臺北高等行政法院判決
98年度訴字第1103號
原 告 甲○
訴訟代理人 孫志堅 律師
複 代理 人 林彥苹 律師
被 告 國防部
代 表 人 乙○○部長）住同
訴訟代理人 丙○○兼送達代收
丁○○ 通訊
上列當事人間退休給與事件，原告不服行政院中華民國98年4 月
15日院臺訴字第0980084579號訴願決定，提起行政訴訟。本院判
決如下︰
主 文
原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、事實概要：
緣原告原為泰國籍，其配偶鍾生祈於民國（下同）88年1月8 日死亡，原告於97年9 月15日向被告申請因鍾生祈死亡得依 法領取原退休俸及贍養金之半數（下稱系爭半俸），辦理支 領人更名移轉手續。被告以97年10月8 日國人勤務字第 0970012833號書函（下稱系爭處分）復略以：鍾生祈君於88 年1 月8 日死亡，其泰國籍配偶即原告係於96年8 月7 日始 取得我國國籍及戶籍登記，依陸海空軍軍官士官服役條例第 34條及第36條第4 項規定，外國籍配偶請領半俸，應以領俸 退員死亡當時之身分是否符合前揭條例所訂條件為事實認定 ，故支領退休俸軍官、士官死亡時，其遺族須已具備中華民 國國籍者，始得領受一次撫慰金或改支半俸，如遺族自始不 具或喪失中華民國國籍者，則無法領受上述給與，原告尚不 得以事後取得我國國民身分證為由，而要求支領半俸而予以 否准。原告不服，提起訴願，遭決定駁回，遂向本院提起本 件行政訴訟。
二、本件原告主張：
㈠原告於先夫即退伍軍官鐘天祈死亡斯時，不論已具備我國國 籍與否，均得支領其退休俸或贍養金之半俸。
⒈按「遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無 謀生能力之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸 、贍養金之半數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金 與眷屬補助費，至父母死亡、配偶死亡或再婚、子女成年
時止。但子女雖成年，仍在學就讀或殘障而無謀生能力者 ，得繼續發給至大學畢業或原因消滅時止。」、「退伍金 、退休俸、贍養金給付之標準如左：二、退休俸：以現役 同官階俸級人員之本俸加一倍為基數，每服現役一年，照 基數百分之二給與，最高三十五年，給與百分之七十為限 。尾數未滿六個月者，加發百分之一，六個月以上未滿一 年者，以一年計。三、贍養金：以現役同官階俸級人員之 本俸加一倍為基數，給與百分之五十。」陸海空軍軍官士 官服役條例（下稱服役條例）第36條第3項及第25條第1項 第2、3款分別定有明文。是軍官或士官逝世後，其所留遺 族要非不得依上開規定請求支領退休俸或贍養金之半數。 又探該法第36條第3項之立法意旨，乃係欲避免因我國軍 人死亡致其遺族生計受有影響，兼及獎勵軍人長久維護國 家安全之精神，以落實政府照顧軍人遺眷之意旨（原證三 ），故准予其遺族得支領退休俸或贍養金之半數。且為達 上開目的，特將享有支領權人範圍擴及至軍、士官父母、 配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能力之子女， 以供其遺族視具體狀況之不同，而為自身最佳利益安排支 領權人。準此，於法無明文限制時，遺族自得於仍可領取 退休俸或贍養金之範圍內，請求行政機關變更支領權人， 合先敘明。
⒉原告之先夫鐘生祈，於亡故前為我國退休軍官，依法享有 退休俸。故於鐘生祈死亡後，依服役條例第36條第2項規 定：「前項遺族之範圍及領取一次撫慰金之順序，依民法 第一千一百三十八條之規定。」，暨民法第1138條規定： 「遺產繼承人，除配偶外，依左列順序定之：一、直系血 親卑親屬。」，原告及與先夫所生之婚生子女鐘筱婷（原 證四）二人自均具有支領退休俸或贍養金半俸之資格。惟 查，原告雖因斯時仍係泰國人尚未取得我國國籍，得否依 遺族配偶之身分領受半數退休俸之故，曾多次向當地團管 部洽詢，最後並依據被告所發88年易晨字第10354 號 函文指示「查案內已故退伍軍官鐘生祈遺族，除配偶甲○ 女士外尚有未成年子女二人，為維當事人權益，建議由其 配偶先行授權子女請領是項給與，俟李女士取得在台之合 法身分證，再向住在地團管部辦理支領人移轉手續」（原 證五），原告遂遵被告前揭函令，先以小女鐘筱婷之名義 代為領受（原證六）。然依上開所述，退休俸或贍養金之 半俸賦與遺族得以領受之目的，既在保障已故軍士官榮眷 之後續生活，故於無明文限制外國人不得作為半俸支領權 人之下，自不得任意剝奪遺族該等受領權，是本件原告縱
於先夫鐘生祈亡故時尚非我國國民，但此仍無礙原告得作 為半俸支領人，要屬的論。
⒊又被告雖前曾於訴願程序中依據民法第1138條、服役條例 第34條第1項及同條例第36條第1、3、5項，主張遺族請領 半俸，係以領俸者死亡當時給與標準支給，準此，認定申 請人是否具備支領給與資格之事實，應以給與原因發生時 為基準時點云云（被告訴願答辯書第2頁參見），惟查， 上開法文均未明確規範支領權人於原因事實發生時須具備 我國國民之身分，故被告何以據此為該等主張，容非無疑 。且就支領權人資格有無之積極要件【具備民法第1138條 之遺族資格】及消極要件【不具備服役條例第34 條情形 之一】分別以觀，原告既係被繼承人鐘生祈合法配偶，自 與積極要件相當；而依服役條例第34條第1款規定：「軍 官、士官於領受退休俸或贍養金期間，有左列情形之一者 ，喪失其領受退休俸或贍養金之權利：一、喪失國籍者及 違反國籍法規定者。」，原告於斯時非我國國民，本無構 成喪失國籍消極要件之餘地。復按服役條例施行細則第28 條第1款之規定：「本條例第三十四條所定喪失領受退休 俸或贍養金權利之起算時間，依左列規定：一、依第一款 規定喪失者，自喪失中華民國國籍之日起算。」，如係依 服役條例第34條第1款喪失領受權者，其喪失之時點須自 喪失我國國籍之日起算，本件原告自始未曾喪失我國國籍 ，依法並無上開時日計算始點之適用，更顯原告之情況有 別於支領權之消極要件。
⒋再者，被告雖另以「按退除役給予屬公法給付，就支領退 休俸軍官、士官而言，尚須具備我國國籍之條件，而半俸 給付係附麗於退休俸或贍養金之下，自應同受服役條例第 34條之規範，此乃服役條例第36條第5項之立法目的。」 等語置辯。惟探求服役條例第36條第5項之立法原意，應 係著重於支領人對國家之認同感，追求渠等對國家之忠貞 ，避免退休俸或贍養金支領人於喪失我國國籍後，反仍能 持續受到國家照料之流弊，故乃特對已取得我國國籍之人 為規範，職是，上開規範既係令已取得國民身分者有保持 對國家忠誠之義務，本件原告於其夫鐘生祈亡故時不具備 我國國民身分，原告固不屬受拘束之列；且查，原告現業 於96年8月7日取得我國國籍（原證七），對我國業已展現 一定向心力及願為本國國民之決心，揆諸服役條例照料榮 眷之本旨，更難謂原告不具支領權限資格。況依臺灣地區 與大陸地區兩岸人民關係條例第26之1規定第1項規定：「 軍公教及公營事業機關（構）人員，在任職（服役）期間
死亡，或支領月退休（職、伍）給與人員，在支領期間死 亡，而在臺灣地區無遺族或法定受益人者，其居住大陸地 區之遺族或法定受益人，得於各該支領給付人死亡之日起 五年內，經許可進入臺灣地區，以書面向主管機關申請領 受公務人員或軍人保險死亡給付、一次撫卹金、餘額退伍 金或一次撫慰金，不得請領年撫卹金或月撫慰金。逾期未 申請領受者，喪失其權利」，苟我國軍人亡故時，在台灣 並無遺族或法定受益人時，大陸地區之遺族縱無我國戶籍 及取得身分證，亦得請領退伍金等相關給付，益彰支領權 人之資格不以原因事實發生時具備我國國籍為限。 ㈡退萬步言，縱鈞院認支領權人應以支領退休俸或贍養金軍、 士官死亡時，已具備我國國籍者為限（原告否認），就被告 機關所發88年易晨字第10354號函文，原告亦得主張信賴保 護原則，而請求被告准予更易支領權人為原告。 ⒈查法治國為憲法基本原則之一，法治國原則首重人民權利 之維護、法秩序之安定及誠實信用原則之遵守。人民對公 權力行使結果所生之合理信賴，法律自應予以適當保障， 此乃信賴保護之法理基礎，亦為行政程序法第4條「行政 行為應受法律及一般法律原則之拘束。」、第8條「行政 行為，應以誠實信用之方法為之，並應保護人民正當合理 之信賴。」，及第117條「違法行政處分於法定救濟期間 經過後，原處分機關得依職權為全部或一部之撤銷；其上 級機關，亦得為之。但有下列各款情形之一者，不得撤銷 ︰一、撤銷對公益有重大危害者。二、受益人無第一百十 九條所列信賴不值得保護之情形，而信賴授予利益之行政 處分，其信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公益者。」等 相關規定之所由設（最高行政法院94年度判字第187號判 決參見）。又行政行為態樣之選擇，固得由行政機關視具 體情況之差異而依職權判斷，然毋論行政機關擇取行政處 分或其他行政行為，其均概屬行政行為種類之ㄧ環，而有 上開行政法基本原則之適用，此有台中高等行政法院93 年度訴更一字第12號判決意旨：「按法治國為憲法基本原 則之一，法治國原則首重人民權利之維護、法秩序之安定 及誠實信用原則之遵守。人民對公權力行使結果所生之合 理信賴，法律自應予以適當保障，此乃信賴保護之法理基 礎，亦為行政程序法第一百十九條、第一百二十條及第一 百二十六條等關於行政處分之「信賴保護原則」相關規定 之所由設，惟行政法上「信賴保護原則」，並不限於上開 行政程序法之規定。凡人民因信賴行政機關所為「行政行 為」之事實，並依此事實產生信賴基礎，而為合理規劃及
使用之行為，且無行政程序法第一百十九條所列信賴不值 得保護之情形，又其信賴利益保護之結果，並未對造成公 益之重大危害者，且信賴利益顯然大於撤銷所欲維護之公 益，則該行政行為即不得撤銷，以保護人民之信賴利益。 」，可供憑參。
⒉按行政機關所為之行為不論是否屬行政處分均有行政法上 誠實信用及信賴保護原則之適用，業如前述。又依最高行 政法院92年度判字第449號判決意旨：「按行政程序法第 八條規定行政行為，應保護人民正當合理之信賴。而主張 適用此項信賴保護原則之要件，須：（一）有信賴基礎之 存在；即行政機關必須有一個表示國家意思於外之外觀， 或是一事實行為存在。（二）有信賴表現；即當事人因信 賴而為具體之信賴行為，致產生法律上之變動，而信賴基 礎與信賴表現間有因果關係。」闡示信賴保護原則適用於 具體情況之標準，故若原告之請求合於上開判斷標準，原 告自得本於信賴利益請求被告作成如聲明之判決。經查， 本件原告於先夫鍾生祈亡故之際，因尚未取得我國國籍， 故就得否依照遺族配偶之身分請求支領退休俸之半俸乙節 ，曾多次向當地團管部洽詢，嗣後並經被告作成如原證五 之88年易晨字第10354號函文，故被告自業將國家處理本 案支領權之意思表露於外無疑。其次，原告於取得上開函 釋後，遂依其內容所指示「查案內已故退伍軍官鐘生祈遺 族，除配偶甲○女士外尚有未成年子女二人，為維當事人 權益，建議由其配偶先行授權子女請領是項給與，俟李女 士取得在台之合法身分證，再向住在地團管部辦理支領人 移轉手續」，原告方先以小女鍾筱婷為支領權人，並迨原 告嗣後取得我國國民身分後始再行向被告請求變更支領人 ，是足見原告於取得我國國籍再向被告申請變更支領人等 作法，亦與被告先行之函釋信賴基礎有因果關係。復核本 件原告亦乏行政程序法第117條信賴不值得保護之情況可 得指摘。準此，縱鈞院採認被告主張，而認支領權資格之 有無須以原因事實發生時是否具備我國國籍為斷，依上開 所述，原告援引信賴保護原則，請求被告作成變更支領權 人為原告之行政處分，依法亦屬有據。
㈢被告以適用陸海空軍軍官士官服役條例第36條第3項須以具 有中華民國國籍為前提，顯係增加該條例所無之限制，並違 反平等原則：
⒈查陸海空軍軍官士官服役條例第36條第3項之用意既係為 期照顧退伍除役人員遺族生活，加強社會安全保障功能， 以落實政府照顧軍人遺眷之德意。則該條例第36條第3項
既係為求照護除役人員遺族生活，自與是否具備中華民國 國籍無涉，僅需請領人為除役人員之遺族即符合。本件原 告為鍾生祈之配偶，自可依該條例所定請求支領原退休俸 半數。
⒉被告主張適用該條須以具有中華民國國籍為前提，除與該 條例照顧遺族之立法意旨不符且增加法律所無之要件外， 更未見被告說明何以照顧除役人員遺族生活，尚須以是否 具備中華民國國籍而為差別待遇之理由為何？即遽認支領 半俸權人須具有中華民國國籍為前提，而對於不具有中華 民國國籍之外籍配偶為差別待遇，自有違平等原則。從而 ，被告該項主張自不可採。
⒊另參照「行政院國軍退除役官兵輔導委員會辦理榮民就學 子女營養午餐補助金發放作業要點」第3點：「符合下列 各款所定情形之一，且不具公職人員身分者，其有就讀國 民中學、國民小學之子女，得向本會各服務機構申請子女 就學營養午餐補助金：（三）支領退休俸榮民亡故後，其 改支半數退休俸之外籍配偶。」（原證八），亦認外籍配 偶得支領半數退休俸，此或可供 鈞長參酌。
並聲明：⒈訴願決定及原處分均撤銷。
⒉被告應作成對於原告請求已故軍官鍾生祈退休 俸半俸之支領權人由鍾筱婷更名為甲○之核准
處分。
⒊訴訟費用由被告負擔。
三、被告則以：
㈠鐘生祈君於88年1月8日死亡時，原告當時確無我國國籍（如 附件3），此亦為原告所不否認（原告98年6月3日之行政訴 訟起訴狀第3頁第5行可資參照），故乃由合於支領半俸資格 鍾君之女鍾筱婷支領半俸，合先敘明。
㈡遺族是否符合請領相關退除給與之資格，應以給與原因發生 之時為認定標準。
⒈按陸海空軍軍官士官服役條例第36條第1項前段、第3項之 規定：「軍官、士官於領受退休俸或膽養金期間死亡者， 自死亡之次月起停發；另依其死亡之退除給與標準，發給 遺族一次撫慰金。」、「遺族為父母、配偶或未成年子女 或已成年因殘障而無謀生能力之子女者，如不領一次慰撫 金，得改支原退俸、贍養金之半數」準此，退除役軍官、 士官，於支領退休俸、膽養金期間死亡者，遺族請領一次 撫慰金或半俸，依上揭規定，係以領俸者死亡當時給與標 準支給；且認定遺族是否符合請領之資格，亦應以給與原 因發生時為準。
⒉次按陸海空軍軍官士官服役條例第34條第1款之規定：「 軍官、士官於領受退休俸或膽養金期間，有左列情形之一 者，喪失其領受退休俸或膽養金之權利：一、喪失國籍者 及違反國籍法規定者。」；再接同條例第36條第5項後段之 規定：「支領退休俸、膽養金半數人員，有第34條情形之 一者，喪失其領受之權利。」故退除給與既屬公法上之給 付，就支領退休俸軍官、士官而言，尚須具備我國國籍之 條件，且半數給與為附麗予退休俸或膽養金之下，自應同 受「服役條例」第34條之規範，此乃「服役條例」第36 條第5項之立法目的；況依上開第36 條第5項後段之反面解 釋「未喪失國籍者，有領受退休俸或贍養金之權利」，此 更可證於支領退休俸或膽養金軍官、士官死亡當時，遺族 請領一次撫慰金及半俸，須具我國國籍，方有嗣後喪失我 國國籍之問題。本件原告並不符合請領之資格甚明。 ⒊退步言之，原告主張未具有我國國籍與喪失國籍者不同， 並非「服役條例」第36條第5項所訂喪失領受半俸權利之 除外人員云云，亦容有誤解。蓋原具有我國國籍者之遺族 ，若嗣後喪失國籍者，即喪失其領受之權利；而自始未具 有我國國籍者，若仍具有支領之權利，豈非造成法律適用 之矛盾。
㈢原告指稱「國軍人員亡故時．．．，大陸地區之遺族縱無我 國國箝及取得身分證，亦得請領退伍金等相關給付，益彰支 請領權人之資格不以原因事實發生時具備我國國籍為限」； 按臺灣地區與大陸地區人民關係條例（下稱兩岸條例）第1 條已明定立法目的：
⒈兩岸條例第26條之1（如附件4）係規定，領俸軍官、士官 死亡，其在台灣地區無遺族或法定受益人時，大陸地區遺 族才得請領退伍金等相關給付。若已故退員在我國有遺族 時，其遺族則依陸海空軍軍官士官服役條例第36條規定請 領一次撫慰金或改支半俸，反觀大陸地區遺族，自不得另 依兩岸條例第26條之1請領餘額退伍金；揆諸兩岸係條例 第1條即明定其立法目的為「國家統一前，為確保台灣地 區安全與民眾福祇，規範台灣地區與大陸地區人民之往來 ，並處理衍生之法律事件，特制定本條例」（如附件5） ；按原告於鍾生祈君死亡時為泰國籍，非前開兩岸人民關 係條例所適用之特定對象，而鍾君亡故時，其在臺灣尚有 2名未成年且具有我國國籍之子女，渠等之權利已受陸海 空軍軍官士官服役條例第36條規定所規範，自得請領一次 撫慰金或改支半俸；原告援引不適用之法律暨據此主張「 支領權人之資格不以原因事實發生時具備我國國籍為限」
云云，顯係誤解法令。
⒉次按本部93年7月15日選道字第0930003148號及96年5月29 日選道字第0960007331號函釋（如附件6、7）：「支領退 休俸軍官之遺族，應以領俸人亡故時之身分認定」；再接 銓敘部96年12月31日部退三字第0962893037號及教育部97 年1月2日台人（三）字第0960204366號書函，亦解釋支領 月退休金之公教人員亡故後，其遺族自始不具或已喪失中 華民國國籍，始得領受撫慰金，如遺族自始不具或已喪失 中華民國國籍者，則無法領受慰撫全（如附件8、9）。準 此，基於軍公教作法一致性原則，原告主張嗣後已取得我 國國民身分證為由，而要求支領半俸，實無理由。 ㈣本件原告並無行政法上之信賴保護原則之適用： ⒈按行政程序法第117條、第126條（如附件10、11）及大法 官釋字第525號解釋（如附件12），所謂「信賴保護原則 」，係指人民因信賴特定行政行為形成之法秩序，而安排 其生活或處置其財產時，則不能因嗣後行政行為之變更， 而影響人民之既得權益，使其遭受不可預見之損害。是以 ，主張信賴保護原則必以特定行政行為已對外發生法律效 果，諸如行政處分已送達當事人後方撤銷、廢止；行政法 規已發布後又廢止。若事實上並無對外產生法律效果、形 成法秩序之行政行為（諸如行政法上之觀念通知、事實行 為等），此時及欠缺信賴保護原則之前提要件，人民實無 主張信賴保護原則之餘地。
⒉準此，本件本部人事參謀次長室88年6月7日易晨字第 10354號書函，其係依當時法律之規定，因鍾生祈尚有未 成年子女須撫育之情形下，所提供其最佳權益之建議，並 非決定其選擇（一次撫慰金或半俸）或准駁其申請之行政 處分（鍾員死亡當時，其遺族若選擇支領一次撫慰金其金 額為428,545 元，而鍾筱婷自88年7月1日迄今已領取半俸 總金額計2,121,900元）。是依上揭規定，該書函並無對 外產生法律效果、形成法秩序，原告殊無主張信賴保護原 則之餘地。本件原告主張「行政機關所為之行為不論是否 為行政處分均有行政法上誠實信用及信賴保護原則之適用 」，亦顯係對於法令之誤解。
㈤遺族符合請領原退休俸半數之資格應以給與原因發生時為認 定標準。且應以給與原因發生時具我國國籍為限。 ⒈按服役條例第36條第5項後段之規定：「支領退休俸、膽 養金半數人員，有第34條情形之一者，喪失其領受之權利 。」。再接同條例第34條第1款之規定：「軍官、士官於 領受退休俸或膽養金期間，有左列情形之一者，喪失其領
受退休俸或膽養金之權利：一、喪失國籍者及違反國籍法 規定者。」
⒉職是，依上揭條例第36條第5項後段之反面規定，未喪失 國籍，有受半俸之權利。故，於支領退休俸或膽養金軍官 、士官死亡當時，遺族欲請領半俸，自始即需具備我國國 籍之資格，蓋具具我國國籍，方有嗣後喪失國籍之問題。 ⒊另依「與重以明輕」之法理，自始未具我國籍，若仍具請 、支領之權利將造成法律適用之失衡。蓋原具國籍符合請 、支領資格，預見因特定原因致支領退休俸後，有發生喪 失國籍的情形，即於請領前預先使其不具我國國籍，藉以 不適用上開條例第5項之規定。
⒋再接公務人員退休法第11、13條之1、施行細則第16條規 定，以及學校教職員退休條例第12條、第14條之1、施行 細則第20規定，均採與服役條例相同立法方式。然查，銓 敘部96年12月31日部退三字第0962893037號及教育部97年 1月2日台人(三)字第0960204366號書函，皆肯認支領月退 休金之公教人員亡故後，其遺族須具備中華民國國籍，始 得領受月慰撫全，如遺族自始不具或已喪失中華民國國籍 ，則無法領受（附件一）。鑑此，更可稽從服役條例第36 條第5項後段可推知，請領半俸之遺族，必須具備我國國 籍。
㈥本件原告之請求權已逾越5年之時效：
⒈按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5年間不 行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」 為行政程序法第131 條第1 項及第2 項所明定。惟行政程 序法係於90年1 月1 日施行，是上述行政程序法第131 條 關於公法上請求權5 年之時效期間規定，就本件於88年間 退除給與請求權，基於實體從舊原則，固無適用之餘地。 惟就此類之公法上請求權，因當時服役條例第41條已有明 文規定：「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之 次月起，經過5 年不行使而消滅。」故依其性質係應先類 推適用其他性質相近之法律; 無其他性質相近之法律，則 類推適用民法關於消滅時效之規定。準此，本件原告請領 半俸之公法上請求權，即應類推適用服役條例第41條5年 消滅時效之規定。
⒉由上觀之，本件鍾生祈先生係於88年亡故，惟原告係至97 年始提出陳情，是其請領半俸之請求權額已逾越5年請求 權時效而消滅甚明。退步言之，縱認本件原告之給付請求 權無上揭服役條例第41條5年消滅時效規定之適用，是當 時就公法上請求權之消滅時效期間問題，法律尚無明文規
定，而應類推適用民法第125條規定，其消滅時效應為15 年;然自行政程序法施行日起，其原15年時效所殘餘之期 間，既較行政程序法第131條第1項所定5年時效期間為長 ，則自行政程序法90年1月1日施行起，即應適用行政程序 法第131條第1項之5年時效期間，此時原告之給付請求權 亦已逾5年請求權時效而消滅。
並聲明：1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
四、兩造之主要爭點為：本件被告否准原告請求被告辦理支領權 人由鍾筱婷更名為原告，是否適法？
五、按陸海空軍軍官士官服役條例第34條第1 款規定：「軍官、 士官於領受退休俸或贍養金期間，有左列情形之一者，喪失 其領受退休俸或贍養金之權利：喪失國籍者及違反國籍法 規定者。．．．」同條例第36條第1 項前段、第2 項、第3 項及第5 項規定：「軍官、士官於領受退休俸或贍養金期間 死亡者，自死亡之次月起停發，另依其死亡時之退除給與標 準，發給其遺族一次撫慰金。．．．」、「前項遺族之範圍 及領取一次撫慰金之順序，依民法第1138條之規定。」、「 遺族為父母、配偶或未成年子女或已成年因殘障而無謀生能 力之子女者，如不領一次撫慰金，得改支原退休俸、贍養金 之半數，並依現役人員標準，發給眷屬實物代金與眷屬補助 費，至父母死亡、配偶死亡或再婚、子女成年時止。但子女 雖成年，仍在學就讀或殘障而無謀生能力者，得繼續發給至 大學畢業或原因消滅時止。」、「支領退休俸、贍養金半數 人員，有第33條情形之一者，停止其領受之權利；有第34條 情形之一者，喪失其領受之權利。」同條例第41條第1 項前 段規定：「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次 月起，經過5 年不行使而消滅。」
六、又按「公法上之請求權，除法律有特別規定外，因5 年間不 行使而消滅。公法上請求權，因時效完成而當然消滅。」為 行政程序法第131 條第1 項及第2 項所明定。惟行政程序法 係於90年1 月1 日始施行，是上述行政程序法關於公法上請 求權5 年之時效期間之規定，就本件於88年間「退除給與請 求權」而言，基於「實體從舊，程序從新」原則，自無適用 該條之餘地。而此類公法上請求權，當時服役條例第41條固 規定：「軍官、士官請領退除給與權利，自退伍除役之次月 起，經過5 年不行使而消滅。」惟：
㈠此項規定規範對象為「軍官、士官請領退除給與權利」，並 非針對軍官、士官眷屬之公法上請求權所為之規定，且此項 時效規定係限制軍官、士官之「眷屬」行使權利，若無法律
授權或明文，難認事務性質相近而得予以類推適用。被告此 項類推適用5 年請求權時效之主張，容有誤解法令情形，無 法採取。
㈡查於行政程序法90年1 月1 日施行前，關於公法上不當得利 返還請求權之時效期間，基於實體從舊原則，既無行政程序 法第131 條第1 項規定之適用，且因本件無性質相類之規定 ，僅得類推適用民法第125 條一般時效即15年之規定。惟此 類推適用之時效期間，若自行政程序法施行日起算，其殘餘 期間較行政程序法第131 條第1 項所定5 年時效期間為長者 ，參諸前述民法總則施行法第18條規定意旨，即應自行政程 序法施行日起，適用行政程序法第131 條第1 項關於5 年時 效期間之規定，俾得兼顧行政程序法規定時效期間為5 年之 目的，以使法律秩序趨於一致。」最高行政法院96年度判字 第914 號著有判決可資參照。因之，凡於行政程序法90 年1 月1 日施行前，關於公法上請求權之時效期間，基於實體從 舊原則，固無行政程序法第131 條第1 項5 年時效之適用， 應類推適用民法第125 條一般時效即15年之規定；惟此類推 適用之時效期間，於行政程序法施行日（90年1 月1 日）起 算，其殘餘期間較行政程序法第131 條第1 項所定5 年時效 期間為長者，即應自行政程序法施行日起適用行政程序法第 131 條第1 項關於5 年時效期間之規定，亦即原類推適用民 法一般時效之15年期限，因行政程序法90年1 月1 日之施行 ，其消滅時效縱有逾5 年時效，仍應於95年1 月1 日屆滿而 時效消滅，並不得主張仍繼續類推適用民法第125 條一般時 效更長之規定，目前實務見解已趨於一致。
㈢次查，原告之配偶鍾生祈係於88年1 月8 日死亡，鍾生祈死 亡後因原告未取得我國國籍，而由其女鍾筱婷辦理支領半俸 權人為兩造所不爭執，是原告若欲辦理支領配偶鍾生祈死亡 後之半俸，自應於配偶鍾生祈88年1 月8 日死亡時辦理申請 。惟其卻遲至97年9 月11日，始以97堅律函字第091101號函 （下稱系爭申請函）向被告申請更名支領配偶鍾生祈死亡後 之半俸，有該系爭申請函附訴願卷1 附件5 足考，揆諸上開 類推適用民法之一般時效，顯已逾95年1 月1 日之最後時效 期限，難認合法。
七、況且，軍官、士官之遺族符合請領原退休俸半數之資格者， 係以「給與原因發生時」為認定標準；另參諸公務人員退休 法第11、13條之1 、施行細則第16條規定，以及學校教職員 退休條例第12條、第14條之1、施行細則第20規定，均採與 服役條例相同立法方式。而銓敘部96年12月31日部退三字第 0962893037號函說明：「．．原子序支領月退休金之公務
人員亡故後，其遺族須具備中華民國國籍者，始得領受撫慰 金；如遺族自始不具或喪失中華民國國籍者，無法領受撫慰 金．．．」（見被告所提資料附件8 ），及教育部97年1 月 2 日台人㈢字第0960204366號函說明：「．．．如該泰國 籍配偶於退休教育人員亡故時尚未取得中華民國國籍，依上 開規定不得請領撫慰金。」（見被告所提資料附件9 ）均一 致認為無論公務人員之遺族或退休教育人員之外籍配偶，均 以取得我國國籍為請領撫慰金之必要條件；又再審諸上開服 役條例第34條第1 款之規定，係以軍官、士官於領受退休俸 或贍養金期間，喪失國籍及違反國籍法為失權要件。可知， 國家基於照顧軍士官、公務人員及教育人員遺族之基本立場 應屬一致，不分軒輊，均以具備與國家有忠順關係之本人及 遺族為限，解釋上自應以給與原因發生時具我國國籍為限。 是依上揭條例第36條第5 項後段之反面規定，未喪失國籍， 始有享受半俸之權利，因而於支領退休俸或膽養金軍官、士 官死亡當時，遺族欲請領半俸者，除該軍士官自始即需具備 我國國籍之資格外，其遺族亦需具備我國國籍，始符上開服 役條例照拂軍士官及其遺族立法本旨。原告主張上開服役條 例軍士官遺族，於請領半俸時不須具備我國國籍，暨原告自 始未取得國籍，即無喪失或違反國籍法之問題等語，容有誤 解法令情形，難以憑採，難謂被告以本件應有中華民國國籍 為前提之解釋，係增加該條例所無之限制，並無違反平等原 則可言。
八、原告另訴稱因信賴被告人事參謀次長室88年6 月7 日易晨字 第10354 號書函（下稱系爭88年書函），主張依信賴保護原 則，請求被告准予更易支領權人為原告等語。然查： ㈠按行政程序法第117 條、第126 條及大法官釋字第525 號解 釋，所謂「信賴保護原則」，係指人民因信賴特定行政行為 形成之法秩序，而安排其生活或處置其財產時，不能因嗣後 行政行為之變更，而影響人民之既得權益，使其遭受不可預 見之損害。是以，主張信賴保護原則者，必以特定行政行為 已對外發生法律效果（例如：行政處分已送達當事人後方撤 銷、廢止；行政法規已發布後又廢止），如事實上並無所謂 對外產生法律效果、形成法秩序之行政行為（例如：行政法 上之觀念通知、事實行為），此時即欠缺信賴保護原則之前 提要件，自無主張信賴保護原則之餘地。
㈡查，系爭88年書函載明：「．．．，除配偶甲○女士外， 尚有未成年子女2 人，為維護當事人權益，『建議』由其配 偶先行授權子女請領是否給與，俟．．．，惟其請領權利， 仍應比照上開服役條例第41條規定辦理。」有系爭88年書函
附本院卷第24頁足稽，足知系爭88年書函係以「建議」原告 採行之方式請領系爭半俸，並非以行政處分之方式為之，該 建議是否採行，決定權仍在原告，自難認有何信賴基礎可言 ；況且，系爭88年書函末段亦特別記載「其請領權利，仍 應比照上開服役條例第41條規定辦理」，即仍應於請求期限 之5 年內為之，但原告並遵照系爭88年書函所載依上開服役 條例第41條規定之期限辦理，有如上述。更見，原告亦未確 實依照系爭88年書函辦理。是依上揭規定與說明，系爭88 年書函並無對外產生法律效果、形成法秩序，原告殊無主張 信賴保護原則之餘地。本件原告主張「行政機關所為之行為 不論是否為行政處分，均有行政法上誠實信用及信賴保護原 則之適用」，難謂可採。
九、綜上，原告所訴委無足採，從而被告以原告原為泰國籍，其 配偶鍾生祈於88年1 月8 日死亡，原告於97 年9月15日向被 告申請因鍾生祈死亡得依法領取系爭半俸，辦理支領人更名 移轉手續，因未符規定，而以系爭處分予以否准，並無違誤 ，訴願決定予以維持，亦無不合。原告徒執前詞，訴請撤銷 ，並請求被告應作成對於原告請求已故軍官鍾生祈退休俸半 俸之支領權人由鍾筱婷更名為甲○之核准處分，均無理由， 均應予駁回。