最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四九二０號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
乙○○
上列上訴人等因被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十八年三月二十四日第二審更審判決（九十七年度
上更㈠字第一二四號，聲請簡易判決處刑案號：台灣屏東地方法
院檢察署九十一年度偵字第二一七號），提起上訴，本院判決如
下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人即被告甲○○、乙○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「被告等」）部分之科刑判決，改判依行為時刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重論處被告等共同連續行使偽造公文書罪刑（甲○○處有期徒刑一年十月，乙○○處有期徒刑一年八月；被告等被訴違反能源管理法部分，均不另為免訴之諭知），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決並無違背法令之情形。檢察官之上訴意旨略稱：原起訴書已載明本件「查扣㈠手套二包、無線電對講機一支、無線電對講機電池一個、記事本（帳冊）二本、黑色皮包一只、帳單（便條紙）一張、行動電話二支、電子計算機一台、帳冊二本、面紙一盒、手套十二隻；另扣得㈡車號X21502號貨車頭、 DB120號油灌車一台、9V132號油灌車一台、油槽二個、柴油47700公升、柴油940 公升及CTR-PT2776膠筏一台、CTR-PT0791號（及柴油5960公升）、CTR-PT3186號（及4400公升）、照片十六張」等語。原判決對於上開起訴書所記載之扣押物，除說明手套十二隻未諭知沒收之理由之外，未說明為何上開扣押物例如油灌車等運輸工具非屬於供犯罪或預備之物而毋庸諭知沒收之理由？又扣案重量多達六萬公升之柴油是否為犯罪所得之物？是否屬於被告等所有？為何毋庸諭知沒收？顯有判決理由不備及理由矛盾之違法等語。甲○○之上訴意旨略稱：㈠原判決附表（下稱附表）一陳義
榮部分，係由彼兄陳義順直接購油及販賣；附表二黃金地部分，係彼自為或交給陳燕峰為之，且黃金地於警詢時自承彼未報關，則何來偽造文書？附表六至九卓炳昌部分，亦是由彼自行詐購漁船用油；附表十陳水勝及附表十二吳崇雄部分均非甲○○所為；附表十三傅正慶部分，係彼兄傅正文自行詐購漁船用油及販售給乙○○，此觀證人黃金成於警詢時供稱：「我係受傅正文僱請抽取漁船用油」、「日薪新台幣（下同）一千元」、「為編號CTR-PT3074及CTR-PT2776號膠筏抽油，但不知該二膠筏為何人所有」等語，而上開膠筏均非甲○○所有。原審未詳查上情，僅依各該膠筏船主之陳述，遽認甲○○有各該犯行，有必要證據調查未盡之違法。㈡本件參與詐購漁船用油之漁民係因甲○○之供述而被查獲，彼等除累犯者外，均獲緩刑之宣告。原判決雖引用證人保護法減輕甲○○之刑責，但所量處之一年十月有期徒刑仍較其他涉案漁民為重。又甲○○僅受僱於陳燕峰及乙○○，並非主謀，當比照其他涉案之漁民為緩刑之宣告。原判決未為甲○○緩刑之宣告，有適用法則不當之違法等語。乙○○之上訴意旨則略稱：原判決既認本件偽造報關簿之期間係自民國九十年四月五日起至九十一年三月止，足見甲○○與陳燕峰偽造報關簿之犯行，非因乙○○之參與方得完成。原判決僅憑甲○○之供述，認定乙○○於九十年十月起至同年十二月底涉及偽造報關簿，有違經驗法則及證據法則等語。
惟查：原判決依憑甲○○之陳述、乙○○之部分供述及證人陳燕峰、陳義榮、黃金地、林樹南、林蓬原、徐順天、卓炳昌、陳水勝、謝佳龍、吳崇雄、傅正慶、洪憲明、吳萬田、鄭進國（附表十六誤繕為「鄭靜國」）、楊靜雄、吳月里之證詞與卷附附表一至附表二十一所示各船籍漁船之補充漁船油申請書、漁民自存報關簿紀錄、漁船加油歷史紀錄、配油紀錄、漁船進出港檢查簿、（核）配油手冊、安檢（所）站之進出港清查紀錄表、照片、油料責付保管單及中國石油股份有限公司油品行銷事業部高雄營業處函等各項證據資料，於理由欄詳敘認定甲○○有原判決事實欄一至三、乙○○有原判決事實欄二所載之共同連續偽造漁船進出港檢查簿，持以詐購甲種漁船用油販售圖利等犯行之理由。並就乙○○否認犯罪所辯：其固有購買優惠漁船用油，但未參與偽造漁船進出港檢查簿，購油流程係由甲○○負責等各節，以其與甲○○及各膠筏船主間有犯意聯絡，仍屬共同正犯，予以指駁；另就證人陳義榮、黃金地證稱：彼等係將漁船進出港檢查簿交予甲○○，不曾交給乙○○云云，以及證人陳燕峰、劉志賢所證：不認識乙○○、未曾與乙○○共同盜賣漁船用油等情，分別敘明如何不足憑為有利於乙○○之認定理由（見原判決理由欄貳之二）。經核俱與卷內資料相符，原判決並無查證未盡、判決理由不備
、理由矛盾、違背證據法則、經驗法則、論理法則或適用法則不當之違誤。甲○○之上訴意旨㈠及乙○○上訴意旨無非就原審採證認事之適法職權行使及原判決理由欄已說明論斷之事項，再為事實上之爭執，均難認係適法之第三審上訴理由。又刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明審酌甲○○於本件以前雖無其他犯罪前科，竟貪圖私利，利用政府照顧漁民優惠漁船用油之機會，詐取不法利益，惟事後坦承犯行並配合追查其他共犯，態度尚佳等犯罪動機、目的、手段、所得利益、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處其有期徒刑一年十月之理由（見原判決正本第一四頁），並無適用法則不當之違法。至是否宣告緩刑，亦屬事實審法院有權斟酌決定之事項，原審未併予宣告緩刑，尤無違法問題。甲○○之上訴意旨㈡就原審量刑之適法職權行使，任意指摘，難謂為合法之上訴理由。再原判決已說明扣案現金四千元係共犯陳義榮（業經第一審判處有期徒刑一年四月，緩刑三年確定）所有之犯罪所得之物，併予宣告沒收；至於扣案之手套十二隻及其他扣案物品，均難認係被告等犯罪所用或預備供犯罪所用之物，故不另為沒收之宣告；而CTR-PT2776號膠筏內之柴油940 公升、CTR-PT0791號膠筏內之柴油5960公升及CTR-PT3186號膠筏內之柴油4400公升部分，查無證據證明甲○○就此部分有偽造公文書之犯罪，故不另為無罪之諭知等情（見原判決理由欄貳之五末段及貳之六），核無判決理由不備或理由矛盾之違法。矧刑法第三十八條關於沒收之規定，除違禁物必須沒收外，餘均屬得沒收，是法院對於供犯罪所用或供犯罪預備之物或因犯罪所得之物，沒收與否，本可自由裁量。原判決縱未對於得沒收之扣案物品宣告沒收，尚不能認為違背法令。檢察官之上訴意旨所指摘部分，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。綜上，檢察官及被告等之上訴意旨所指各節，或係對原審職權之適法行使及原判決理由已說明之事項，再事爭辯；或未依據卷內資料具體指摘原判決究係如何違背法令，均非適法之第三審上訴理由。檢察官及被告等之上訴皆為違背法律上之程式，俱予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 三十一 日 K