配當紀錄，並無任何上訴人、被上訴人及訴外人鄭鳳 嬌信託登記、借名登記或分管協議之紀錄，而上訴人分得之 租金比例復與其主張之應有部分比例不一，自亦難以此紀錄 表即謂兩造及證人鄭鳳嬌間就系爭土地存有信託登記或借名 登記契約。此外，上訴人復未提出其他證據舉證以實其說， 是以上訴人之上開信託登記或借名登記之主張，自難信為真 實。再按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使
用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須 徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或 任何一部有自由使用收益之權利。如共有人不顧他共有人之 利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他 共有人之權利（最高法院62年台上字第1803號判例意旨參照 ）。本件上訴人雖主張被上訴人及鄭鳳嬌均同意其占有使用 497號房屋，兩造及鄭鳳嬌間就系爭土地自亦存有分管契約 云云，惟查，系爭地上物既為上訴人出資重建並有獨立出入 口，而有獨立所有權，則兩造與證人鄭鳳嬌間就497號房屋 縱有分管協議，亦與系爭地上物及系爭土地之無涉，況上訴 人並無占有使用497號房屋之正當權源乙節，亦經臺灣高等 法院以89 年度上字第263號確定判決認定屬實，上訴人復未 舉證證明兩造與鄭鳳嬌間就系爭土地有何分管協議，是縱認 上訴人係被上訴人之父鄭德成之養女，而與被上訴人及訴外 人鄭鳳嬌為系爭土地之共有人，應有部分1/3，上訴人仍不 得未經其他共有人同意而對共有物之特定部分主張自由使用 收益之權利，上訴人前揭主張，自非可採。
七、再按所謂默示之意思表示，係指依表意人之舉動或其他情事 ，足以間接推知其效果意思者而言，若單純之沈默，除有特 別情事，依社會觀念可認為一定意思表示者外，不得謂為默 示之意思表示（最高法院29年上字第762號判例意旨參照） 。上訴人主張被上訴人於60年承買92-14地號土地時，已知 悉其上存有系爭地上物，嗣85年12月間92-14地號土地因裁 判分割，由被上訴人取得系爭土地所有權全部，被上訴人亦 未於臺灣高等法院89年度上字第263號事件審理中請求上訴 人系爭土地，應推斷被上訴人有默許上訴人使用系爭土地之 意思云云，惟揆諸前揭說明，被上訴人縱未為反對之意思表 示，亦僅得認為被上訴人單純之沈默，而與默示就系爭土地 與上訴人成立使用借貸法律關係之意思表示有別，自不得以 此即謂上訴人與被上訴人間就系爭土地有使用借貸法律關係 存在，上訴人前揭所辯，自不足採。
八、縱上所述，本件上訴人既未能舉證證明其對於系爭土地為有 占有之正當權源，從而，原審准許被上訴人之上開聲明之判 決，並依職權宣告假執行，經核於法並無違誤。上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。九、本件事證已臻明確，兩造其餘主張、陳述暨所提之證據，經 審酌均與本院前揭判斷不生影響，爰不一一詳予論述，附此 敘明。
十、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第436條之1第 3項、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 8 月 3 日 民事庭審判長法 官 李媛媛
法 官 陳湘琳
法 官 姚貴美
以上正本係照原本作成。
如對於本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴，同時表明上訴理由；如已於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後10日內補具上訴理由（均須按他造當事人之人數附繕本）。
對於簡易訴訟程序之第二審判決，其上訴利益逾一百五十萬元者，當事人得以其適用法規顯有錯誤為理由，逕向最高法院提起上訴。
中 華 民 國 98 年 8 月 3 日 書記官 詹小瑤