最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四六六七號
上 訴 人 台灣高等法院高雄分院檢察署檢察官
被 告 甲○○○
上列上訴人因被告偽造文書等罪案件，不服台灣高等法院高雄分
院中華民國九十六年一月十一日第二審判決（九十五年度上訴字
第一０九二號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度
偵緝字第九七九號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件檢察官上訴意旨略稱：㈠原判決理由欄四稱「……惟公訴人起訴之全部犯罪事實，既應為無罪之諭知，自難認公訴人於第一審當庭更正部分（即冒用郭玉蘭名義標會詐取會款部分），與起訴事實有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力之所及，而得一併審判。茲本件檢察官起訴被告之犯罪事實，既因無從證明而應諭知無罪，與其他未經起訴之部分（即冒用郭玉蘭名義標會詐取會款部分），自無裁判上一罪之關係，非起訴效力之所及，無從一併審理」云云，然查檢察官係起訴被告「於民國八十六年七月十日起至八十八年十二月十日停止標會止，明知未得活會會員黃秀香、楊瑞桃、盧永業等人之同意，連續相機偽填渠等名義及標息數額於標單上」，第一審審理時，檢察官雖限縮被冒標之會員只有郭玉蘭一人，惟此舉只是促請法院注意及確定檢辯攻防目標，郭玉蘭部分仍是列入原起訴之連續犯行之內，原判決竟認為郭玉蘭部分為未經起訴而率予分割，有已受請求之事項而未予判決之違法之處。㈡會員楊瑞桃被冒標部分，除經楊瑞桃具結作證外，由楊瑞桃所提之會單觀之，從八十六年七月到八十七年十二月，包含每三個月加標部分，那個月是那個會員得標，已記載清楚，此項證據何以不採為對被告不利之證據？原判決未予說明，有採證違背論理法則及判決不備理由之違法。㈢原判決理由欄三之㈠稱：「程序部分，告訴人黃秀香、陳明蘭、曾林素珠、莊周秀金、郭玉蘭、簡英蘭、盧永業、陳淑樺、胡翠蓮於偵查中向檢察官所為之陳述，均係依法應具結而未具結所為之陳述，均不得作為證據」云云，然黃秀香等人所為之陳述，有部分筆錄是在新修訂刑事訴訟法九十二年九月一日施行前所做，
依刑事訴訟法施行法第二條規定：「修正刑事訴訟法施行前，已經開始偵查或審判之案件，除有特別規定外，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之」，黃秀香等人在第一審時均已改依證人傳訊並具結，被告於九十四年九月二十三日審理時亦已同意黃秀香等人於偵查中所言得列為證據，自有證據能力，原判決以偵查中未具結為由加以排除，亦有判決適用法則不當之違法云云。
惟查本件原判決以公訴意旨略以：被告甲○○○於八十六年間係泥水工，明知自己並無還款能力及償債之真意，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，佯以召集會期自同年六月十日起至八十九年八月十日止，每月十日在高雄市○鎮區○○街十巷二十七號三樓開標，每三月加標一次，合計五十會（按連同會首計算在內應為五十一會），每會新台幣（下同）一萬元，採內標制之民間互助會為由，自任會首，招攬不知情之陳明蘭、曾林素珠、陳余快（以陳雅惠名義入會）、劉榮蘭、莊周秀金、郭玉蘭、簡英蘭、盧永業、黃秀香、陳涼、呂美麗等人入會成為會員，被告於收得首次會款後，即利用其擔任會首主持開標及會員彼此間不相熟識之機會，於八十六年七月十日起至八十八年十二月十日停止標會止，明知未得活會會員黃秀香、楊瑞桃、盧永業等人之同意，連續相機偽填渠等名義及標息數額於標單（開標後均遭甲○○○丟棄）上，向其他會員宣稱係渠等等人競標而得標，須交付會款云云，致被冒標會員及其他活會會員均不知有詐，陷於錯誤而按期如數在上址等收款處交付會款而得手，且於停止標會後即潛逃無蹤，致生損害於被冒標及尚活會之陳明蘭等互助會員，陳明蘭等活會會員因而分別遭詐騙六萬六千元、八萬九千一百五十元、九萬六千元、十五萬元、二十七萬元、三十七萬七千元、三十八萬元、三十九萬元不等之金額。因認被告涉犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪、第二百十六條、第二百二十條第一項、第二百十條行使偽造準私文書罪等語。然訊據被告否認有上開偽造標單冒名標會之犯行，辯稱：伊沒有冒用他人名義標會，亦沒有詐欺會員，係因有會員得標後未按期繳納會款，伊作為會首必須負責，始因週轉困難而倒會等語。經查本件合會係自八十六年六月十日起會，每三個月加標一次，共計五十一會，至八十八年十二月十日止會時止，尚有十二會活會，而本件告訴人共十一人，分別為陳明蘭、曾林素珠、陳余快、劉榮蘭、莊周秀金、郭玉蘭、簡英蘭、盧永業、黃秀香、陳涼及呂美麗（會單上記載為呂麗美）（下稱黃秀香等十一人），加上另一位未提出告訴之活會楊瑞桃，合計共有十二人，至被告止會時，除楊瑞桃外，所有尚未標會之活會會員均有出名提出告訴等情，業據證人盧永業於原審證述甚詳，故本件被告止會時，雖尚有十二會未開標，惟因活會
人數亦為十二人，恰與尚未開標之會數相符，故被告於偵查中自白冒用黃秀香、楊瑞桃名義標會一語，即與事實不符；再者，證人即告訴人黃秀香於第一審雖證稱其有被冒標之情，但詢之如何知道被冒標時，則證稱：「因為我一直都沒有標這個會，到最後被告就跑掉了」等語，顯見黃秀香係推論被告有冒用其名義標會，屬其個人臆測之詞，自難據為對被告不利之認定；證人楊瑞桃對於被告有無冒用其名義標會一事，於第一審證稱：「我聽其他會員說我的會被你（指被告）冒標，且我要去標也標不到」等語，亦係楊瑞桃聽聞自他人之詞，屬於傳聞證據，並無證據能力，亦難採為被告冒標之證據。另據證人盧永業於第一審之證述，其認被告有冒用其名義標會之依據，一為其欲標會時，因被告提高標金為三千元，致其無法競標，一為簡英蘭打電話告訴其表示盧永業的會已被被告標走，惟證人簡英蘭於第一審係結證：被告曾經告訴我，她將盧永業的會標走等語，則簡英蘭上開證述，亦係輾轉聞自被告，並非其親身經歷之事實，屬傳聞之詞，不具證據能力。此外，證人盧永業上開所述被告提高標金，故有冒標一語，亦係個人推測之詞，是憑盧永業及簡英蘭之證述，亦無法證明被告有冒用盧永業名義標會之事實；佐以證人黃秀香、郭玉蘭、劉榮蘭、楊瑞桃於第一審均證稱不清楚被告是否冒標等語。以及告訴人黃秀香等十一人所提告訴狀檢附之會單一份及告訴人陳明蘭刑事補充理由狀檢附之會單一紙，僅足證明被告召集合會之事實，至於黃秀香等十一人提出之會單，其上「標額」欄雖有記載金額，但並未記載每次得標之會員，是依上開會單，亦無法證明被告有冒用黃秀香、楊瑞桃及盧永業名義標會之事實。此外，又查無證據證明被告有起訴書所指之犯行，因而撤銷第一審科刑之判決，改判諭知被告無罪，已詳予說明證據之取捨及論斷之基礎。復敍明：本件起訴書犯罪事實係記載：被告自八十六年七月十日起至八十八年十二月十日止會時止，冒用會員「黃秀香」、「楊瑞桃」、「盧永業」等人名義偽造標單冒標詐取會款之犯行，並未起訴冒用郭玉蘭之名義偽造標單冒標會款部分，雖蒞庭檢察官於第一審審理時當庭請求更正部分起訴事實為「被告冒標之會員係郭玉蘭一人，冒標時間為八十七年七月十日，標金三千元」，然此並非訴訟上之請求。茲檢察官起訴被告之犯罪事實，既因無從證明而應諭知無罪，則與其他未經起訴之部分（即於第一審當庭更正之冒用郭玉蘭名義標會詐取會款部分），自無裁判上一罪之關係，非起訴效力之所及，法院無從一併審理等語。原判決所為論斷，均有卷存資料可資覆按，從形式上觀察，並無違背法令之情形。按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第二百六十八條定有明文。犯罪事實是否已起訴，應以檢察官起訴書犯罪事實欄記載為準，苟起訴書未記載之犯罪事實，不得認為已
起訴，除與起訴論罪部分有單純一罪或裁判上一罪之關係，為起訴效力所及，應併予審判者外，未經起訴之犯罪事實不得予以審判，否則即有未受請求之事項予以判決之違法。本件依起訴書所記載之事實，既無被告偽造會員郭玉蘭之標會單，冒名標會。而起訴書所記載之犯罪事實，原判決已為無罪之諭知，則此未經起訴部分與該起訴部分自無所謂連續犯之裁判上一罪關係，即非起訴效力所及，原判決於理由內說明，不得就此未經起訴部分予以論究，於法難認有違。又告訴人黃秀香、陳明蘭、曾林素珠、莊周秀金、郭玉蘭、簡英蘭、盧永業、陳淑樺、胡翠蓮等於偵查時並未具體指證被告有在何時冒用何人名義標取會款之行為。原判決就證據能力方面，認黃秀香、陳明蘭、曾林素珠、莊周秀金、郭玉蘭、簡英蘭、盧永業、陳淑樺、胡翠蓮於偵查中向檢察官所為之陳述，依法應令具結而未具結，均不得作為證據等情，此與刑事訴訟法施行法第七條之三但書規定，九十二年一月十四日修正通過之刑事訴訟法施行前，已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響（即施行前之刑事訴訟法本於職權主義之效能，對於證據之種類並未設有若何限制，告訴人或未經具結之證人等陳述均得採為證據資料）之規定，固有未合。然因上述告訴人黃秀香等於偵查時之陳述，均不足以證明被告有檢察官起訴書所載之行使偽造私文書、詐欺取財犯行，原判決此項瑕疵並不影響於判決之結果，依刑事訴訟法第三百八十條規定意旨，自無許資為合法之上訴第三審理由。至於告訴人提出之會單，其上標額欄雖有記載金額，但並未記載每次得標之會員，是依上開會單，如何不足以證明被告有冒標之事實。證人楊瑞桃於第一審審理時，就被告有無冒用其名義標會一事，所為證述，如何係輾轉聞自他人之詞，屬於傳聞證據，並無證據能力，難採為被告冒標之證據等情，均經原判決論述甚詳，並無上訴意旨所指理由不備之情形。上訴人上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經說明之事項，或就不影響於判決本旨事項再為事實上之爭辯，徒以自己之說詞，泛指其為違法，並為單純事實上之爭執，皆非適法之第三審上訴理由，其上訴違背法律上之程式，應予駁回。本件被告被訴牽連犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺取財罪部分，核屬刑事訴訟法第三百七十六條第四款所列不得上訴於第三審法院之案件。有裁判上一罪關係之重罪之行使偽造私文書罪部分之上訴既不合法，應從程序上駁回，已如上述，則對於輕罪之詐欺取財罪部分，自無從併為實體上審判，應併予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中 華 民 國 九十八 年 八 月 十八 日 最高法院刑事第二庭
審判長法官 莊 登 照
法官 陳 世 淙
法官 許 錦 印
法官 蘇 振 堂
法官 蕭 仰 歸
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 二十 日 m