最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七七一號
上 訴 人 甲○○
（
選任辯護人 王淑琍律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院中
華民國九十八年六月四日第二審判決（九十八年度上訴字第六一
號，起訴案號：台灣桃園地方法院檢察署九十七年度偵字第一０
一一六號，提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○販賣第三級毒品部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定上訴人甲○○意圖營利，於民國九十七年四月十七日凌晨二時許，自不詳管道，以不詳價格，販入第三級毒品愷他命一批。嗣於同日下午七時許，在桃園縣中壢市○○路○段一四六巷旁「黑澀會檳榔攤」二樓，將原判決附表（下稱附表）編號㈤、㈥所示愷他命合計九包（警方編號「下稱編號」Ａ六至Ａ十四，毛重共計五００．五公克），以新台幣（下同）十四萬五千元之價格，賣予黃俊穎等情，因而撤銷第一審關於此部分不當之科刑判決，改判仍論以上訴人販賣第三級毒品罪刑，固非無見。
惟查：㈠有罪判決書之事實一欄，為判斷其適用法令當否之準據，應將法院依職權認定與論罪科刑有關之事實，凡犯罪之時間、地點、方法、態樣，以及適用法律有關之事項，均為詳實之記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。倘若事實未有記載，而理由加以說明，或事實已有記載，而理由未予說明，或事實認定與理由說明，不相一致，或事實或理由欄內之記載，前後齟齬，或事實認定與所採之證據不相適合，按諸刑事訴訟法第三百七十九條第十四款規定，均為判決不載理由，或所載理由矛盾，其判決當然違背法令。查⑴原判決認定上訴人賣予黃俊穎愷他命之包數或為九包（編號Ａ六至Ａ十四），或為外包裝十二包（內含十七小包，編號Ａ六至Ａ十四及Ａ二五至Ａ三二），或為十二包；其重量或為「毛重」共計五００．五公克，或為「淨重」共計五００．五公克（見原判決第二、三、四、十三、二一頁），前後明顯不合，不無判決理由矛盾之違法。⑵扣案白色晶體合計三十二包（編號Ａ一至Ａ三二），經內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）鑑定結果，驗前總「毛重」一四一九．二八公克（包裝塑膠袋總重約二一．二五公克），其中編號Ａ一「淨重」四九四．四六公克，取樣０．一四公克鑑定用罄，餘四九四．三二公克，檢
出愷他命成分等情，有卷附刑事警察局九十七年五月七日刑鑑字第0970059400號鑑定書可憑（見偵查卷第一三九頁）。刑事警察局於鑑定時既未逐一測量各包淨重，原判決認定其中Ａ一至Ａ五原「淨重」共計八八二．五公克，驗餘淨重為八八二．三六公克；編號Ａ六至Ａ十四及Ａ二五至Ａ三二（或Ａ六至Ａ十四）毛重（或淨重）為五００．五公克，其認定事實與所憑之證據不相適合，難謂無判決理由矛盾之違誤。⑶原判決已認定上訴人於取得黃俊穎所交付愷他命之價金十四萬五千元後，即將其中五千元交付鄧力雲作為酬勞，並為警在鄧力雲身上扣得該五千元，卻又認定經警在上訴人身上全數扣得其販賣愷他命所得財物十四萬五千元，而非十四萬元，自有判決理由矛盾之違誤。⑷不論鄧力雲於檢察官訊問時之證述（見偵查卷第一００至一０三頁）及卷附通訊監察錄音譯文（見原審卷第八０至一六三頁），似俱無上訴人係於九十七年四月十七日凌晨二時許，自不詳管道，以不詳價格，向他人販入一批愷他命之相關事證。原判決援引上開事證，據以認定上訴人係以上述方式購入愷他命賣予黃俊穎（見原判決第十四、十五頁），其事實認定與所憑之證據不相適合，不無判決理由矛盾之違法。⑸原判決認定附表編號㈨至所示之愷他命及行動電話、金錢，或係上訴人未及賣出之第三級毒品，或為供販賣第三毒品所用之物，並於判決主文宣告沒收；理由卻說明上開物品均無庸宣告沒收（見原判決第十八頁），核有判決理由矛盾之可議。㈡鑑定有不完備者，依刑事訴訟法第二百零七條規定，得命增加人數或命他人繼續或另行鑑定。對於扣案同批大量且同種類之證物（例如毒品、子彈等），除法院或檢察官認為有全數加以鑑定之必要者外，以隨機取樣之方式進行鑑定，固無不可；倘若不屬同批亦非必然係同種類之大量證物，而僅選取其中極少部分進行鑑定，即據以認定全數證物俱屬相同，則難謂鑑定已經完備。本件原判決認定扣案編號Ａ一至Ａ三二之白色晶體，其中編號Ａ一至Ａ五，係在「黑澀會檳榔攤」二樓；編號Ａ六至Ａ十四、Ａ二五至Ａ三二，則在黃俊穎所駕駛車輛及桃園縣平鎮市○○路○段二五三號「檳果檳榔攤」；編號Ａ十五至Ａ二四，係在鄧力雲身上分別查獲。以編號Ａ一至Ａ三二之白色晶體，既在不同處所查獲，其來源及種類並非必然同一，刑事警察局僅取樣其中編號Ａ一為鑑定，檢出愷他命成分，因此即認其餘編號Ａ二至Ａ三二之白色晶體亦為愷他命，已難謂允當。原審遽為採取刑事警察局之鑑定，認定編號Ａ二至Ａ三二同為愷他命，且編號Ａ六至Ａ十四、Ａ二五至Ａ三三之愷他命，即係上訴人賣予黃俊穎者，不免速斷，自非適法。㈢當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，依刑事訴訟法第一百六十三條之二第一項規定，固得以裁定駁回之，毋庸為無益之調查。惟
所謂不必要，依同條第二項規定，係指不能調查者、與待證事實無重要關係者、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者及同一證據再行聲請者而言。倘該項證據於待證事實確有重要關係，而無上述不必要調查之情形，自應予以調查，否則即有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。查上訴人及其於原審之選任辯護人在原審九十八年三月二十七日準備程序期日以言詞及具狀，聲請提解在台灣桃園監獄執行之黃俊穎到庭作證，用以證明黃俊穎於購買取得愷他命時，從未與上訴人交談，而係與鄧力雲接洽等情，此有準備程序筆錄及卷附調查證據聲請狀㈡之記載可稽（見原審卷第一七一、一七四頁）。又原審認為有調查必要，已送達傳票予在監執行之黃俊穎於九十八年五月十四日審判期日到庭，此有卷附送達證書可證（見原審卷第二０六頁），雖因故未能提解黃俊穎到庭，然上訴人及其選任辯護人當庭聲請再行傳喚，此有審判筆錄之記載可證（見原審卷第二一二、二一三頁）。上述待證事實攸關認定究係上訴人或鄧力雲或二人共同賣出愷他命予黃俊穎，既與認定上訴人之罪責，不無重要關係，難認絕無調查之必要。乃原審未予調查，並未裁定駁回聲請，亦未於判決理由說明不予調查之理由，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。以上或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，且原判決之上述違法，已影響於事實之確定，本院無從自為判決，應認原判決關於上訴人販賣第三級毒品部分，有撤銷發回更審之原因。又原判決關於轉讓第三級毒品部分，檢察官及上訴人均未提起第三審上訴，不在本院審理範圍，附此說明。據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十七 日 M