最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四七○三號
上 訴人 即
戊○○之配偶 甲 ○
被 告 戊○○
上 訴 人 丁○○
（被 告）
丙○○
乙○○
上列上訴人等因被告等妨害風化等罪案件，不服台灣高等法院台
中分院中華民國九十七年九月二十三日第二審判決（九十七年度
上訴字第一七二八號，起訴案號：台灣南投地方法院檢察署九十
六年度偵字第五一八、五一九、五二○、一一六七、二○九六、
二○九七、二○九八、二○九九、二一○○、二二八○、二三四
一、二四七三、二六一一、三三○三號），提起上訴，本院判決
如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人即戊○○之配偶甲○（為被告戊○○之利益獨立上訴）上訴意旨略稱：刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施（實行）犯罪之行為者而言。被告戊○○因一時不慎觸法，幫助其他共同被告為犯罪行為，並非核心人物，對犯罪行為無決定性影響。如戊○○未參與實施（實行）犯罪構成要件之行為，而係出於幫助之意思提供助力時，即屬幫助犯，非共同正犯。上訴人（被告）丁○○上訴意旨略稱：㈠、原判決認定扣案之改造槍枝具有殺傷力，係以內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）民國九十六年六月二十二日刑鑑字第0000000000號槍彈鑑定書及九十六年十月二十四日刑鑑字第0000000000號函為其論據。惟事實上，上開槍枝已老舊，無法擊發，不可能具有殺傷力，原判決認定該槍枝具有殺傷力，有認定事實與卷內證據資料不符之理由矛盾。㈡、前揭鑑定書雖記載「……改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力，……」。但刑事警察局
並未將該槍枝進行實際之試射鑑定，僅就槍枝之構造，「研判」具有殺傷力，足見該鑑定意見係出於推測，並非適法之鑑定。原判決採為不利於丁○○之證據，自屬違誤。再者，該鑑定書雖稱可供擊發「適用子彈」，然何謂「適用子彈」，並未予說明，益徵確有疏漏，原審有應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。㈢、丁○○係於八十九年間在新竹市頭前溪橋旁拾獲扣案之改造槍枝及土造子彈，旋將之放置於新竹市○○路○○○號後方平房住處（嗣持有至九十六年五月九日，始為警查獲）。惟槍砲彈藥刀械管制條例於九十四年一月二十六日修正公布，其中「持有」其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲罪部分，已將第十一條第四項刪除，移列於第八條第四項，刑度亦由「一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，修正為「三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金」，其規定既有變更，依刑法第二條第一項規定，自有新舊法比較之適用。丁○○所為若屬不法，應論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，非修正後第八條第四項之罪。原判決未為新舊法比較，有適用法則不當之違法。㈣、共同正犯之成立，以有犯意之聯絡與行為之分擔為要件，此項要件，除應於事實欄內詳加記載外，並應於理由欄內逐一說明認定此項事實所憑之證據，方足資為論罪科刑之根據。原判決事實三記載：「……陳○蘭另經由陳○珠之介紹而認識丁○○，其後並與丁○○、戊○○取得聯繫後，陳○蘭、陳○珠、楊○宏即與戊○○、丁○○共同基於意圖使外籍成年女子與他人為性交之行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡，由丁○○於九十六年四月間某日起，將越南籍成年女子鄧○○莉（綽號小愛）、阮○○枝（綽號小鳳）、印尼籍成年女子000000 0000 000（綽號莎莎）交予陳○蘭，由陳○蘭在前述地點容留、媒介前述外籍成年女子與不特定男客從事性交易，……」。惟於理由貳、一之㈣僅記載：「有關事實欄三部分，訊據被告戊○○、丁○○、陳○蘭、楊○宏、陳○珠對於此部分事實亦均坦白承認，核與證人即從事性交易之越南籍成年女子鄧○○莉、阮○桃、阮○○芳、阮○○枝、印尼籍成年女子000000 0000 000（莎莎）於原審（指第一審）審理時，及證人000000000 0000（○娜）於原審（指第一審）行準備程序時證述之情節相符，且有搜索扣押筆錄三份、阮○○芳、000000 0000 000（莎莎）、○娜之外僑居留查詢明細、阮○○芳之居留證影本各一份、指認犯罪嫌疑人紀錄表十四份附卷，及如附表八編號一、三、附表九編號十、十二至十四、十六、附表十二、十三所示之物扣案可資佐證，足認被告戊○○、丁○○、陳○蘭、楊○宏、陳○珠之自白與事實相符，此部分犯行亦堪認定」。另於理由貳、二之㈣亦僅記載：「……被告戊○○、丁○○、陳○蘭、楊○
宏、陳○珠就事實欄三其中有關容留媒介鄧○○莉、阮○○枝、000000 0000 000（莎莎）與他人為性交之犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均應依刑法第二十八條之規定論以共同正犯」。但對於丁○○究竟如何與戊○○（及已判刑確定之）陳○蘭、楊○宏、陳○珠等人有共同基於意圖使外籍成年女子與他人為性交之行為而容留、媒介以營利之犯意聯絡？有何證據足以證明丁○○與戊○○、陳○蘭、楊○宏、陳○珠等人有上開之犯意聯絡？均未於理由中詳加論列，有理由不備及判決適用法則不當之違法。又前揭理由貳、一之㈣所臚列之證據（見前述），究竟如何得以據為丁○○與戊○○、陳○蘭、楊○宏、陳○珠等人有共同基於意圖使外籍成年女子與他人為性交之行為而容留、媒介以營利之判斷基礎，並未具體勾稽，詳予說明如何取捨，而僅籠統之概括引用，難謂已在理由中為適切之說明，亦有理由不備之違法。上訴人（被告）丙○○、乙○○上訴意旨略稱：刑事審判之量刑，在於實現刑罰權之分配的正義，故法院對有罪之被告科刑，應符合罪刑相當原則，亦即科刑時應以行為人之責任為基礎，並審酌一切情狀，使罰當其罪，以契合人民之法律感情。倘判決與罪刑相當原則有悖，即難謂判決無違背法令。丙○○、乙○○並無前科，素行良好，已對犯罪事實供承不諱，毫無隱瞞，足認犯後態度良好，業已洗心革面，而有悔悟之意，且有正當工作，無再犯之虞。另丙○○之母吳○○燕已年邁、多病；乙○○之弟吳○彰、吳○彰尚在服役中，亟需乙○○照顧家庭。若丙○○、乙○○遽然入獄，家庭經濟勢必頓失依靠，客觀上亦有足堪憐憫之處，因而請求從輕量刑，尚非無理由。原審疏未審酌，駁回丙○○、乙○○之上訴，而維持第一審判決所量處之刑，顯然過重，難謂無違法之處云云。
惟查：上訴第三審法院之案件，是否以判決違背法令為上訴理由，應就上訴人之上訴理由書狀加以審查。至原判決究有無違法，與上訴是否以違法為理由為兩事（參考本院七十一年台上字第七七二八號判例）。本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定戊○○有其事實欄一之㈠、三及四之㈠所載之妨害風化犯行；丁○○有其事實欄二所載之違反槍砲彈藥刀械管制條例，及事實欄三所載之妨害風化犯行；丙○○、乙○○有其事實欄一之㈠所載之妨害風化，及事實欄一之㈡所載之妨害自由犯行等情。因而維持第一審依想像競合犯（與持有子彈想像競合），從一重論處丁○○未經許可，持有可發射子彈具殺傷力之槍枝（即事實二部分），又共同犯圖利容留性交罪（即事實三部分）罪刑之判決；及維持第一審論處丙○○、乙○○共同犯圖利容留性交罪（即事實一之㈠部分，並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑）罪刑之判決，駁回丁○○、丙○○、乙
○○此部分在第二審之上訴。另撤銷第一審關於丙○○、乙○○共同剝奪人之行動自由（即事實一之㈡部分）三罪，及戊○○（即事實一之㈠、三及四之㈠）部分之判決，改判論處丙○○、乙○○共同私行拘禁三罪（並均依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定予以減刑）罪刑；改判論處戊○○共同犯圖利容留性交罪罪刑。均已分別依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。上訴人即戊○○（被告）之配偶甲○及上訴人丁○○、丙○○、乙○○上訴意旨，對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、刑法所規定之幫助犯，係指以幫助他人犯罪之意思，對於正犯資以助力，而未參與實行犯罪構成要件之行為者而言。如以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；或以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件以外之行為；或以幫助他人犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為；或以自己共同犯罪之意思，事先同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，均為共同正犯。本件依原判決認定之事實，戊○○係以自己共同犯罪之意思，參與實行犯罪構成要件之行為，戊○○亦始終承認原判決所確認之犯罪事實，自屬共同正犯。戊○○之配偶甲○上訴意旨指稱，戊○○如未參與實行犯罪構成要件之行為，而係出於幫助之意思時，即屬幫助犯，非共同正犯云云。係以自己假設之語詞，所為之辯解，並非適法之第三審上訴理由。㈡、鑑定有不完備者，依刑事訴訟法第二百零七條規定，固得命增加人數或命他人繼續或另行鑑定，但以鑑定有不完備為前提。又第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。本件在丁○○住處查扣之槍枝，經送請鑑定結果，「認係改造手槍，由仿COLT廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，研判具殺傷力」，有刑事警察局之槍彈鑑定書在卷可稽（見偵字第二一○○號卷第十一頁至第十三頁）。丁○○在原審，並未主張該鑑定有不完備情形。又原審於審判期日，依法調查上開鑑定書時，丁○○且表示「無意見」，並稱「沒有」證據請求調查，有審判筆錄可查（見原審卷第一宗第二二七頁背面、第二三六頁背面）。其待上訴本院後，始指稱原審未再命「實際試射」云云。係在第三審請求調查新證據，並非適法之第三審上訴理由。至於否認該槍枝具有殺傷力，係以自己之說詞，為單純事實之爭執，亦非適法之第三審上訴理由。㈢、刑法第二條第一項但書所規定，行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。係指行為終了後，法律有變更者而言。如犯罪行為之實行，已跨越新舊法時，即應依新法處斷，不發生新舊法比較問題。槍砲彈藥刀械管制條例之未經許可，持有可發射子彈
具殺傷力之槍枝罪，係犯罪行為之繼續，非狀態之繼續，在持有行為終了前，其犯罪行為仍在繼續中，其間法律縱有變更，因其行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言。丁○○係自八十九年間起，即未經許可，持有本件可發射子彈具殺傷力之槍枝，至九十六年五月九日始為警查獲，其間槍砲彈藥刀械管制條例雖於九十四年一月二十六日修正，但其持有行為既繼續實行至新法施行以後，自無行為後法律變更之可言。丁○○上訴意旨指稱，其持有槍枝之行為，有新舊法比較之適用，應論以修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第四項之罪，非修正後第八條第四項之罪云云。係以自己之說詞，任意指摘，顯非適法之第三審上訴理由。㈣、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯。丁○○關於妨害風化部分，既已參與實行犯罪構成要件之行為，則無論與其餘共同正犯之間，是否先有共同之謀議，均成立共同正犯。原判決縱未詳細說明丁○○與其餘共同正犯，如何謀議所憑之證據，亦與判決之結果無影響，不能據為上訴第三審之理由。至於丁○○其餘之指摘，係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法行使，持憑己見而為不同之評價，均與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈤、關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決關於丙○○、乙○○所犯妨害風化、私行拘禁罪，如何維持第一審就妨害風化部分，量處適當之刑，及就私行拘禁部分，改判量處適當之刑，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。丙○○、乙○○上訴意旨
，對於原判決所為之論述，究竟如何違背法令，並無一語為具體之指摘，其僅泛言量刑過重云云，要與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。上訴人即戊○○之配偶甲○及上訴人丁○○、丙○○、乙○○等人之上訴，均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日
最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十四 日
Ａ