最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七六五號
上 訴 人 甲○○
2（
選任辯護人 盧昱成律師
上列上訴人因殺人案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九
十八年四月二十二日第二審更審判決（九十六年度上重更㈢字第
三六號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署九十二年度偵字第
一六六二二號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於甲○○部分撤銷，發回台灣高等法院台中分院。 理 由
本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○部分科刑之判決，經比較刑法及槍砲彈藥刀械管制條例之新舊規定後，改判依想像競合犯、行為時即修正前刑法連續犯、牽連犯規定，從一重仍論處甲○○共同連續殺人罪刑。固非無見。
惟查：㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，民國九十二年二月六日修正公布，同年九月一日起施行之刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。而所謂法律有規定者，即包括同法第一百五十九條之一至之五及第二百零六條等所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形而言。故如欲採被告以外之人於審判外之陳述為證據時，必須於判決內扼要述明其符合上開何種傳聞證據例外情形之理由，否則即有違證據法則及判決不備理由之違誤。原判決於理由內係依憑證人賴韋翔、蕭博文於警詢之審判外陳述，資為認定上訴人確有本件殺人犯行論據之一。然對於上開二證人之警詢審判外陳述，如何例外具有證據能力之理由，則未置一詞，予以說明，其採證難認為適法，且有判決理由不備之違誤。㈡依原判決認定之事實，案發當時蕭博文係經巫明倉告知賴韋翔在台中市○○路與梅亭街口與少年田○○（已判決確定，其真正名字、出生年月日等均詳卷）交談，乃心生不悅，由「三媽檳榔攤」往賴韋翔後方走來，並高聲大喊：「不是已經講好了嗎？」等語，且作勢從上衣掏出手電筒型信號槍，田姓少年與上訴人、李建甫見狀，心生不滿，明知渠等所持有具殺傷力之仿美國ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠口徑０．三五七吋轉輪手槍製造之仿造轉輪槍、菲律賓製ＡＲＭＳＣＯＲ廠２０２型０．三八吋之制式轉輪槍各一把及另一把無法證明具有殺傷力之手槍與子彈之殺傷力強大，持以射擊，將使身在其等射擊範圍內而被射中身體要害之人中彈死亡，三人竟變更原先之傷害犯意，基於共同殺人之概括犯意聯絡，持槍先後射擊對面之賴韋翔、蕭博文（射擊蕭博文部分，係基於誤想正當防衛，應成立過失傷害罪，此部分未據蕭博文提出告訴）。而當時原在
「三媽檳榔攤」之巫明倉、李沛勳二人，聞聲趕來，上訴人與田○○、李建甫仍承前共同殺人之概括犯意聯絡，連續朝李沛勳、巫明倉二人射擊，致李沛勳被射中胸部，造成胸部槍彈創貫穿心臟，失血性休克死亡，倒臥在大雅路上（距梅亭街口轉角處約十．二公尺），巫明倉倖未中彈等情。其理由內並說明依據卷附現場圖及照片所示，李沛勳中彈倒臥之地點，距離大雅路與梅亭街口轉角處僅約十點二公尺，亦即距離衝突發生地點之不遠處（見原判決第十四頁）。然依李沛勳之解剖報告壹之二、胸及腹部欄所載，李某胸部前方一處槍彈創，其創口周圍有二乘一點八公分之灼傷痕及殘餘之火藥煙暈（見相卷第五十六頁）。則是否李某該胸部之槍彈創係在極為接近之距離內遭受槍擊，以致其創口周圍留有槍枝擊發之灼傷痕及殘餘火藥煙暈？如是，以上開案發現場圖及照片顯示，李沛勳中彈倒臥地點距離槍擊之案發路口既有十點二公尺之遙，此有否如前述在李某胸部槍彈創口周圍留下灼傷痕及殘餘火藥煙暈可能？實非無疑。又依原判決事實欄之記載，巫明倉於案發當時並未有持槍枝射擊情事，何以案發後經警方採集其左、右手虎口殘留物送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，卻在其左手虎口檢出射擊火藥殘跡之特性金屬元素鋇－鉛－銻（Ｂａ－Ｐｂ－Ｓｂ）成分（見偵㈡卷第八十五、八十六頁）？此是否巫某於案發當時曾持槍射擊所致？併存有疑竇，凡此，攸關上訴人本件殺人罪責之釐清，於其利益非無重要關係，自有調查之必要性，且經本院於前次發回時，予以指明。原審此次更審，對之仍未查究明白，並於判決內說明其理由，其證據調查職責猶嫌未盡，且有判決理由不備之違法。㈢依原判決認定之事實，上訴人與田○○、李建甫基於共同殺人之概括犯意聯絡，係持槍先後射擊對面之賴韋翔、蕭博文，當時原在「三媽檳榔攤」之巫明倉、李沛勳二人，聞聲趕來，因上訴人與田○○、李建甫仍承前共同殺人之概括犯意聯絡，連續朝李沛勳、巫明倉二人射擊，致李沛勳被射中胸部，造成胸部槍彈創貫穿心臟，失血性休克死亡等情。然觀諸法醫師所為解剖報告書，其中貳、屍體解剖所見欄，載稱李沛勳經解剖，其槍彈創口壹處，從左胸部近中線處射入，貫穿胸骨造成骨折，接著貫穿心包膜、心臟之右心室、橫膈膜及肝臟上方，在右胸腔內形成右肺中葉下方挫裂創，並於右外側第六肋間造成創口，但並未貫穿，在此找到一顆削邊之彈頭，此彈頭並造成附近之皮下軟組織出血。子彈走向以死者方向而言，由前往後，由左往右，由上往下，此外從射入口左側之擦傷痕及最後彈頭停留位置在死者右方之正側面，可知射入死者之子彈以前後方位而言，是非常斜的角度射入（見相卷第五十七、五十八頁）。此似徵造成李沛勳致命之槍傷，其子彈係自其左方側面，以相當大斜度射入其胸部，而非自對向，由正面射入。則上
訴人與田○○、李建甫倘係基於殺人犯意，朝聞聲由對向趕來之李沛勳、巫明倉連續射殺，其子彈何以非由正面，而係自李沛勳左側，以相當大之斜角射入其胸部？即頗有可疑。是原判決上開認定之事實，要與所引解剖報告之記載不盡相符，而有證據上理由矛盾之違失。以上，或係上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於上訴人部分，仍有撤銷發回更審之原因。又原判決不另為不受理之諭知部分，基於審判不可分原則，亦一併發回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日 最高法院刑事第十二庭
審判長法官 黃 一 鑫
法官 張 春 福
法官 林 勤 純
法官 李 錦 樑
法官 陳 國 文
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十四 日 Ａ