違反藥事法聲請再審
最高法院(刑事),台抗字,98年度,536號
TPSM,98,台抗,536,20090827

最高法院刑事裁定　　　　　　　九十八年度台抗字第五三六號
抗　告　人　晶旺生物科技股份有限公司
代　表　人　甲○○
抗　告　人　甲○○
上列抗告人等因違反藥事法案件，不服台灣高等法院台中分院中
華民國九十八年六月三日駁回聲請再審之裁定（九十八年度聲再
字第八二號），提起抗告，本院裁定如下：
主 文
抗告駁回。
理 由
一、甲○○抗告部分：
本件原裁定以抗告人甲○○因違反藥事法案件，對於原審法院民國九十七年七月二日，九十六年度上訴字第三一九六《原裁定誤繕為三一六九》號實體確定判決（下稱原判決，本院九十七年度台上字第五五四四號程序判決）聲請再審，其聲請意旨略以：甲○○係台中縣大雅鄉大雅村即抗告人晶旺生物科技股份有限公司（下稱晶旺公司）之負責人，因執行該公司之業務，自九十二年十一月間某日起至九十五年四月間某日止，在晶旺公司工廠內製造壯陽產品，並分別販賣給康露生化科技有限公司（下稱為康露公司）、仁濟生物製藥科技股份有限公司（下稱仁濟公司）後，經康露公司以「虎威精煉」、「99奈米精煉」之品名出售，仁濟公司則以「珍珠晶力旺」、「活力真勇」之品名出售，前開產品雖經行政院衛生署（下稱衛生署）檢出屬於「威而剛」之類緣物「Acetildenafil」（分子量466）西藥成分，但所謂「偽藥」應專指各種藥品、製劑，而非單純之成分，故不能僅因前開產品經檢出含有某特定成分，遽認該產品為「藥品」，而依藥事法有關規定加以處罰。另因科技之躍進，目前已可由自然物中萃取所需之特定成分以合成為化學成分，是「Acetildenafil 」非必定屬於化學合成物，則晶旺公司所製造之前開產品應非「藥品」。又該公司曾於九十二年五月二十九日將前開食品送請華友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）檢驗結果，亦未檢出壯陽類之西藥成分，甲○○因信任該項檢驗結果，主觀上乃認前揭產品並無添加任何西藥成分，故無製造、販賣偽藥之故意，所為應與藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項之構成要件不相符合。況「Acetildenafil 」之化學成分，有可能存在植物中，衛生署對有關「Acetildenafil 」之相關資料，非但發表之時間不明確，其檢驗標準品之來源，亦有疑問，該署對前開產品之檢驗結果，並不公正。嗣晶旺公司於九十七年十一月十三日及九十八年二月十九日分別再委託國立嘉義大學水生生物系水產品檢驗組（下稱嘉義大學檢驗組）及國立台灣海洋大學水產養殖學系水產品檢



驗中心（下稱海洋大學檢驗中心）檢驗「蟲草綜合膠囊」，發現同一種樣品可能因檢驗之方法、濃度、儀器、混合樣本之不同，而產生相異之結果。每家檢驗公司對類緣物之檢驗標準既不一致，依衛生署藥物食品檢驗局（下稱藥檢局）九十八年四月十日藥檢參字第０九八０００六二七五號函示內容，亦可知衛生署對含類緣物樣品純化之方法（即標準品）各有不同，其復未公開純化之方法，目前更無市售之標準品可供檢驗，甲○○自可合理懷疑該署之檢驗結果。另海洋大學檢驗中心九十八年二月二十五日檢驗報告、台美檢驗科技有限公司（下稱台美公司）九十七年七月二十一日函、嘉義大學檢驗組九十七年十一月十三日檢驗分析報告、前開藥檢局第０九八０００六二七五號函（前開海洋大學檢驗中心以後所列文書，下稱海洋大學檢驗中心檢驗報告等文書）暨國立台灣大學碩士論文、輝瑞大藥廠官方網頁、VIAGRA中文仿單、劉弘章及劉浡之著作、華友公司之檢驗報告及函、衛生署、藥檢局、藥政處之函及會議紀錄、法規資料檢索及公告、台灣台中地方法院審判筆錄、昭信科技顧問股份有限公司函、台美公司函、維基百科相關資料、行政院公報（前開國立台灣大學碩士論文以後所列文書，下稱台灣大學碩士論文等書證），均可作為甲○○應受無罪判決之新證據，爰依刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款規定，聲請再審等語。原裁定則以：㈠、因發現確實之新證據，足認受有罪判決之人應受無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者，得聲請再審，固為刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所明定。但所謂發現確實新證據，係指該證據當時已經存在，為法院及當事人所不及知，不及調查斟酌，至其後始行發現，且就證據本身形式上觀察，固不以絕對不須經過調查程序為條件，但必須顯然可認為足以動搖原有罪確定判決，而為受判決人無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之判決者為限。故受理聲請再審之最後事實審法院，應就聲請再審理由之所謂「新證據」，是否具備事實審判決前已經存在，為法院、當事人所不知，事後方行發現之「嶄新性」，及顯然可認足以動搖原有罪確定判決，應為無罪、免訴、免刑或輕於原判決所認罪名之「顯然性」二要件，加以審查，資為判斷應否准予開始再審之準據。㈡、甲○○所提出之海洋大學檢驗中心檢驗報告等文書，均係在原審法院判決後所製作，非屬「新證據」，原審法院又已傳喚專家證人曾木全到庭作證，並就甲○○主張財團法人醫藥工業技術發展中心曾檢出天然植物中含有分子量相當於466、467成分乙節，向該中心函查，據覆尚無法判斷該成分是否為天然植物本身所含有，且因該成分確屬足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，始認前開主張不足採信，況此部分文書皆需經過調查始足以辨明事實，從形式上觀察，顯然均不足以動搖原判決，而應為有



利於甲○○之判決；又甲○○所提出之台灣大學碩士論文等書證，則或係於原審法院偵、審中已提出附卷，並經審酌認無從資為有利於甲○○之認定，或仍需經過調查，始足以辨明甲○○所主張檢驗藥品之方法、標準、結果是否公正等事實，就此部分書證為形式上觀察，亦非顯然足以動搖原判決，而應為有利於甲○○之判決。從而，前開文書、書證均與上揭「發現確實之新證據」應具有「嶄新性」及「顯然性」之再審要件不相符合，自非屬刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂之「新證據」。本件再審之聲請為無理由，爰駁回甲○○再審之聲請。經核於法並無違誤。甲○○抗告意旨雖仍執前詞，並以：㈠、前開台美公司九十七年七月二十一日函係其於原審法院判決後，在提起第三審上訴中所發現之證據，該函復經台灣板橋地方法院九十六年度訴字第三二九八號刑事判決援引為證，自屬新證據。㈡、前揭輝瑞大藥廠官方網頁、VIAGRA中文仿單、劉弘章及劉浡之著作、衛生署法規資料檢索及公告、維基百科相關資料，均未於原審法院審理中提出，復未經審酌，原裁定卻為相反之認定，亦有未當云云，據以指摘原裁定不當，復提出台灣台南地方法院九十七年八月二十六日九十六年度訴字第五二九號、台灣板橋地方法院九十六年四月三十日九十五年度訴字第七三四號、台灣高等法院台南分院九十八年二月十九日九十七年度上訴字第一二四七號、台灣高等法院九十六年三月三十日九十六年度上訴字第三一號等刑事判決及九十七年十二月二十五日工商時報剪報、立法院公報之院會紀錄、廖國棟立法委員之提案、廖國棟立法委員於九十八年六月十一日之質詢內容、衛生署九十八年六月二十日第０九八０００一八一五號函等作為新證據。惟查：㈠、刑事訴訟法第四百二十條第一項第六款所謂發現確實之新證據，係指當時已經存在而發現在後或審判時未經注意之證據，且能證明原確定判決所認定之事實為錯誤者而言。依卷附台美公司九十七年七月二十一日函所示，該函係台灣板橋地方法院於審理九十六年度訴字第三二九八號吳旭昇提供含有「Sibutramine Analogue」等西藥成分之原料，輾轉委託恆安製藥工業股份有限公司憑以製造「霸哥」、「纖姿儷」等偽藥後，再交回吳旭昇加工並轉交他人銷售之案件時，委請台美公司鑑定，該公司乃就前開藥物所含類緣物「Analogue」之檢測情形加以答覆說明；又前開台灣台南地方法院、台灣板橋地方法院、台灣高等法院等刑事判決之理由內雖謂：「Acetildenafil 」經藥檢局於九十三年七月七日決議以藥品列管後，係遲至九十六年五月二十一日始將該項決議通知各縣、市政府衛生局，一般人對該決議未必知悉云云，然原判決已依調查所得證據，認定嘉義縣衛生局早於九十四年六月九日即派員在嘉義縣朴子市「安泰藥局」查扣「虎威精煉」膠囊，經送請藥檢局檢驗結果，檢



出「Acetildenafil 」成分，嗣該局人員又於同年九月十二日在嘉義縣水上鄉「大嘉藥局」，抽驗該藥局所販售之「珍珠晶力旺」膠囊，台中市衛生局於同年十一月十四日派員至台中市南區「陳信安藥局」，抽驗該藥局所販售之「99奈米精煉」膠囊，亦均檢出「Acetildenafil 」成分，法務部調查局台中市調查站人員並於九十四年十月十三日在台中市康露公司之營業所及於同年十一月一日在台中縣大雅鄉晶旺公司之所在地，扣得「虎威精煉」膠囊等物等情。則晶旺公司所製造之「虎威精煉」、「珍珠晶力旺」、「99奈米精煉」等膠囊，既經多次查驗而檢出有「Acetildenafil 」成分，甲○○如何猶能持藥檢局於九十六年五月二十一日始將「Acetildenafil 」列為藥品之決議通知各該縣、市政府衛生局，據以主張其在此之前對該決議並不知情；另依甲○○所提出立法院公報之院會紀錄及廖國棟立法委員提案等內容觀之，其係因藥事法第六條第三款規定所稱「影響人類身體結構及生理機能」之定義，在業界、學界、法界發生認定分歧之情形，立法委員乃提案要求修正。從而，上揭文書均難證明原判決所認定之事實為錯誤或顯然足以動搖原判決，而應為有利於甲○○之判決。再前揭台灣高等法院台南分院刑事判決、工商時報剪報、廖國棟立法委員之質詢內容、衛生署第０九八０００一八一五號函等資料，依其製作日期觀之，均在原判決於九十七年十月三十一日確定後始存在，則甲○○所提出此部分資料，仍非所謂「發現確實之新證據」。㈡、原裁定係以包括輝瑞大藥廠官方網頁、VIAGRA中文仿單、劉弘章及劉浡之著作、衛生署法規資料檢索及公告、維基百科相關資料等在內之台灣大學碩士論文等書證，或係於原審法院審理中業經提出附卷並予審酌，或仍需經過調查，始足以辨明甲○○所主張之事實，據謂就此部分書證為形式上觀察，非顯然足以動搖原判決，而應為有利於甲○○之判決。甲○○抗告意旨㈡斷取原裁定之部分論述，指原裁定誤認前開輝瑞大藥廠官方網頁等資料其已於原審法院審理中提出並經審酌云云，顯非依據卷內資料執為指摘。甲○○抗告意旨指摘原裁定不當，為無理由，應予駁回。
二、晶旺公司抗告部分：
不得上訴於第三審法院之案件，其第二審法院所為裁定，不得抗告，刑事訴訟法第四百零五條定有明文。是以對第二審法院所為裁定得否抗告，端視該案件是否為得上訴於第三審法院而定。再審係對確定判決聲明不服之方法，本質上為原訴訟程序之再開或續行，並非另一新訴訟關係，應以原確定判決於確定前在通常訴訟程序進行中是否為得上訴於第三審法院之案件，為審斷其是否得抗告之基礎。本件原判決就抗告人晶旺公司部分，係依藥事法第八十七條論罪，科以同法第八十二條第一項之罰金刑。該罪係



專科罰金，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第一款所列之案件，既經第二審判決，不得上訴於第三審法院。則晶旺公司就原判決聲請再審，經原審予以裁定駁回後，自不得抗告於第三審法院。且此不得抗告之規定乃上開法律之明文，要不因原裁定末尾附記誤載抗告期間即認得抗告。是晶旺公司對於依法不得抗告之案件而提起，自屬抗告不合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百十一條前段、第四百十二條，裁定如主文。
中　　華　　民　　國　九十八　年　 八 　月 二十七 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝　俊　雄
法官 陳　世　雄
法官 魏　新　和
法官 吳　信　銘
法官 蔡　彩　貞
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中　　華　　民　　國　九十八　年　 九 　月 　一 　 日 m