最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七八四號
上 訴 人 甲○○
選任辯護人 蕭玉杉律師
上 訴 人 丁○○
選任辯護人 張景豐律師
上 訴 人 丙○○
戊○○
乙○○
上列上訴人等因常業詐欺案件，不服台灣高等法院中華民國九十
六年六月十二日第二審更審判決（九十四年度上重更㈡字第四二
號，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十四年度偵字第一九
０八五、二０八三０、二一四九二、二二０三０、二二一一九、
二五００五、二五二一四、二五五六四號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件；如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○、丁○○、丙○○、戊○○、乙○○（以下除分別載稱姓名者外，合稱為「上訴人等」）部分之科刑判決，改判均論處上訴人等共同常業詐欺罪刑（原判決主文第二項、第三項均漏載「共同」字樣。甲○○處有期徒刑三年；丙○○處有期徒刑二年二月；丁○○、戊○○、乙○○均為累犯，丁○○處有期徒刑一年三月，戊○○、乙○○各處有期徒刑二年六月），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨認定之理由；所為論斷，均有卷存證據資料可資覆按。從形式上觀察，原判決關於上訴人等部分並無違背法令之情形。〔一〕甲○○之上訴意旨略稱：原判決採共同正犯林仁山於法務部調查局（下稱調查局）詢問及檢察官偵查時之自白，作為甲○○犯罪事實之依據，但未調查林仁山之自白是否出於任意性，且未踐行證人具結及詰問程序，有應於審判期日調查之證據未予調查及判決不適用法則或適用法則不當之違法。〔二〕丁○○之上訴意旨略稱：㈠不動產買賣之賣主與仲介約定賣主以某一價格委託銷售，不另付佣金，而以仲介實際銷售價格與賣主委託銷售價格之差價作為佣金，係民國七、八十年間不動產委託銷售契約所採行之習慣；八
十八年二月三日政府始頒行「不動產經紀業管理條例」，對仲介不得賺取差價為明確規範。又賣主與買主簽訂買賣契約並收取定金後，依內政部八十六年六月十四日台（86）內地字第 8605647號函頒行之「房地產委託銷售契約書範本」第五條服務報酬第二款之規定，仲介在賣主與買主簽訂買賣契約時即得先收取部分佣金。丁○○所涉原判決附表（以下僅記載編號序列）編號一、二部分之買賣時間為七十九年十月及同年十二月間，係在政府明令禁止仲介賺取差價以前。丁○○請求原審向台北市不動產仲介經紀商業同業公會查詢「⑴賣主與仲介約定賣主以某一價格委託仲介銷售，不另付佣金，而以仲介實際銷售價格與賣主委託銷售價格之差價作為佣金，此種約定在八十年以前是否為法所不許？⑵在賣主與買主簽訂買賣契約並收取定金後，賣主即交付部分佣金予仲介，是否有違常情？」係有利丁○○之辯解與證據，自有調查之必要，且非不易調查，原審竟未調查，有應於審判期日調查之證據未予調查之違法。㈡⑴丁○○於編號一、二部分之交易中不僅未獲絲毫利益，且為向洪清良取回所有權狀，還損失將近新台幣（下同）二百萬元，足見丁○○確未參與洪清良等之詐欺犯行。原判決僅泛言「縱認屬實，亦係本件犯罪完成後之行為，對於本件犯罪之成立，並無影響」，但丁○○為辦理買賣過戶而交付之所有權狀既仍在洪清良執有中，如何可謂係犯罪完成後之行為？⑵編號一部分係由蔡立夫委請陳玉蕊代書到場見證，丁○○於簽約完成收取定金後，即依習慣將所有權狀交付陳玉蕊保管，此經傅黎志、蔡立夫及陳玉蕊供明在卷。丁○○既攜帶所有權狀前往簽約，又將所有權狀交出，足見確有出售該房地之誠意。傅黎志嗣向李紹白取回三千萬元之事，與丁○○無涉；且丁○○係給付佣金，並非返還傅黎志之出資，有江水棠出具之說明書及證詞可稽。又丁○○相信洪清良係受買主傅黎志、蔡立夫之委託，始簽立切結書予洪清良，並非與洪清良有共同詐欺之犯意聯絡及行為分擔，亦有江水棠之證詞可稽。⑶編號二部分係洪清良仲介林仁山、王載榮（已逝）之買賣，兩者價差為每坪六萬元，丁○○始自收受之八千萬元定金中先行交付七千五百萬元之佣金予洪清良，此符合當時之交易慣例，並非交付詐欺所得或返還洪清良之出資，有江水棠之證詞可稽。⑷編號一部分如係丁○○與傅黎志、洪清良共同詐欺蔡立夫、林仁山，則於行詐得手後，理應取回原已交付陳玉蕊保管供辦理過戶之所有權狀，何以丁○○無法取回，反而由傅黎志將所有權狀交付洪清良作為向丁○○需索之憑藉？定金六千九百零八萬餘元，於扣除傅黎志、洪清良行詐之成本後之餘款，理應由全部參與者均分，何以丁○○未獲分文？又丁○○何以在交付洪清良之切結書中承諾將定金餘款計入洪清良所介紹之第二買主之價金，而無任何權利？至於編號二之交易
，倘丁○○係與洪清良共同行詐，則於向王載榮詐欺得手後，洪清良理應將取自傅黎志之所有權狀無條件返還丁○○，何須丁○○再付出四千六百萬元後，始得收回所有權狀？另依卷內蔡立夫所提之字據，編號一部分之實際出資人除蔡立夫、傅黎志外，尚有黃慶讚及莊秋禮，彼四人於買賣成交之次年即八十年五月十九日共同書立字據，強調由彼四人平均處置。若丁○○確有與傅黎志共同詐欺，自應儘早沒收蔡立夫所交付之定金，豈會唆使傅黎志再找洪清良出面？原判決對於丁○○在整個事件中並無任何所得之有利事實及上開丁○○否認詐欺之有利辯解事項與證據均不予採納，復未說明不予採納之理由，有判決理由不備之違法。㈢若丁○○有參與詐欺，為何林仁山於偵查中就有關詐騙過程，供述扮演合夥者之資金及詐騙所得之定金皆由洪清良、丙○○、甲○○、鄭振雄等人籌措及分配，林仁山、王裕慶、戊○○僅係人頭，得手後，依詐騙所得金額，獲分些許酬勞等情，卻未指述丁○○有分得酬勞？又原判決認定編號一部分，丁○○於委託李紹白、江水棠共同仲介時，言明丁○○實收價金為每坪八萬元，不另付佣金，價差由彼二人賺取等情，則成交價格必高於每坪八萬元，彼二人始有價差可賺。何況基於契約自由原則，價金係由買賣雙方合意決定，且該房地於九十一年間經台灣新竹地方法院囑託鑑價結果，價格遠在傅黎志、蔡立夫買入價格之上。原判決理由欄謂丁○○身為地主，購買該地僅約年餘，對該地之條件及市場行情知之甚詳，竟與傅黎志、蔡立夫簽約時將價金定為每坪九萬五千元，隱瞞實際價格而涉有詐欺等情，對於證據證明力之判斷，顯然有違經驗法則。〔三〕丙○○之上訴意旨略稱：㈠原審對本質上屬於證人之共同被告林仁山、戊○○，並未令彼等立於證人之地位為陳述，逕將彼等以共同被告身分所為陳述採為不利丙○○之證據，不當剝奪丙○○對林仁山、戊○○之詰問權；又未傳喚被害人劉阿進、謝鴻忠、王正道、邱崇塏、林富家於審判期日到庭踐行詰問程序，僅提示彼等在調查局詢問、檢察官偵查及歷次審理時之筆錄並告以要旨，復未說明彼等各該筆錄有合於刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之五之情形，有違證據法則。另原判決理由欄謂「本件引用修正刑事訴訟法施行前依當時之法定程序所製作取得之前揭證據，其證據能力不因修正刑事訴訟法實施而受影響」，亦有違修正後刑事訴訟法施行法第七條之三之規定。㈡原判決附表備註欄記載：丙○○所涉編號十五部分與編號十二係同一土地、同一地主，編號十六部分與編號十五係同一土地，然所載標的物所在均不相同，有理由矛盾之違法。㈢編號五部分：林仁山於調查局及偵查中，或稱彼係聽從洪清良之指揮、或稱彼不清楚騙局是由何人所策劃，但洪清良在世時均是洪清良在主導，丙○○與洪清良去看過土地，以轉質
押方式匯回一千萬元是洪清良教的、又稱是洪清良給五百萬元，洪清良有向劉阿進問很多次，劉阿進均躲避不還等語。再參酌與劉阿進簽立「定金收據簽訂契約內容概要」者係案外人張麗陳（丙○○之妻），並非丙○○，張麗陳亦證述伊所有設於台中企銀二林分行之帳戶係由洪清良使用。則本案已不排除洪清良利用張麗陳之身分及支票與劉阿進簽立定金收據之可能。縱丙○○有與洪清良一同到過該土地現場及簽約地點，亦僅因洪清良不識字，基於親情（洪清良係丙○○之父，已逝）而偕同觀看土地登記謄本及買賣契約，要難認林仁山不利於丙○○之陳述與事實相符，自不得採為不利於丙○○之證據。又劉阿進之買賣契約，既以張麗陳之名義簽立，並交付張麗陳所簽發之支票支付定金，則當雙方買賣之土地經他人假扣押之後，買賣契約已給付不能，張麗陳自可解除契約請求返還定金。不得因張麗陳之依法取回定金，即推論丙○○與林仁山等人間有詐欺之犯意聯絡及行為分擔。㈣編號六部分：依王正道之證詞，此部分買賣均係洪清良所為，否則王正道豈有將違約金支付洪清良之理？況且丙○○並不知王正道購買土地之意在賺取差價，豈有可能利用王正道要賺取差價之意而詐欺彼之簽約金或斡旋金？再依戊○○之供述，亦足認王正道係與洪清良洽談土地買賣之事，三百萬元之斡旋金亦是王正道要求洪清良支付，丙○○並無共犯詐欺罪之意思聯絡與行為分擔。㈤編號十五部分：丙○○就此筆買賣僅係居於仲介地位，買主為另一建商，此為邱崇塏所明知。係因邱崇塏不同意建商所提條件，且買賣標的物已經銀行假扣押，無從辦理所有權移轉登記，以致邱崇塏無從與建商成立買賣契約，非謂丙○○有施用詐術使邱崇塏陷於錯誤之行為。另交付之五百萬元支票四紙，係張萬章之子張成鑽於八十四年四月十三日所提領，而林仁山出具之二千萬元支票，係於當日始存入二千萬元，故是否以邱崇塏之支票轉軋付林仁山應出資之支票，非無可疑。惟此究屬林仁山與張萬章等人之問題，非可執為丙○○有共犯詐欺行為之證據。㈥編號十六部分：王瑞龍及兩位代表請教丙○○關於變更土地地目之事後，見有利可圖，彼即與兩位代表、林仁山先計劃買下該土地，再賣給丙○○賺取差價。丙○○並不知彼等預先買下土地，自難認有與彼等共犯詐欺之意思聯絡及行為分擔。至林士昌於原審雖以證人身分予以訊問，然彼實際上係處於被害人之地位，且彼所述與林仁山所述內容不符，難認無瑕疵，不足資為丙○○論罪科刑之依據。㈦丙○○並無前科，是為初犯，且已與王正道、林富家和解，有刑事撤回告訴狀可證；劉阿進部分，已經台灣台北地方法院民事判決認定彼之損害賠償請求權時效完成；至邱崇塏部分，呂東益、張憲章、張成光、張萬章、張成鑽均經檢察官不起訴處分。又丙○○倘入監服刑，勢必嚴重影響家庭生計，原審未審酌
比例原則、平等原則，亦未說明不予從輕量刑並宣告緩刑之理由，有判決不載理由之違法。〔四〕戊○○之上訴意旨略稱：㈠依最高法院前次發回意旨，傳喚林仁山並非不易調查或不能調查之事。惟原審一直遲未傳喚林仁山到庭，以致林仁山交保後潛逃行蹤不明而無法到庭，原審有應調查之證據未調查之違法。㈡編號六部分：戊○○無法取回資金二百萬元係因其非買賣契約之當事人，並無立場向地主索回二百萬元。原審漏未調查即貿然認定事實，判決違背法令。㈢編號八部分：該土地乃廖廷尉公司員工黃明彥前來找戊○○，表示廖廷尉想先評估此土地之銀行貸款金額及是否有人想合作開發，嗣透過王裕慶仲介知悉櫻花建設公司葉總有興趣購買，而彼與乙○○相識，因此請乙○○幫忙接洽與出價。彼雙方接洽時，廖廷尉提議叫戊○○找金主合夥，如此可賺取差價，倘無法賺到，廖廷尉之丞虹建設公司亦可共同開發，戊○○遂找劉武化參加投資。當時，因劉武化之票信不佳，廖廷尉擔心銀行貸款有問題，方以戊○○之名義與廖廷尉合買。原規劃應付之九千萬元定金，以四千五百萬元即期票（廖廷尉二千萬元、戊○○二千五百萬元）與四千五百萬元未到期票付給地主張鎮榮，再以三角簽約方式賣給櫻花建設公司葉總。然因張鎮榮要求九千萬元須完全兌現才願意配合會簽，而該四千五百萬元支票退票後，張鎮榮不滿，要求完成合約，廖廷尉與劉武化方再各追加二千五百萬元與二千萬元補足所開立之支票。又因張鎮榮不願按廖廷尉安排與葉總見面，葉總認為土地似乎不單純而不願再談，故在付出定金後轉賣不成。為取回定金，戊○○曾陪同劉武化與張鎮榮協議，倘土地在張鎮榮尚未賣掉前找到買主，劉武化之定金可以返還。此事，張鎮榮、劉漢濱與魏錫文均可作證。但張鎮榮初向原審稱：彼收到之九千萬元定金全部拿去投資有線電視台、ＫＴＶ酒店等；後又稱：彼拿四千五百萬元給林仁山；嗣又改稱：未拿錢給林仁山等語，前後供述已有不符。彼雖又稱：係拿錢給戊○○等語，然彼從哪裡領的錢？哪來的二千萬元？廖廷尉與戊○○未見過林仁山，為何要給林仁山四千五百萬元？如此大筆金額必有匯款證明，何以未有單據？可見張鎮榮之說詞不一，自相矛盾而不足採信。㈣編號十二部分：戊○○係因黃焜潢在報紙上刊登土地出售之訊息而打電話給黃焜潢，相約去竹東看地。當時戊○○與建設公司人員和黃焜潢至竹東看地，建設公司人員對現場似乎不是很喜歡。此時，黃焜潢從車內拿出新竹市○○路土地之資料予戊○○，並告知此地為彼親戚所有，全權委託彼處理，並帶戊○○去看該土地，上情經當庭與黃焜潢對質屬實。倘戊○○預知有該土地要出售，而如黃焜潢所述，與鄭振雄設計好要詐騙，則彼等即應刊登民生路土地而非竹東土地出售之訊息。原審之推論明顯違背經驗法則。㈤原審認定戊○○編號十二、十
三、十七部分之犯行，多以共同正犯鄭振雄之供述為據。然鄭振雄之供述或許為彼個人之利益而與李昭君協議條件交換，以便獲取輕判，或許為彼之妻子及姪子鄭萬德脫罪之目的而與他人進行交換利益。且鄭振雄曾遭李昭君恐嚇綁架、逼迫寫自白書，以致彼不敢據實陳述。故不得僅以鄭振雄不利於戊○○之供述作為認定戊○○犯行之唯一證據。戊○○曾要求與鄭振雄進行交互詰問，原審未予傳喚即行判決，有調查未盡之違法。〔五〕乙○○之上訴意旨略稱：㈠原審對於編號八、十一至十四、十七、十九部分犯行，皆以告訴人片面指稱：乙○○以台中第六信用合作社（下稱台中六信）之代表對外表示要購買土地為餌進行詐欺等情，作為認定乙○○犯罪之依據，然乙○○未曾以台中六信代表之名義對外表示要購買土地。依照合作社之相關規定，台中六信無法在台中市以外之地區購買土地興建房屋設立分社，告訴人等均係有豐富社會經驗及相當地位之商人，且交易金額高達上億，告訴人等自可向台中六信查證。彼等之指訴顯然違反常理，不符經驗法則。原判決採信告訴人等有瑕疵之指訴，卻未說明如何本於經驗法則、論理法則或其他證據法則，而為合理判斷證據之價值及證明力，定其取捨與形成心證之理由，有理由不備之違法。㈡編號十一部分：乙○○不認識陳成憲，亦未自承與陳成憲一同至台北巨東公司。當初陪同陳成憲與張雅玲至台北者係王裕慶，原判決記載「參以被告乙○○自承有與被害人陳成憲、張雅玲至台北巨東公司洽談土地買賣一節」，有事實與理由矛盾之違法。㈢編號十二部分：鄭振雄在第一審審理時供稱：「（自白書有哪些地方是真實的？）房子要賣及給劉（指戊○○）六百萬元是真實的」、「（哪部分是不實在的？）提到乙○○部分不實在」，又所提辯護狀亦未提及乙○○有串謀詐騙之情事，顯見鄭振雄之自白有重大瑕疵。原審未讓乙○○與鄭振雄對質，即以鄭振雄有瑕疵之自白，作為不利乙○○之證據，判決自有違背法令。㈣編號十三部分：鄭振雄於原審自承：「（這塊地未賣成，又找吳瑞珍去買？）是同一時間，黃（指黃焜潢，下同）未解約，吳瑞珍說有很多金主，我有對吳（指吳瑞珍，下同）說黃錢付不出來，也有騙吳說六信要買，我有說定金要還黃焜潢」、「（當初有對吳說以合夥方式買地願出一千萬元？）是，我沒有意思要買地，只是誘使吳瑞珍買地」、「（有帶吳瑞珍找乙○○？）有，戊○○也在，他們也對吳說想買地，主要都是戊○○在講，乙○○也知情，乙○○也有說六信要買地，乙○○有說地為何變為吳瑞珍，吳說把黃焜潢契約頂過來」等語，可知黃焜潢、吳瑞珍部分，其實為同一件，原審卻分為二案，顯有認定事實錯誤之違法各等語。惟查：〔一〕甲○○部分：原判決已敘明甲○○經合法傳喚，無正當理由而未於審判期日到場，故不待其陳述逕行判決之旨；且
所援引之證據非僅共同正犯林仁山於調查局及偵查時之自白，並依據甲○○於偵查中及第一審時之部分供述，證人蔡立夫、黃慶讚、王林雪花（王載榮之妻）、王覺（王載榮之子）、郭芸生、吳漢欽、程明標、廖銘錦、許久美、陳樹榮、嚴傳盛、陳成憲、張雅玲、徐光明、張清香、莊文賢、莊鴻儒、陳再明、潘志寬、羅素有、蒲政忠、顏福成等人之證詞及卷附相關買賣契約書、土地登記簿謄本、支票、電匯入帳單、匯款單、合夥投資合約書、合資購地協議書、授權書、委任書、擔保書、銀行書函、郵局存證信函、收據等文書，於理由欄一之㈠至㈣、㈨至、分別詳敘認定甲○○有原判決事實欄一之㈠至㈣、㈨至、（即編號一至四、九至十一、十八）之以詐欺取財為常業犯行之理由。並敘明甲○○請求傳喚證人林仁山調查部分，不予調查之理由（見原判決正本第一一０頁）。原判決關於甲○○部分並無查證未盡、理由不備之違誤。矧除去林仁山之供述，仍無礙於甲○○本件常業詐欺犯罪事實之認定，是於判決結果亦無影響；甲○○之上訴意旨自非適法之第三審上訴理由。〔二〕丁○○部分：原判決依據丁○○之部分供述，證人蔡立夫、黃慶讚、傅黎志、陳玉蕊、王林雪花、王覺等人之證詞及卷附相關買賣契約書、土地登記簿謄本、支票等證據資料，於理由欄一之㈠、㈡分別詳敘認定丁○○有原判決事實欄一之㈠、㈡（即編號一、二）之以詐欺取財為常業犯行之理由。對於丁○○否認犯罪所辯：伊是地主，原委託李紹白、江水棠（原判決正本第四五頁誤繕為「江水堂」）仲介出售土地，不付佣金，價差由仲介人賺取，與蔡立夫簽約時，伊有收到定金，交給傅黎志之三千萬元係價差，後來由洪清良叫林仁山來買，伊未拿到錢，並無詐欺等各節，認均非可採，逐一予以指駁。經核俱與卷內資料相符，原判決關於丁○○部分並無查證未盡、理由不備、理由矛盾、適用法則不當或違背證據法則、經驗法則、論理法則之違誤。而丁○○是否於買賣過程中提出所有權狀、是否已獲分配報酬，均無礙於其以詐欺取財為常業犯罪之成立。丁○○之上訴意旨㈡、㈢無視於原判決理由欄之說明，徒憑己意，就原審採證認事之適法職權行使，重為事實上之爭執，均難認係第三審之合法上訴理由。又依原判決認定之事實，丁○○係與洪清良、甲○○、藍真民（已逝）等人共謀沒收定金，佯稱甲○○、藍真民有意高價購買丁○○之不動產，使蔡立夫、黃慶讚、王載榮陷於錯誤，先後與丁○○定約並支付定金，甲○○再藉故不買，蔡立夫、黃慶讚於轉售無門之下，無力支付後續款項，而任由丁○○沒收三千九百餘萬元之定金（編號一部分）及王載榮為避免損失更大，亦任由丁○○沒收四千萬元之定金（編號二部分）。則無論當時仲介不動產之收佣制度如何，於丁○○本件以詐欺取財為常業之犯罪事實顯然均無影響。原審未依
丁○○之請求，向台北市不動產仲介經紀商業同業公會查詢賣主與仲介約定賣主以某一價格委託仲介銷售，不另付佣金，而以仲介實際銷售價格與賣主委託銷售價格之差價作為佣金，此種約定在八十年以前是否為法所不許；又賣主與買主簽約收取定金後，賣主即交付部分佣金予仲介是否違反常情等，自無應予調查之證據未調查之違誤。矧原判決已敘明此部分不予調查之理由（見原判決正本第一一一頁），尤難謂判決理由不備。丁○○之上訴意旨㈠自非適法之第三審上訴理由。〔三〕丙○○部分：原判決依憑丙○○之部分供述，證人劉阿進、謝鴻忠、張麗陳、王正道、林武貴、邱崇塏、林富家、林士昌等人之證詞及卷附相關買賣契約書、土地登記簿謄本、定金收據暨簽訂契約內容、支票、支票存款送金簿、收據、取款憑條、銀行帳戶交易明細、提領紀錄、授權書等各項證據，於理由欄一之㈤、㈥、、分別詳敘認定丙○○有原判決事實欄一之㈤、㈥、、（即編號五、六、十五、十六）之以詐欺取財為常業犯行之理由。對於丙○○否認犯罪所辯：劉阿進之該筆買賣，係伊父洪清良以伊妻張麗陳之名義買賣，因洪清良不識字，故由伊陪同，伊不知其間詳情（編號五部分）；王正道無地主授權，故根本未簽契約，而王正道偽造地主授權書已被判刑（編號六部分）；林仁山與邱崇塏要伊以每坪十四萬元仲介土地，並非伊要購買土地，伊有仲介台中某建設公司負責人陳進富，僅係為擔保始要求先登記至伊妻名下，後因發現土地已被假扣押，即未再談論，至伊與蔡建坤所簽訂每坪十八萬元之買賣契約係為了不讓買主殺價所致（編號十五部分）；又伊不認識林富家、龔自立、甲○○，僅認識林士昌，係林士昌跟伊談論地目變更問題，沒有談到錢的問題，且伊未曾交支票給林仁山（編號十六部分），伊並無詐欺等各節，認均非可採，逐一予以指駁。經核俱與卷內資料相符，原判決關於丙○○部分並無查證未盡、理由不備、理由矛盾、適用法則不當或違背證據法則、經驗法則、論理法則之違誤。丙○○之上訴意旨㈢至㈥仍執前詞，就原審採證認事之適法職權行使，復為事實上之爭執，均難認係第三審之合法上訴理由。又原判決關於丙○○部分，並非僅以共同正犯林仁山、戊○○之供述及證人即被害人劉阿進、謝鴻忠、王正道、邱崇塏、林富家於調查局詢問及檢察官偵查時之陳述為據，是除去此等部分之供述證據，仍無礙於丙○○本件常業詐欺犯罪事實之認定，於判決本旨並無影響；丙○○之上訴意旨㈠殊非適法之第三審上訴理由。再刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決已敘明審酌丙○○先後擔任彰化縣二林鎮鎮長、台灣省議會秘書及公關室主任，竟利用政、商地位及在地方之知名度，
以差價作餌，詐騙高額款項，惟事後已與王正道、林富家等人達成和解等犯罪動機、目的、手段、所得利益、所生危害、犯後態度等一切情狀，量處其有期徒刑二年二月之理由（見原判決正本第一一七頁），並無判決不載理由之違法。至是否宣告緩刑，亦屬事實審法院有權斟酌決定之事項，原審未併予宣告緩刑，尤無違法問題。丙○○之上訴意旨㈦就原審量刑之適法職權行使，任意指摘，難謂為合法之上訴理由。另原判決正本附表編號十五、十六備註欄就各該土地之標示縱有誤載情形，並無礙於丙○○本件常業詐欺犯罪事實之認定；丙○○之上訴意旨㈡所指即使非虛，仍不得執為適法之第三審上訴理由。〔四〕戊○○部分：原判決已敘明戊○○經合法傳喚，無正當理由而未於審判期日到場，故不待其陳述逕行判決之旨；且依據戊○○於偵查中及第一審時之部分供述，證人王正道、林武貴、廖廷尉、劉漢濱、魏錫文、蕭煥學、邱錦德、黃焜潢、陳進祥、呂東益、吳瑞珍、陳玉敏、鄭萬德、李昭君、葉佐祥等人之證詞及卷附相關買賣契約書、土地登記簿謄本、地籍圖謄本、土地複丈成果圖、支票、收據、銀行帳戶交易明細、授權書、信用合作社書函、變更登記證等文書，於理由欄一之㈥、㈧、、、分別詳敘認定戊○○有原判決事實欄一之㈥、㈧、、、（即編號六、八、十二、十三、十七）之以詐欺取財為常業犯行之理由。對於戊○○否認犯罪所辯：林仁山拿林武貴之土地要伊交給王正道仲介，係王正道自稱土地全權代理人，伊未安排丙○○與王正道簽約，沒有證據可證明伊分到多少利益，而被害人等都是建設公司，不會不知房地之市價（編號六部分）；黃明彥（原判決正本第四０頁誤繕為「黃明燕」）交付伊土地資料，稱係廖廷尉之土地，問伊是否有買主，伊自乙○○處得知櫻花建設公司欲購買建地，故想先行買下賺取價差，伊所交付之支票有兌現一千萬元及一千五百萬元，伊亦係被害人，張鎮榮並未退還伊之出資，亦未給予分紅（編號八部分）；伊是看報紙廣告得知竹東省立醫院旁有地要賣，看地後黃焜潢始拿土地資料給伊，且有去看地，伊將土地資料交給乙○○，乙○○表示有股東有興趣，伊遂請領土地資料，並與乙○○及另位張姓股東去看地，共看過三次，看後張姓股東表示滿意，並委由乙○○出面洽談買賣事宜，乙○○乃要伊邀黃焜潢出面洽談，但未談成，嗣吳瑞珍稱黃焜潢之糾紛已處理好，可以較低價賣給乙○○，乙○○要伊打電話向黃焜潢求證（編號十二、十三部分）及伊看報紙廣告得知房地要賣，遂與李昭君聯繫，李昭君有拿資料給伊，伊介紹給乙○○，乙○○表示對該地有興趣，要找土地所有權人並約在湘廚餐廳見面，李昭君自稱係地主親戚，當日下午，伊即去地政事務所申請謄本，發現該地已被法院查封，隔天即告知乙○○，並電告李昭君，伊未自鄭振雄處取得六百
萬元（編號十七部分）等各節，認均非可採，逐一予以指駁。並敘明戊○○請求傳喚證人林仁山、張世明、呂東益、李昭君、黃明彥、劉武化調查部分，不予調查之理由（見原判決正本第一一０頁）。經核俱與卷內資料相符，原判決關於戊○○部分並無查證未盡、理由不備、理由矛盾、適用法則不當或違背證據法則、經驗法則、論理法則之違誤。戊○○之上訴意旨㈡至㈣仍執前詞，就原審採證認事之適法職權行使及原判決理由欄已說明論斷之事項，重為事實上之爭執，均難認係第三審之合法上訴理由。又原判決關於戊○○部分，並非僅以共同正犯林仁山、鄭振雄之供述而為不利戊○○之認定，縱除去此等部分之供述證據，仍無礙於戊○○本件常業詐欺犯罪事實之認定，是於判決本旨不生影響；戊○○之上訴意旨㈠、㈤俱非適法之第三審上訴理由。〔五〕乙○○部分：原判決依據乙○○之部分供述，證人廖廷尉、劉漢濱、魏錫文、蕭煥學、邱錦德、陳成憲、張雅玲、徐光明、張清香、莊文賢、黃焜潢、陳進祥、呂東益、吳瑞珍、陳玉敏、曾世豐、龔德忠、廖廣田、廖運逢、楊陳森、巫光偉、李昭君、葉佐祥、游漢洲、游慶男、魏麗淑等人之證詞及卷附相關買賣契約書、土地登記簿謄本、地籍圖謄本、土地複丈成果圖、支票、收據、銀行帳戶交易明細、授權書、擔保書、信用合作社書函等各項證據資料，於理由欄一之㈧、至、、分別詳敘認定乙○○有原判決事實欄一之㈧、至、、（即編號八、十一至十四、十七、十九）之以詐欺取財為常業犯行之理由。對於乙○○否認犯罪所辯：伊僅認識戊○○、王裕慶，不認識地主，與仲介業亦無勾結，台中六信不能越區買土地，區域外都是伊個人投資，戊○○曾經仲介多件台中六信的土地，可能是他去外面吹牛，並非伊要購買土地，係王裕慶找來櫻花建設公司總經理葉峰松要買，伊僅係仲介，土地資料係戊○○所提供，伊是向廖廷尉稱係櫻花建設公司要買，並未說是伊要買，伊亦未與戊○○分紅（編號八部分）；伊是透過徐光明才認識張雅玲，有與張雅玲及陳成憲談到土地賣予台北之建設公司，但伊與地主不熟，未曾介紹該土地，是戊○○介紹伊去買土地（編號十一部分）；伊本欲與張崇斌、呂東益向黃焜潢合買土地開設保齡球館，伊有向鄭萬德言要付定金，但要求先設定抵押權，鄭萬德夫婦不同意，伊從未對吳瑞珍稱台中六信要以每坪九十五萬元購買土地，且當時係說股東要買，非台中六信要買（編號十二、十三部分）；王裕慶介紹稱曾世豐有地要賣，謂若變更地目，可以賺取二倍利潤，後發現地主係龔自立，因龔自立名聲不佳，所以未買，伊未曾向曾世豐表示要購買土地，且當時曾世豐係邀伊合夥，並未議價（編號十四部分）；伊有與李昭君在湘廚餐廳洽談過，但未討論價格，也未約定簽約時間，是戊○○仲介該地給伊，嗣伊請戊○○去請
領資料，始知該房地已被查封，伊認為有糾紛，即對李昭君稱有查封之事，李昭君說沒關係，已經辦理提存，並傳真一分提存書，伊未曾拿過六百萬元（編號十七部分）；伊不認識游漢洲、游慶男、張世明、鍾國譚、王連芳（已逝）等人，且未曾說過台中六信要買該筆土地，亦未曾至嘉義看過地，更未與游漢洲簽約（編號十九部分）等各節，認均非可採，逐一予以指駁。經核俱與卷內資料相符，原判決關於乙○○部分並無查證未盡、理由不備、理由矛盾、適用法則不當或違背證據法則、經驗法則、論理法則之違誤。乙○○之上訴意旨㈢、㈣無非就原審採證認事之適法職權行使及原判決理由欄已說明論斷之事項，再為事實上之爭執，均難認係第三審之合法上訴理由。又被害人是否為社會經驗豐富之人、有無向台中六信查證該社是否有意購買土地及乙○○是否陪同陳成憲、張雅玲前往台北等枝微細節，於乙○○本件常業詐欺犯罪事實之認定並無影響，乙○○之上訴意旨㈠、㈡皆非適法之第三審上訴理由。綜上，上訴人等之上開各該上訴意旨及其他上訴意旨均非依據卷內訴訟資料具體指摘原判決關於上訴人等部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。應認上訴人等之上訴均違背法律上之程式，俱予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日 最高法院刑事第七庭
審判長法官 林 永 茂
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
法官 林 立 華
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十四 日 K