臺灣南投地方法院民事判決 98年度訴字第70號
原 告 長工股份有限公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 林開福律師
董怡君律師
被 告 乙○○
訴訟代理人 林萬生律師
上列當事人間償還價金等事件，本院於民國九十八年八月十一日
言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
㈠原告於民國九十七年五月二十日向被告購買其所有坐落於南 投縣草屯鎮○○段六六地號之土地一筆（下稱系爭土地）， 兩造訂有不動產土地買賣契約書（下稱系爭買賣契約），總 價為新臺幣（下同）三百六十九萬六千五百五十五元，並約 定於九十七年六月二十五日至丙○○代書事務所辦理所有權 移轉相關事宜。系爭買賣契約簽訂後，原告依約先後於九十 七年五月二十日及九十七年六月二十五日分別支付定金四十 萬元及一百二十九萬六千五百五十元，兩造並就剩餘之款項 二百萬元，約定由被告以系爭土地向銀行辦理抵押貸款，其 中一百六十萬元之利息由被告支付至九十八年八月三十日止 ；其中四十萬元之利息則由原告負擔。目前原告共已給付被 告上開利息七千九百三十元。
㈡原告依約履行給付價款之義務後，被告卻遲不履行移轉所有 權登記之義務，經向承辦代書查詢，始知被告於向兆豐國際 商業銀行（下稱兆豐銀行）辦理抵押貸款時，竟違反系爭買 賣契約第三條第一項之約定，除設定抵押權外，復設定地上 權予兆豐銀行，並於該地上權其他登記事項載明「不得讓與 他人」，致承辦代書於向地政事務所送件時，遭駁回而無法 進行所有權移轉登記手續。
㈢被告之違約設定地上權及於該地上權其他登記事項載明「不 得讓與他人」，暨不履行移轉所有權登記之義務等情形，顯 已違反系爭買賣契約第四條、第五條及第十條之約定，雖屢 經原告催請，渠仍置之不理，原告不得已乃復於九十七年九 月二十三日以草屯郵局第三九０號存證信函，催請被告於函 到一個月內履約，惟被告仍置之不理。依系爭買賣契約第十 條，兩造系爭買賣契約已解除，原告自得請求被告將所受之
價金一百六十九萬六千五百五十元返還予原告，並賠償同額 之款項予原告。又依上開約文，系爭買賣契約既已解除，則 被告取得上開一百六十九萬六千五百五十元價金及系爭土地 買賣契約第三條第三項之利息七千九百三十元，自亦屬無法 律上之原因受利益，爰亦本於不當得利之法律關係，請求被 告返還。
㈣被告有給付不能，至少亦有給付遲延（按：原告已定期催告 ）等違約情事，爰以本起訴狀繕本作為解除系爭買賣契約之 意思表示，並依民法第二百二十六條第一項、第二百五十六 條、第二百五十四條、第二百五十九條第一項第三款及第二 百六十條，請求被告償還原告所給付之價金一百六十九萬六 千五百五十元、所給付之利息七千九百三十元及賠償一百六 十九萬六千五百五十元之懲罰性違約金，暨法定遲延利息。 並聲明：被告應給付原告三百四十萬一千零三十元及自起訴 狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息 ，並願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則辯以：
㈠被告依約於九十七年六月二十五日前將印鑑章、印鑑證明等 相關土地移轉所需之資料交付予原告所委託之地政士丙○○ ，惟原告卻遲遲不辦理土地所有權移轉登記，被告曾多次要 求原告儘速辦理移轉過戶，原告仍遲不辦理。系爭土地迄今 未辦理移轉過戶登記，顯係可歸責於原告。
㈡系爭土地以被告名義向兆豐銀行設定二百萬元部分，乃依兩 造約定辦理，而地上權登記，乃兆豐銀行辦理空地抵押權時 一併設立，此二他項權利之存續，無礙系爭土地之移轉所有 權登記。
㈢系爭土地之買賣，原告本應於九十七年六月二十五日後盡速 辦理移轉登記事宜，併須另向銀行辦理抵押權、地上權之設 定義務人名義變更，以免除被告之抵押債務。原告違反義務 拒不履行，反顛倒事實，提起本訴，原告之訴自無理由。至 上述地上權登記附記「不得讓與他人」，係指該地上權人即 抵押權設定銀行，不得單獨將該地上權轉讓他人。並聲明如 主文所示。
三、兩造不爭執事項：
㈠原告於九十七年五月二十日向被告購買其所有系爭土地，訂 有系爭買賣契約，買賣價金為三百六十九萬六千五百五十元 ，並約定於九十七年六月二十五日至丙○○代書事務所辦理 所有權移轉相關事宜。系爭買賣契約簽訂後，原告依約先後 於九十七年五月二十日及九十七年六月二十五日分別支付定 金四十萬元及一百二十九萬六千五百五十元。兩造並就系爭
買賣契約價金二百萬元，約定由被告（即出賣人）以系爭土 地向銀行辦理貸款，其中一百六十萬元之利息由被告支付至 九十八年八月三十日止；其中四十萬元之利息則由原告負擔 。原告共已給付被告上開利息七千九百三十元，被告並出具 之利息簽收單。
㈡系爭買賣契約第四條約定「本件不動產買賣登記手續日期約 定於民國九十七年六月二十五日雙方須同往丙○○代書事務 所協同辦理移轉登記文件，屆時甲方（被告即出賣人）應將 本件不動產產權移轉登記需要文件提交於乙方（原告即買受 人）以便聲請登記。」、第五條約定「本件買賣標的物、如 有出賣、抵押權、典權、地上權及其他他項權利設定或有受 強制執行，……應於本件手續登記日期前由甲方（被告即出 賣人）負責全部撤銷或解決清楚，甲方應負擔保買賣標的物 確無瑕疵之責任。」。
㈢被告向兆豐銀行辦理貸款時，設定抵押權及地上權予兆豐銀 行。土地登記謄本上地上權其他登記事項有記載「不得讓與 他人」。
㈣系爭土地所有權登記所有權人仍為被告。
㈤被告於九十七年六月二十五日原告給付一百二十九萬六千五 百五十元之同時，即點交土地與原告。
㈥原告於九十七年九月二十三日曾以原證四草屯郵局第三九０ 號存證信函，催告被告應於函到一個月內履約，被告於同月 二十四日收受。
㈦系爭買賣契約第十條約定「……，而甲方（被告即出賣人） 不履行本契約義務時，願將所受價金退還乙方（原告即買受 人），並應給付同額現金與乙方充為處罰違約金，本契約即 為自然解除之。」
四、兩造爭執事項：
㈠被告就系爭土地向兆豐銀行辦理貸款，有設定地上權是否即 違反系爭買賣契約約定？
㈡系爭土地設定予兆豐銀行之地上權之其他登記事項記載不得 讓與他人，是否被告與兆豐銀行約定而為？
㈢系爭土地是否因地上權之設定及其他登記事項之記載因此無 法移轉所有權登記予原告？
㈣系爭土地無法移轉登記予原告是否可歸責於被告而構成系爭 買賣契約第十條不履行契約義務而有返還價金給付違約金義 務？
㈤被告依系爭買賣契約第四條交付相關文件給代書是否已經履 行系爭土地移轉登記之義務？
㈥若系爭土地抵押權及地上權之登記導致無法辦理所有權移轉
登記，該抵押權及地上權仍然存在系爭土地未於塗銷是否可 歸責於原告或被告？
㈦被告履行所有權移轉登記的義務是否無過失責任？ ㈧系爭買賣契約所約定處罰違約金是否過高？五、法院之判斷：
㈠按一般人向金融機構借貸，除小額借貸或可僅以借款人或保 證人（包括連帶保證人）個人信用作為擔保借款外，否則諸 如數十萬元甚至百萬元以上之借款，金融機構為確保其核准 之貸款日後得受足額清償之保障，均會要求借款人或者保證 人提供價值相當之土地及建物等不動產以設定抵押權等他項 權利之物上擔保予貸款銀行用以確保借款清償，此亦應為目 前實務上金融機關辦理如百萬元以上大額放款之核貸條件及 程序。
㈡經查：本件兩造就系爭土地價金中之二百萬元已約定，由被 告向銀行申辦貸款一節，為兩造所不爭，則原告對於被告向 銀行貸款二百萬元時，須以系爭土地設定他項權利予貸款銀 行，銀行始同意貸放二百萬元等情，顯係得為預見且事先予 以同意之事實。而一般土地如係空地，向銀行申辦貸款，銀 行除了要求設定抵押權外，每一家銀行都會要求設定地上權 ，銀行會擔心土地設定抵押後有他人會在土地上建築房屋， 本件除設定抵押權之外，銀行也要求設定地上權，因土地是 素地，如不同意設定地上權，銀行不同意核貸等情，業據證 人丙○○到庭證述明確（本院卷六十五頁參照），又被告於 九十七年六月十九日提供系爭土地設定抵押權及地上權予兆 豐銀行擔保借款，除需設定第一順位抵押權外，亦需設定地 上權予兆豐銀行，此為授信核貸要件，復有兆豐銀行南投分 行九十八年五月二十六日（九八）兆銀投字第０一０五號函 文在卷足佐（本院卷第四十二頁參照）。再者，給付買賣價 金本係買受人之義務，今兩造合意由被告以系爭土地向銀行 辦理貸款二百萬元，作為買賣價金之一部，則原告既同意被 告以系爭土地向銀行辦理貸款，徵諸系爭買賣契約，亦無兩 造間就被告以系爭土地向銀行辦理貸款，不得設定地上權之 特約條款之記載，依一般社會常情，原告復得預見被告以系 爭土地向銀行借貸二百萬元之大額借款，勢須提供系爭土地 設定抵押權等他項權利予銀行，而系爭土地既為素地，同銀 行貸款，須一併設定抵押權及地上權為銀行貸款實務上核貸 條件，綜合上情以觀，堪認為完成貸款二百萬元作為價金之 一部，原告對於被告須以系爭土地設定抵押權及地上權等他 項權利予銀行，銀行始同意核貸等情顯有相當之認知，並已 有事先同意，自難謂被告以系爭土地設定抵押權，併同時設
定地上權予兆豐銀行借款二百萬元，即有何違反契約情事。 ㈢按出賣人應擔保第三人就買賣之標的物，對於買受人不得主 張任何權利，民法第三百四十九條固定有明文。惟買受人於 契約成立時，知有權利之瑕疵者，出賣人不負擔保之責，民 法第三百五十一條前段亦定有明文。復按解釋契約，應探求 當事人立約時之真意，而真意何在，又應以過去事實及其他 一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失真意，即解 釋契約，應斟酌訂立契約當時及過去之事實暨交易上之習慣 ，依誠信原則，從契約之主要目的，及經濟價值作全盤之觀 察（最高法院八十五年度台上字第五一七號判決意旨參照) 。
㈣經查：兩造簽立之系爭買賣契約第五條固記載「本件買賣標 的物、如有出賣、抵押權、典權、地上權及其他他項權利設 定或有受強制執行，．．．應於本件手續登記日期前由甲方 （被告即出賣人）負責全部撤銷或解決清楚，甲方應負擔保 買賣標的物確無瑕疵之責任」等語，被告於九十七年六月二 十五日原告給付一百二十九萬六千五百五十元之同時，即點 交土地予原告使用，為原告不爭之事實，而參酌兩造於系爭 買賣契約第三條第一項約定由被告以系爭土地向銀行申辦貸 款二百萬元之加註及原告顯有認知及事先同意被告須以系爭 土地設定抵押權、地上權等他項權利予貸款銀行始得借款二 百萬元一節，系爭買賣契約第五條所指於系爭土地如有抵押 權、地上權等他項權利設定，應於本件手續登記日期前由被 告負責全部撤銷或解決清楚等節，當係指系爭土地除本件貸 款銀行即兆豐銀行外其餘第三人主張系爭土地之抵押權、地 上權等權利時，應由被告擔保確無瑕疵責任而言，並不包括 已為原告事先知悉、同意之本件貸款銀行即兆豐銀行為權利 人所設定之抵押權及地上權，被告猶須於系爭土地所有權移 轉登記時予以排除其權利及負權利擔保之責。否則，原本向 銀行借款二百萬元以支付買賣價金本是買受人即原告之義務 ，被告等於代向銀行設定抵押權地上權借款二百萬元轉作價 金一部，如仍須負責排除擔保系爭土地價金二百萬元之抵押 權及地上權之設定，即必須另提出二百萬元清償抵押借款， 此與民法第三百五十一條前段規定不合，亦顯不符兩造之真 意、誠信原則及買賣契約終須由出賣人即原告支付買賣價金 之目的。況且，原告自承該二百萬元借款於九十八年八月三 十後將由原告承受（本院卷第八十三頁參照），原告亦從未 主張爭執被告以系爭土地設定抵押權予兆豐銀行有何違約情 事，至系爭土地須同時設定地上權始得核貸借款二百萬元， 已為兆豐銀行函覆明確，而兆豐銀行要求設定地上權為確保
素地之擔保價，及為避免第三人在抵押土地上設定地上權或 營建建築物或為其他之使用，以確保抵押權之實行，始於借 款人提供素地做擔保時，均一併設定抵押權及地上權（上開 兆豐銀行函文參照），足認被告設定系爭土地地上權予兆豐 銀行仍在擔保抵押權之實行，為附隨義務，並非將系爭土地 交付兆豐銀行使用，準此，原告既同意被告以系爭土地向兆 豐銀行申貸借款二百萬元，應可預見被告須就系爭土地設定 抵押權及擔保抵押權實行之地上權予兆豐銀行，是原告主張 被告有違反系爭買賣契約第五條，尚難謂為有據。 ㈤又系爭土地所有權移轉登記需要文件，被告業於九十七年六 月二十五日交付兩造委任之代書丙○○，是被告已依約履行 第四條即交付所有權移轉之相關證件之義務，被告並無不履 行契約情事存在。至原告所指「不得讓與他人」之記載，係 記載於地上權設定契約書上第九點「地上權讓與之約定」欄 內，而土地登記簿謄本上所記載之「不得讓與他人」，應係 指「地上權」不得讓與他人，應非指「所有權」不得讓與他 人。再依被告所提之南投縣草屯地政事務所九十七年七月十 一日土地登記案件補正通知書之受文者係記載︰「長工股份 有限公司君 (代理人丙○○君)」，其補正事項，係記載「 本案基地上有設定地上權，依土地法第一百零四條規定地上 權人有依同樣條件優先購買之權，請檢具優先購買人放棄優 先購買權之證明文件並檢具優先購買人之資格證明及印鑑證 明或切結優先購買人接到出賣通知後逾時不表示優先承購， 如有不實願負法律責任 (土地登記規則第九十七條）」等語 （本院卷第一百零二頁參照），可知系爭土地雖設定地上權 ，惟可由原告補正代為通知地上權人是否優先購買、逾時不 表示承購之證明或請求地上權人出具放棄優先購買權之證明 文件，而向地政事務所補正即可，並非因系爭土地設定地上 權即不得辦理系爭土地所有權移轉登記。嗣地政事務所嗣固 以原告未依限補正而駁回所有權移轉登記之申請，然系爭土 地之抵押權及地上權，乃被告以被告名義替原告向銀行貸款 ，作為原告應給付予被告之買賣價金一部，應係代履行原告 之義務，而該抵押權及地上權設定予權利人即兆豐銀行，亦 為原告事先同意，縱有因該地上權之設定致無法為所有權移 轉，亦非可歸責於被告，自難究被告有何不履行契約之責。六、綜上所述，被告以系爭土地設定抵押權及地上權作為擔保向 銀行借款二百萬元，未違反兩造間系爭買賣契約第四條及第 五條約定，並未有構成系爭買賣契約第十條約定所指不履行 契約義務情形，兩造間系爭買賣契約仍存續未自然解除，原 告以被告違反系爭買賣契約第四條及第五條而催告被告履約
並以起訴狀繕本作為解除契約之意思表示，亦不生解除契約 之效力。從而，原告依系爭買賣契約解除後，依系爭買賣契 約、債務不履行及不當得利之法律關係，請求被告返還價金 、貸款利息及給付違約金共計三百四十萬一千零三十元及法 定遲延利息，尚非有據，應予駁回。原告之訴既經駁回，其 假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。
七、本案事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，經審酌後， 認與本件之認定及判決之結果無礙，故不再一一論述。八、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第七十八條。中 華 民 國 98 年 8 月 25 日 民事庭法 官 徐奇川
以上正本係照原本作成
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀中 華 民 國 98 年 8 月 25 日 書記官 張巷玉
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