最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四九五六號
上 訴 人 台灣高等法院台南分院檢察署檢察官
被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人因被告等偽證案件，不服台灣高等法院台南分院中華
民國九十八年七月一日第二審判決（九十八年度上訴字第六四０
號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署九十七年度偵字第五六
八四號、九十八年度偵字第九四五號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
原判決撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
理 由
本件原判決以檢察官不服第一審判決分別論處被告甲○○、乙○○犯偽證罪刑（各處有期徒刑五月）之判決，於法定期間內提起第二審上訴，但未具體指摘原審（指第一審）判決關於認定事實、適用法律事項，究竟有何違法或不當之具體情形，因依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條規定，駁回檢察官在第二審之上訴。固非無見。
惟查：不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由，刑事訴訟法第三百六十一條第一項、第二項定有明文。而所謂「應敘述具體理由」，係指須就不服之判決為具體之指摘而言，如僅泛稱原判決認事用法不當或採證違法、判決不公等，固均非屬具體理由。然我國刑事訴訟法之第二審係採覆審制，與第三審採法律審之情形不同，故刑事訴訟法第三百六十一條第二項所規定之「應敘述具體理由」，與同法第三百七十七條規定，第三審上訴「非以判決違背法令為理由，不得為之」者，截然有別，兩者不能同視。從而提起第二審上訴，倘已依據卷內資料，指明第一審判決關於認事、用法及量刑等事項有所違誤，或尚有新事證調查未盡情形，足以影響判決結果，而非僅形式上徒托空言者，即屬相當，縱其所舉事由經調查結果並非可採，亦屬上訴有無理由之問題，不能謂為未敘述具體理由。查檢察官之第二審上訴理由略以：㈠甲○○於台灣雲林地方法院九十七年度訴字第三四五號（下稱前案），就有無向周志明購買第一級毒品海洛因（下稱海洛因），於警詢及偵查中均證稱：我自民國九十六年十一月初開始向吳漢強購買海洛因，共五至六次，聯絡之後就有一名體型胖胖、年約三十幾歲、禿頭的男子將海洛因送過來給我，以一手交錢一手交海洛因之方式完成交易，此人就是周志明（見偵字第五六八四號卷第一０五至一０九、一一六至一一八頁）。而甲○○於前案偵查中所述經前案第一審法院勘驗結果，認定：「證人（即甲○○）明確三次
回答他指認編號二這個人（指周志明照片）是拿藥的人。證人於訊問過程中，沒有任何看的出來毒癮發作的跡象，神態清楚，且對檢察官問話有問必答。最後證人在筆錄簽名時，面帶笑容，離開偵查室時，走路勢態正常、自然，看不出來有急著要離開偵查室的跡象。」（同上卷第七二、八一頁）。甲○○於警詢、偵查中所為陳述，客觀上自具有較可信之特別情況。且被告甲○○於前案為警採尿送驗後，尿液中所含嗎啡之數值高達「三二二七０ng/ml 」（見前案一審卷第三二、三四頁）。則甲○○於警詢前不久即有施用海洛因，斷無立即毒癮發作之理。況甲○○在前案偵查中亦證稱：警詢筆錄有照我的意思記載，在接受詢問時頭腦清醒等語可明（見偵字第五六八四號卷第一一六頁）。足見甲○○於前案警詢及偵查中證述確實出於真意；其於前案一審審理結稱：我在警局和檢察官面前接受詢問時正在啼藥（指毒癮發作），頭昏昏的，警察是要我看照片指認，我看不懂，筆錄趕快做完要回家打藥（指施用毒品），我應該沒有指認周志明（見偵字第五六八四號卷第五頁以下），要屬虛偽之證述。㈡乙○○於前案警詢證稱：施用之海洛因都是向周志明、吳漢強及吳漢德購買，自九十六年八月初起一直到九十六年十二月初止，共約數十次，分由周志明、吳漢強或吳漢德向我收取現金後親手將海洛因交給我（見偵字第五六八四號卷第一一０至一一五、一一九至一二０頁）。而乙○○於偵查中亦明確表明警詢筆錄都有看過，依其意思記載，警察並無違法詢問，警詢過程頭腦清楚等語，並再次指證周志明、吳漢強及吳漢德等人。足見乙○○於前案警詢及偵查中指證周志明販賣海洛因，確屬實情；其於前案第一審結稱：我所施用之海洛因都是向吳漢強購買的，也沒有向周志明或吳漢德買過海洛因，我以前沒有看過周志明這個人云云（見偵字第五六八四號卷第三四頁以下），顯屬虛偽之證述。㈢綜上所述，被告等於前案第一審證述均屬虛偽；於前案偵查中具結所言方為真實。第一審判決認定被告等於前案偵查中所言為虛偽陳述，認定事實容有違誤。又被告等前後翻異其詞，於審判中言詞閃爍，迴護罪犯，顯然藐視司法程序，應予重判，方能匡正視聽，第一審判決各僅量處有期徒刑五月，難認妥當等語。按檢察官為被告之利益，亦得上訴，刑事訴訟法第三百四十四條第四項定有明文。本件檢察官上訴已依憑卷內證據資料，具體指摘被告等於前案警詢、偵查中指證有向周志明購買海洛因，應屬可信；及至第一審改稱未向周志明購買海洛因，要屬虛偽，第一審判決認定事實有誤；且被告等犯後並無悔意，第一審判決各量處有期徒刑五月，難認妥當。已指明被告等於前案警詢、偵查中指證並無不實，應不構成偽證罪；且被告等犯後態度不佳，第一審判決認被告等成立偽證罪，量刑亦屬過輕，認事用法及量刑均有不當。原判決雖於
理由說明：被告等於前案第一審結證關於周志明有無販賣海洛因之陳述是否虛偽，非本件起訴效力所及，無從審理。又上訴人並非為被告等利益而上訴，上訴人既認被告等於偵查中指證周志明有販賣海洛因為真，理當主張本件被告等應為無罪判決，上訴人卻又指稱第一審量刑過輕，理由前後矛盾。況上訴人僅就被告等於前案警詢、偵查及第一審之陳述，指稱偵查中為真；第一審為不實，就第一審已詳為審認之事證，仍執陳詞再事爭執，難謂已依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法之具體事由，其上訴顯屬違背法律上之程式，應予駁回，並不經言詞辯論為之等語（見原判決理由三、㈤）。惟檢察官所舉之上訴事由，既已依卷證資料具體指摘第一審判決有違法、不當之處，縱非可採，亦屬上訴有無理由之問題，不能謂為未敘述具體理由。原判決以上訴人未敘述具體理由，逕依刑事訴訟法第三百六十七條前段、第三百七十二條規定，駁回上訴人在第二審之上訴，顯然混淆上訴合法與否與有無理由之判斷，依上開說明，難認適法。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，非無理由，應認原判決有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十八 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 九 月 三 日 K