最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四三八三號
上 訴 人 甲○○
上列上訴人因殺人等罪案件，不服台灣高等法院台南分院中華民
國九十八年五月二十七日第二審更審判決（九十七年度上重更㈤
字第四一○號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署八十九年度
偵字第五○○○、五三二三、五三九八號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人甲○○上訴意旨略稱：㈠、上訴人所收受，由案外人朱建杉質押之槍枝、子彈，係已判刑確定如原判決附表（下稱附表）編號所示之槍枝及子彈（下稱編號槍枝、子彈），有原審九十四年度上重更㈡字第六七六號刑事判決可稽。上訴人並未持有附表編號所示之槍枝及子彈（下稱編號槍枝、子彈）。原審（指更㈤審）未察，認定上訴人所收受，由朱建杉質押之槍、彈，係編號之槍枝、子彈，有認定事實不依證據之違法。㈡、縱上訴人未經許可，持有編號槍枝、子彈，但上訴人前因未經許可，持有編號槍枝、子彈；及未經許可，持有編號槍枝、子彈（即附表編號所示之槍枝及子彈），業於更㈡審時，判刑確定。則上訴人先後未經許可，持有編號槍枝、子彈，係連續數行為而犯同一之罪名，屬於裁判上一罪。原審予以分論併罰，亦難認為適法。㈢、原判決引用劉邦乾於警詢時之陳述，採為證據。惟劉邦乾於警詢時之陳述，非出於任意性。原判決採為判決之基礎，有判決不適用法則及理由不備之違法。㈣、依據邱德旺之證述，於發生槍擊事件時（指民國八十九年十一月二十日晚上與警方發生槍戰，此部分已判刑確定），「施佳佑要開車門下車，有丟一支手槍在他坐的位置腳踏板上，所以我駕駛自用小客車離開時，手槍就在車上……一起帶走」、「我向警方自首所攜帶的槍，是施佳佑留在車上的」、「（編號槍枝）是我帶去投案的」。依其證述，則編號槍枝，係施佳佑所有。原審未予究明，認定係上訴人非法持有，有理由不備之違法。㈤、上訴人除涉嫌持有編號之槍枝外，另被訴販賣編號
之槍枝（此部分業於更㈣審時，判刑確定），但更㈢審於提示槍枝供劉邦乾辨認時，僅提示編號之槍枝，漏未提示編號之槍枝。更㈢審之訴訟程序，顯然違背規定云云。惟查：本件原判決綜合全案卷證資料，本於事實審法院之推理作用，認定上訴人於八十八年七、八月間，因朱建杉（嗣於八十九年三月二十四日死亡）積欠其新台幣（下同）三十萬元，而質押編號之可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝一支（槍枝管制編號0000000000號）及子彈六發，經上訴人同意收受而未經許可持有之。嗣上訴人另行起意（先於八十九年九月二日夥同已判刑確定之施佳佑、劉邦乾，持該槍枝及編號槍枝強盜陳進山之財物，強盜部分業經判刑確定），其後又於八十九年十月十一日單獨持編號槍枝、子彈，槍殺陳志麟（殺人部分，詳後述）。而警方於追查前揭強盜案時，於八十九年十一月二十日晚上八時三十分許，與上訴人及施佳佑、邱德旺等人遭遇，雙方發生槍戰，上訴人即持編號槍枝擊中警察蕭秀峰腹部一發子彈（此部分殺人未遂，亦經判刑確定）。嗣邱德旺因無法逃避，乃於八十九年十一月二十二日凌晨四時許，向南投縣警察局埔里分局投案，並交出上訴人所持有之編號槍枝一支及子彈五發等情。因而撤銷第一審關於上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（即編號槍枝）部分之判決，依有利於上訴人之行為時法及想像競合犯規定，從一重改判論處上訴人未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝（累犯）罪刑，已依據卷內資料，說明其所憑之證據及認定之理由。對於上訴人否認持有編號槍枝、子彈之犯行，辯稱朱建杉所質押者係編號之槍枝、子彈，非編號之槍枝、子彈云云。並已敘明：⑴施佳佑於第一審陳述：八十九年十一月二十日晚上與警方發生槍戰時，上訴人攜帶射擊警察之槍枝（指編號槍枝，當晚已遭警查扣），伊攜帶上訴人所持交之另一把槍枝，「就是邱德旺帶走之後又拿回來投案的那枝槍（即編號槍枝，按此部分事實，與邱德旺證述之情節相符）」。劉邦乾亦陳述：八十九年九月二日強盜陳進山之財物時所使用之槍枝（其中含編號槍枝），均係上訴人所有，於強盜完畢後，上訴人又收回。且指證上訴人先後共持有三把槍，全部都是黑色，但樣式都不一樣。編號槍枝及子彈，確為上訴人所有，於強盜陳進山之財物時，伊即持上訴人所交付之編號槍枝。再者，上訴人槍殺陳志麟後，在陳志麟陳屍地點尋獲之彈殼，亦與編號槍枝試射彈殼之彈底紋痕特徵相吻合（殺人部分詳如後述）。足見朱建杉質押給上訴人之槍枝及子彈，應係編號之槍枝、子彈，而非編號之槍枝、子彈，編號之槍枝，確為上訴人所持有無訛。⑵該扣案之編號槍枝、子彈經送請鑑定結果，「一、送鑑手槍一支（槍枝管制編號0000000000號），實係由仿BE
RETTA 92FS型半自動手槍製造之玩具手槍槍身加裝土造金屬滑套及槍管組合而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發子彈使用，認具殺傷力。二、送鑑子彈五顆，係制式口徑9MM 半自動手槍彈，……認均具殺傷力」，有內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書在卷可憑。因認上訴人確有未經許可，持有編號可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈犯行，而以上訴人否認持有編號槍枝、子彈，辯稱朱建杉所質押者係編號之槍枝、子彈，非編號之槍枝、子彈云云。乃飾卸之詞，不可採信等情，已逐一說明及指駁。上訴意旨對於原判決所為前揭論斷，並未依據卷內資料，具體指摘有何違背法令情形。且查：㈠、更㈡審之審判期日，審判長就編號之槍枝，逐一訊問上訴人時，上訴人已承認持有編號槍枝，至於被訴持有編號之槍枝部分，亦均表示「沒意見」（見原審更㈡卷第二宗第一三五頁），亦即對於先後持有編號之槍枝，並無異詞。又原審九十四年度上重更㈡字第六七六號刑事判決，係認定上訴人自八十八年九月間起，未經許可持有編號之槍枝一支及子彈二十發，嗣因試射而剩餘八發，其後（於八十九年十一月二十日晚上八時三十分許，與警方發生槍戰時）持以射擊一發（擊中警察蕭秀峰腹部），而剩餘七發，該槍枝及剩餘子彈於槍戰完畢時，即經警查扣。另認定上訴人於八十八年間收受朱建杉所質押者，係編號槍枝、子彈，有該判決書之記載可查。該判決內容，並未認定編號之槍枝、子彈，係由朱建杉質押給上訴人，且已明白認定朱建杉質押給上訴人之槍、彈，係編號之槍枝、子彈。上訴意旨指稱：原審九十四年度上重更㈡字第六七六號刑事判決，已認定編號槍枝、子彈，係由朱建杉質押給上訴人（欲藉此推翻原判決所認定，編號槍枝、子彈，係由朱建杉質押給上訴人），顯與卷內資料不合，並非依據卷內資料執為指摘。㈡、事實之認定與證據之取捨，乃事實審法院之職權，苟其事實之認定及證據之取捨，並不違背經驗法則與論理法則，即不容任意指為違法而執為上訴第三審之理由。原審九十四年度上重更㈡字第六七六號刑事判決，認定上訴人先後未經許可，持有編號槍枝、子彈，係分別起意，而分論併罰。上訴人對於更㈡審判決提起第三審上訴時，關於編號槍枝、子彈部分，因未敘述理由，業經本院以上訴不合法駁回確定。原判決（指更㈤審）亦認定，上訴人持有編號槍枝、子彈，與已判刑確定之持有編號槍枝、子彈，係分別起意，應分論併罰。況編號槍枝係依未經許可，持有「模型槍」判刑確定，與本件編號槍枝係犯未經許可，持有「可發射子彈具有殺傷力之槍枝」罪名不同。上訴意旨指稱，持有編號槍枝、子彈，與持有編號槍枝、子彈，有連續犯裁判上一罪關係云云。係對於原判決已說明事項及屬原審採證認事職權之適法
行使，持憑己見而為不同之評價，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。㈢、第三審為法律審，應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，故於第二審判決後不得主張新事實或提出新證據而資為第三審上訴之理由。上訴人在原審，並未主張劉邦乾於警詢時之陳述，非出於任意性。且於原審依法提示劉邦乾之筆錄並告以證述之內容要旨時，上訴人及其選任辯護人均答稱「同意引用（為證據）」。其後審判長並訊問「尚有何證據請求調查」？上訴人及其選任辯護人均答稱「無」，有筆錄之記載可憑（見原審更㈤卷第一八二頁、第一八五頁、第二一八頁、第二三五頁）。其待上訴本院後，始指稱劉邦乾於警詢時之陳述，非出於任意性，係在法律審提出新事實、新證據，顯非適法之第三審上訴理由。況劉邦乾於審判中，仍為相同之證述（見原判決第七頁第二十八行至第八頁第五行）。從而縱使除去劉邦乾於警詢時之陳述，仍應為同一事實之認定，亦與判決無影響，不得據為上訴第三審之理由。㈣、邱德旺雖陳述，與警方發生槍戰時，「施佳佑要開車門下車，有丟一支手槍在他坐的位置腳踏板上，所以我駕駛自用小客車離開時，手槍就在車上……一起帶走」、「我向警方自首所攜帶的槍，是施佳佑留在車上的」、「（編號槍枝）是我帶去投案的」。惟施佳佑已證述：八十九年十一月二十日晚上與警方發生槍戰時，上訴人攜帶射擊警察之槍枝（指編號槍枝，當晚已遭警查扣），伊攜帶上訴人所持交之另一把槍枝，「就是邱德旺帶走之後又拿回來投案的那枝槍（即編號槍枝）」。另劉邦乾亦證述：八十九年九月二日強盜陳進山之財物時所使用之槍枝（其中含編號槍枝），均係上訴人所有，於強盜完畢後，上訴人又收回。且指證上訴人前後共持有三把槍，全部都是黑色，但樣式都不一樣。編號槍枝及子彈，確為上訴人所有，於強盜陳進山之財物時，伊即持上訴人所交付之編號槍枝。足徵與警方發生槍戰後，丟在車輛腳踏板上，由邱德旺載走，嗣後持向警方投案之編號槍枝，屬於上訴人所有。上訴意旨辯稱，編號槍枝是施佳佑所有云云。係以自己之說詞任意指摘，亦非適法之第三審上訴理由。㈤、原審之更㈢審判決，業經本院以九十七年度台上字第一四八二號刑事判決撤銷，另上訴人被訴販賣編號之槍枝部分，亦經原審於更㈣審時判刑確定。故原審之更㈢審，有無提示編號之槍枝供劉邦乾辨認，與本件（更㈤審）判決毫無關係。上訴意旨指摘，更㈢審之訴訟程序違背規定云云。亦顯非適法之第三審上訴理由。此部分之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
二、殺人部分：
本件原判決認定：上訴人甲○○曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造貨幣等前科，經台灣台東地方法院判處有期徒刑七月、三
年四月，應執行有期徒刑三年八月確定，執行至八十八年五月十一日假釋出獄，於八十九年六月二十九日縮短刑期屆滿，以已執行論。緣上訴人與陳志麟均任職於永成有限公司（下稱永成公司），專以為人討債為業，嗣上訴人於持有前揭編號槍枝、子彈之過程中，因故另行起意，基於殺害陳志麟之犯意（上訴人拒不透露殺人之原因），計劃持該槍、彈射殺陳志麟，先於八十九年十月十一日上午十一時（十四分）許，以其所有之0000000000號行動電話，聯絡不知情之施佳佑（業經檢察官不起訴處分確定），請其開車載往雲林縣斗南、土庫、褒忠、元長、麥寮等鄉鎮，尋找偏僻地點，以供為殺害陳志麟之處所；另於同日中午十二時（三分）許，與陳志麟通話時，邀約其當日下午見面。上訴人乃攜帶編號槍枝、子彈，並準備假髮、白色上衣，置於手提袋內，於同日下午一時許，搭乘由施佳佑駕駛之Ｙ七─一二三三號自用小客車，從雲林縣斗南鎮○○里○○路五十號出發。上訴人沿途指揮施佳佑，沿雲林縣斗南鎮○○路往土庫鎮方向行駛，先後途經土庫鎮○○路四十七號之廢棄工廠、褒忠鄉龍岩村中央電台、崙背鄉大有村廢棄磚廠、麥寮鄉橋頭溪岸廢棄砂石廠、元長鄉公墓、元長鄉○○路十六號公用電話亭等處，最後選定人跡罕至，隱密性良好之土庫鎮○○路四十七號廢棄工廠作為殺害陳志麟之地點後，即於同日下午四時四十五分許，在雲林縣元長鄉公墓附近，使用00000000號公用電話，撥打陳志麟之0000000000號行動電話，與陳志麟約定見面地點。於等候過程中，上訴人在車上從手提袋內取出預藏之編號槍枝，拉滑套使子彈上膛後，置於背包內，並穿上白色上衣、戴上假髮。嗣陳志麟駕駛ＣＤ─二○二二號ＢＭＷ自用小客車前來，上訴人即囑施佳佑先行開車返回租屋處，其則下車走向陳志麟駕駛座旁，要陳志麟下車坐於右前座，由上訴人駕駛該自用小客車，往雲林縣土庫鎮○○路四十七號廢棄工廠行駛。抵達前揭廢棄工廠辦公室之地下室後，上訴人即從背包取出預藏之編號槍枝，於近距離朝陳志麟之後腦射擊一槍，子彈貫穿後腦，由前額射出，出入口呈由後向前、由下略為偏上，近似直線之射入口及彈道走向，致陳志麟因顱內出血及中樞神經損傷而死亡。上訴人於射殺陳志麟後，以現場之泡綿覆蓋陳志麟屍體，隨即駕駛陳志麟之自用小客車離去，暫時停放在虎尾鎮中華特區，並打行動電話聯絡施佳佑接其回租住處，途中上訴人將脫下之白色上衣，丟棄在租屋附近之垃圾桶內。上訴人與施佳佑共進晚餐後，又請施佳佑騎機車載其至斗南鎮新光郵局提款機提領一萬元，拿其中五千元給施佳佑供車輛加油之用，並於詢問施佳佑後，得知施佳佑熟悉新竹地區，上訴人乃駕駛施佳佑之吉普車，搭載施佳佑至中華特區，囑託施佳佑駕駛陳志麟之前揭ＢＭＷ自用小客車，前往新竹地區棄置。施佳佑質
疑車輛是否有問題、有無行車執照？上訴人答稱沒有問題，並指著車內之行車執照，表示該車還有立法院之通行證。施佳佑不疑有他，即依上訴人之指示駕駛陳志麟之ＢＭＷ自用小客車，上高速公路往新竹行駛，沿途二人仍以行動電話互相聯絡，途中施佳佑因懷疑車內是否有違禁品，而下三義交流道察看車內情形。約同晚九時許，施佳佑將該車輛棄置於新竹市○○路二○六巷三號附近，隨即搭計程車至新竹交流道，轉乘野雞車（叫客車輛）返回斗南鎮。施佳佑返抵斗南鎮時，上訴人偕其女友丁淑卿駕駛施佳佑之吉普車前來接施佳佑回家。嗣警方於八十九年十一月三十日，在新竹市○○路二○六巷三號附近，尋獲陳志麟之ＢＭＷ自用小客車，同年十二月一日中午十一時三十分許，因民眾陳春昇發現報案，而在土庫鎮○○路四十七號廢棄工廠辦公室之地下室，尋獲陳志麟之屍體，再於同年十二月四日在陳屍地點尋獲上訴人射殺陳志麟後所遺留之制式口徑九ＭＭ子彈之彈殼一個（彈底標記為NPA97 ）等情。係依憑證人施佳佑、陳春昇（發現屍體者）、乙○○（陳志麟之姊）、吳織（陳志麟之母）、黃建彰、沈元華（均陳志麟之友）、沈銘傑（沈元華之子）等人之證述，並有雲林縣警察局虎尾分局土庫分駐所相驗案件初步調查報告表、案件紀錄表、現場照片、檢察官勘驗筆錄、相驗屍體證明書、驗斷書、法務部法醫研究所鑑定書、內政部警政署刑事警察局鑑驗通知書等在卷，及編號槍枝、子彈、彈殼等扣案可稽，以為論據。並敘明：⑴乙○○、吳織於檢察官相驗時到場指認：屍體上左臂、左肩胛刺青之特徵，所穿襪子、鞋子、橘色上衣、牛仔褲，所戴白金項鍊上有一金戒子及手錶等遺物，均與陳志麟生前之外貌及所穿戴之情形相符。陳志麟生前在「微笑牙科診所」之病歷表所載內容，亦與死者現況並不相悖，再由死者齒列弓之排列及牙齒發育情形，經鑑定研判，其年齡在二十二歲至二十五歲之間，亦與陳志麟之年齡為二十二歲，不相牴觸。故在雲林縣土庫鎮○○路四十七號廢棄工廠辦公室地下室所發現之屍體確為陳志麟，應無疑義。⑵上訴人如何於八十九年十月十一日下午一時許，委請不知情之施佳佑開車，指揮其沿雲林縣斗南鎮○○路往土庫鎮方向行駛，先後途經土庫鎮○○路四十七號之廢棄工廠、褒忠鄉龍岩村中央電台、崙背鄉大有村廢棄磚廠、麥寮鄉橋頭溪岸廢棄砂石廠、元長鄉公墓等偏僻處，並於同日下午四時四十五分許，在元長鄉公墓附近，使用公用電話撥打陳志麟之電話，約陳志麟前來見面。且於等候時，曾取出槍枝拉滑套，使子彈上膛，並穿上白色上衣、戴上假髮。嗣陳志麟駕駛車輛前來後，上訴人即囑施佳佑先行開車返回租屋處。當日傍晚上訴人復打電話聯絡施佳佑接其回租處，途中上訴人將脫下之白色上衣，丟棄在租屋附近之垃圾桶內。嗣二人共進晚餐後，上訴人又請施佳佑騎機車
載其前往斗南鎮新光郵局提款機提領一萬元，並拿其中五千元給施佳佑供車輛加油之用，隨即駕駛施佳佑之吉普車，搭載施佳佑前往中華特區，囑託施佳佑將陳志麟之ＢＭＷ自用小客車，駛往新竹地區棄置。施佳佑雖有疑慮，但經上訴人釋疑後，依其指示駕駛陳志麟之ＢＭＷ自用小客車，上高速公路往新竹行駛，沿途二人仍以行動電話互相聯絡。約同晚九時許，施佳佑將該車輛棄置於新竹市○○路二○六巷三號附近後，即搭計程車至新竹交流道，轉乘叫客車輛返回斗南鎮，由上訴人偕其女友丁淑卿駕駛施佳佑之吉普車，接施佳佑回住處等情，迭據施佳佑證述明確。上訴人在元長鄉公墓附近，欲使用公用電話聯絡陳志麟時，因沒有零錢，而向施佳佑索取零錢打電話，其通話時間自八十九年十月十一日十六時四十五分四十六秒至十六時四十六分三十二秒，共四十六秒，除據施佳佑證述在卷外，並有該公用電話與陳志麟行動電話之通聯紀錄可查。又上訴人在施佳佑車上拉滑套使子彈上膛之槍枝，「就是邱德旺帶走，後來又拿到南投埔里投案的那把槍（即編號槍枝）」，且經施佳佑指證在卷。另上訴人曾於八十九年十月十一日上午十一時十四分二十六秒撥打施佳佑之行動電話，委請其開車勘察路線，及於同日十九時四分十七秒（施佳佑發話）、十九時六分四秒（上訴人發話）、二十二時十一分二十六秒（上訴人發話）、翌日凌晨零時四分三十五秒（上訴人發話）、零時十一分十四秒（上訴人發話）以行動電話互相聯絡，其基地台位置，係自雲林北上至新竹，再南返經苗栗、台中回到雲林，有上訴人與施佳佑間之通聯紀錄可查。而上訴人確於八十九年十月十一日十八時四十一分五十五秒至其住處附近之新光郵局（跨行）提領一萬元，有華南銀行九十二年五月二十七日華虎字第一七四號函在卷可憑。案發後陳志麟所有之ＣＤ─二○二二號ＢＭＷ自用小客車，係在新竹市○○路二○六巷三號附近尋獲，亦有尋獲時所拍攝之照片六張附卷可佐。施佳佑所證述之內容，經調查結果與客觀事實相符。至於上訴人在元長鄉公墓附近撥打公用電話時，雖曾於同日之十六時四十五分十八秒至十六時四十六分三秒曾撥打「一二三」收聽語音信箱，致二者之通聯時間有部分重疊現象，但撥打語音信箱，毋庸對話（單純收話），不能據此即排除上訴人有以公用電話與陳志麟聯絡。再者，上訴人與陳志麟會面後，即囑施佳佑先行開車返回租屋處，施佳佑乃經由馬光、虎尾返回上訴人斗南之租屋處，途中曾於該日十七時十八分三秒接獲劉邦乾打來之電話，其基地台位置係在雲林縣虎尾鎮東屯里，其相關位置亦相符。上訴人雖稱，渠等既在元長鄉公墓等候約二十分鐘，依時間順序及行車速度，該日十七時十八分三秒，施佳佑應非在虎尾鎮東屯里。然而證人並未刻意記下精確時間，嗣後所為陳述，乃大約之時間，所謂在元長鄉公墓等候
約二十分鐘，是否精確，並非無疑，再參以施佳佑之車速等因素，亦難認施佳佑之證述不實。⑶陳志麟所使用之0000000000號行動電話，曾於八十九年十月十一日中午十二時三分二十四秒、十二時五十五分三十秒及十四時三十一分二十七秒，先後三次與上訴人使用之0000000000號行動電話，有通聯紀錄，其通話秒數分別為十秒、三十八秒及十二秒，有通話明細清單及反向通話明細表在卷可稽，足見陳志麟於被殺害前，曾密接與上訴人聯絡。嗣陳志麟隨即於同日十四時三十二分二十九秒，撥打電話給證人黃建彰，表示其於下午四時與人相約有事，可見上訴人確為陳志麟當天下午相約見面之人。上訴人嗣後雖改稱，八十九年十月十一日下午一時許，其使用之行動電話被施佳佑拿走，其未與陳志麟聯絡云云，並舉證人何世豐及丁淑卿為證。惟上訴人於案發之初，陳稱其一年多來均使用0000000000號行動電話，未曾離開其視線，八十九年十月十一日下午伊搭乘施佳佑之車輛出門，都持用0000000000號行動電話聯絡，沒有其他人使用，同日下午陳志麟有打電話找伊，說有事情討論。上訴人嗣後翻異之詞，不合常理，難以採信；另證人何世豐、丁淑卿之證詞，或語焉不詳、或相互矛盾，均不足憑採。⑷陳志麟之屍體經檢察官督同法醫師相驗，並進行解剖結果：「死者於左外耳道後十公分處有一個○‧九公分之槍彈入口，其斜面略為朝上，彈道經過顱內，而於左前額部距左外耳道開口上七‧五公分，前七‧五公分處，出現一個一‧七公分之橢圓形開口，上述之傷害並合併有左側顳部之頭骨複雜性骨折。死者大部分屍體已經腐敗而骨骼化，毒化學亦不可考。惟頭部有明顯之左後腦杓向前射擊之彈道出入口，依死者之身高及慣用右手之習性，其彈道之出入口呈由後向前，由下略為偏上，近似直線之射入口及彈道走向，可排除自己持槍自殺之情形，故需考慮由他人開槍射殺造成。加上其頭部左側顳部之骨頭有複雜性之骨折存在於出入口周邊，其形成之原因為近距離之槍傷而造成腦內壓力過大，而導致頭骨之骨折，故死者之死因應為近距離槍傷而導致顱內出血及中樞神經損傷造成死亡，其形成之原因，由其彈道之走向判斷，無法為自己本身所作，故其死亡方式為他殺」，有台灣雲林地方法院檢察署檢察官驗斷書、相驗屍體證明書及法務部法醫研究所法醫所醫鑑字第一五二○號鑑定書附卷足憑，已排除陳志麟自殺之可能性。則陳志麟應係遭到他人以槍枝近距離射擊，導致顱內出血及中樞神經損傷死亡，應無疑義。⑸警方於八十九年十二月四日上午十一時許，在陳志麟陳屍地點即其頭部前方約二公尺處，尋獲彈殼一個，業據證人即會同警方前往現場之乙○○、黃建彰證述在卷，並有尋獲彈殼時所拍攝之照片三張附卷及彈殼一個扣案可資證明。該彈殼經鑑定結果：係九ＭＭ已擊發之彈殼，與陳志麟左外耳道後十公分處有一個
○‧九公分之槍彈入口相吻合，有內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書及法務部法醫研究所函可憑。⑹扣案之槍枝、彈殼經鑑定比對結果：「係九ＭＭ已擊發之彈殼，彈底標記為 NPA97，經與送鑑之槍枝試射比對結果，與邱德旺持有（指上訴人等人與警方發生槍戰後，由邱德旺攜帶槍枝投案）之管制編號0000000000號（即編號）槍枝試射彈殼之彈底紋痕特徵相吻合，認定由該槍所擊發」。又邱德旺於投案時所交出之槍枝、子彈（均上訴人所有），其中有一發子彈之彈底亦有同上「NPA97 」之標記，分別有內政部警政署刑事警察局之鑑驗通知書在卷可資證明。再徵諸邱德旺係於八十九年十一月二十二日攜帶編號槍枝及子彈五發投案，該槍枝、子彈已於八十九年十一月三十日全數送交內政部警政署刑事警察局鑑定，而陳志麟之屍體係至八十九年十二月一日始被發現，在陳屍處之彈殼，則於八十九年十二月四日尋獲。當時承辦之警察人員（及被害人家屬）手中，均無屬於上訴人之子彈，衡情亦無從以「NPA97 」彈殼置於陳屍地點，故意栽贓上訴人之可能。是陳志麟係遭編號槍枝所裝填之子彈，即陳屍現場所遺留彈殼之該發子彈所射殺，堪以認定。⑺上訴人雖以法務部法醫研究所在另案之鑑定函（即該所理字第二二三六號函）認為：「依槍傷之判定原理，表皮組織孔洞大小等因入、出口，子彈穿透力道，穿透爆炸衝力等因素而改變，唯獨在子彈穿過頭顱之雙層膜狀骨時遺留之孔洞痕跡為最有利之證據。須知現有最小之槍彈子彈口徑為○‧二一二（英吋），若換算為○‧五三八五公分。在子彈直徑撞擊而撞擊物體之空間，一般為一‧六倍（至少亦有一‧二倍）之撞擊空間，導因於子彈旋轉及扭力造成被撞擊物體之衝擊及反扭力（反作力）對靜止物體（頭顱骨）所形成之傷害。故此案顱骨出入若為子彈貫穿傷，其口徑應至少在○‧六五公分以上，如依GELATIN 衝擊原理亦應在○‧八六公分以上」，故陳志麟之死因，非遭編號之槍、彈所射殺，而質疑陳志麟之槍傷與扣案彈殼不相吻合云云。惟經原審之前審，再向法務部法醫研究所函詢結果：「經查原解剖報告（法醫所醫鑑字第一五二○號）其傷害為由左後向左前略為朝上之槍傷，且頭骨之破裂及穿通口均強烈證明傷害與槍傷相關，左外耳道後十公分處有一（個）○‧九公分之槍彈入口，其斜面略為朝上且造成一‧七公分之橢圓形開口等特徵可與其子彈口徑為○‧九公分，即九釐米口徑相吻合，故本案與另案之成因不同，不能類推」。且法務部法醫研究所理字第二二三六號函，係針對原審另案八十九年度上重更㈡字第六六號案件所為之鑑定，該案之被害人死亡後已遭焚屍，與本件被害人遭槍殺之情形並非相同，已難援引比附。況依前揭理字第二二三六號函所載「依槍傷之判定原理，表皮組織孔洞大小等因入、出口，子彈穿透力道，穿透爆炸衝
力等因素而改變」等情觀之，不同之槍傷，其表皮組織孔洞之大小既有所不同，亦難以該函之情形，據為有利於上訴人之認定。⑻吳織證述，陳志麟約於八十九年十月十一日上午九時離家。黃建彰證述，陳志麟於八十九年十月十一日上午十時三十分許，到伊經營之農藥行，至十一時許離去，二人原約定要去台北，「在下午十四時（應為十四時三十二分）他打（05）665541號電話給我，說他四點有事，要晚上才回來。我與他相約晚上八點要去台北，結果到了十時他還沒回來。我就自己去台北」。沈元華證述，陳志麟約於八十九年十月十一日下午十五時三十分許，在伊家客廳，約十六時左右離開。沈銘傑（沈元華之子）證述，當天「陳志麟是開他那部黑色寶馬牌自小客車走的」。綜合以上證人之證述，陳志麟係於當日上午九時許離家，先到黃建彰之農藥行，再到沈元華住處，約於下午四時左右離開沈元華住處即失蹤。此與施佳佑證述，上訴人於同日下午四時四十五分許，以公用電話與陳志麟聯絡，嗣陳志麟駕駛ＢＭＷ自用小客車前來會合之情形，亦相吻合。因認陳志麟係遭上訴人持編號之槍枝射殺，所辯未殺害陳志麟，不足採信等情，為其所憑之證據及認定之理由，於理由內詳加說明及指駁。核上訴人所為，係犯刑法第二百七十一條第一項之殺人罪。而修正刑法於九十五年七月一日施行之前，意圖供自己犯罪之用而持有槍枝、子彈，嗣即執該槍、彈犯甲罪，如其意圖所犯之罪包含甲罪在內，應認其持有槍、彈與甲罪之間有方法結果之關係，依修正前刑法第五十五條從一重處斷。若單純持有槍、彈或意圖所犯之罪為甲罪以外之其他犯罪，以後另行起意持該槍、彈犯甲罪，則其所犯持有槍、彈罪與甲罪，即應依刑法第五十條併合處罰。上訴人於八十八年七、八月間即持有編號槍枝、子彈，當時尚不知欲殺害陳志麟，嗣至八十九年十月十一日始另行起意，持編號槍枝、子彈殺害陳志麟，時間已相隔一年餘，所犯未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪（想像競合犯持有子彈罪）與殺人罪之間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰（違反槍砲彈藥刀械管制條例部分另行駁回，已見前述）。又上訴人曾有違反槍砲彈藥刀械管制條例、偽造貨幣等前科，經台灣台東地方法院判處有期徒刑七月、三年四月，應執行有期徒刑三年八月確定，執行至八十八年五月十一日假釋出獄，於八十九年六月二十九日縮短刑期屆滿，以已執行論。有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於五年以內故意再犯有期徒刑以上之本罪，應依刑法第四十七條第一項規定，論以累犯（本件無論依修正前刑法第四十七條或修正後第四十七條第一項之規定均構成累犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較，依一般法律適用原則，適用裁判時法），除法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不
得加重外，有期徒刑部分，依法加重其刑。乃撤銷第一審關於上訴人殺人部分之判決，適用刑法第二百七十一條第一項、第四十七條第一項、第三十七條第一項、第三十八條第一項第一款，論上訴人以殺人罪，並審酌上訴人之教育程度、素行資料，時值壯年，不思從事正當職業，而在討債公司為人逼討債務，品行非佳，且先後持有多把槍枝，火力強大，擁槍自重之情形，對社會具有高度危險性（持有編號槍枝、持槍強盜、持槍與警方發生槍戰等部分，均經判刑確定；另販賣槍枝罪，亦於更㈣審時，判刑確定），其與陳志麟為同事關係，竟事先尋覓地點，預謀予以誘殺，以槍枝射擊頭部，一槍斃命，犯後亳無悔意，復意圖嫁禍予施佳佑等一切情狀，量處無期徒刑並依法宣告褫奪公權終身，扣案之編號槍枝、子彈為違禁物，應依法宣告沒收。經核於法尚無違誤。上訴意旨雖以：㈠、法務部法醫研究所在另案之鑑定函（即該所理字第二二三六號函）認為：「依槍傷之判定原理及GELATIN 衝擊原理，表皮組織孔洞大小，因入、出口，子彈穿透力道，穿透爆炸衝力等因素而改變，唯獨在子彈穿過頭顱之雙層膜狀骨時遺留之孔洞痕跡為最有利之證據。須知現有最小之槍彈子彈口徑為○‧二一二（英吋），若換算為○‧三八五公分（似為○‧五三八五公分之誤）。在子彈直徑撞擊而撞擊物體之空間，一般為一‧六倍（至少亦有一‧二倍）之撞擊空間，導因於子彈旋轉及扭力造成被撞擊物體之衝擊及反扭力（反作力）對靜止物體（頭顱骨）所形成之傷害」。而本件陳志麟之驗屍報告，其耳後頭顱骨有○‧九公分之射入口，即與警方在陳志麟陳屍地點尋獲之制式子彈彈殼口徑為九釐米，不相吻合，故陳志麟之死因，非遭九釐米之槍彈射殺。㈡、原判決認定，上訴人於八十九年十月十一日下午一時許，搭乘由施佳佑駕駛之車輛，從雲林縣斗南鎮○○里○○路五十號出發，途經土庫鎮、褒忠鄉、麥寮鄉、崙背鄉及彰化縣大城鄉等地區偏僻之處，勘察殺人之地點。惟上訴人使用之0000000000號行動電話，於同日下午三時四十分之通聯紀錄，其收、發話之基地台在斗南鎮阿丹里。施佳佑於上訴審時雖證述，當時有可能繞到那邊去，但與事實不符，而有存疑。㈢、依據施佳佑之通聯紀錄，自八十九年十月十一日十七時十八分起，至同日十九時零五分止，均在虎尾鎮地區。故施佳佑證述，其於八十九年十月十一日下午六時許接到上訴人之電話，前往永成公司接上訴人回租處，並看見上訴人將白色上衣丟棄云云，乃屬虛言。㈣、上訴人曾委請友人從斗南鎮大東里沈元華住處（即陳志麟最後行蹤之處），一路超車駛往元長鄉公墓，須二十三分鐘餘，倘以陳志麟於十六時四十七分離開沈元華住處計算（依沈元華證述，係十六時許離開，見前述⑻部分），則陳志麟到達元長鄉公墓已是十七時十分之後。依此推算，施佳佑應於十七
時十七分之後始離開元長鄉公墓。但施佳佑之行動電話，曾於同日十七時十八分在虎尾鎮東屯里附近，與劉邦乾有通聯情形，足見施佳佑之證述不實。㈤、原審之上訴審，於九十一年六月二十八日勘驗施佳佑於八十九年十月十一日下午開車搭載上訴人尋找殺人地點之路線時，並未通知上訴人到場，其勘驗程序顯有瑕疵云云。惟查：法院或檢察官因調查證據及犯罪情形，得實施勘驗，刑事訴訟法第二百十二條定有明文。勘驗結果，應依同法第四十二條、第四十三條規定之法定程式製作勘驗筆錄，記載實施之年、月、日及時間、處所並其他必要之事項；或依同法第四十四條第一項第十款規定，由書記官於審判筆錄記載當庭實施勘驗之經過。原審之上訴審，於九十一年六月二十八日實施勘驗時，已依刑事訴訟法第四十二條、第四十三條規定製作勘驗筆錄。又依刑事訴訟法第二百十九條規定，第一百五十條之規定，於勘驗準用之。而依第一百五十條規定「當事人及審判中之辯護人得於搜索或扣押時在場。但被告受拘禁，或認其在場於搜索或扣押有妨害者，不在此限（第一項）。」「搜索或扣押時，如認有必要，得命被告在場（第二項）。」「行搜索或扣押之日、時及處所，應通知前二項得在場之人。但有急迫情形時，不在此限（第三項）。」原審之上訴審於九十一年六月二十八日實施勘驗時，已依規定通知辯護人，上訴人之選任辯護人蔡進欽律師且於實施勘驗時，業已在場，有審理單、送達證書、訊問筆錄、勘驗筆錄在卷可稽（見原審上訴卷第二宗第五十四頁至第六十一頁）。而上訴人於當時，因涉犯本案依法羈押中，合於前揭法條第一項但書、第三項但書所規定，「不在此限」之情形；況該法條第二項僅規定「如認有必要，得命被告在場」，並非「應命被告在場」。故當時未通知上訴人在場，自不能指摘為違法。又原審（指更㈤審）就前揭勘驗筆錄，依法提示並告以要旨時，上訴人及其選任辯護人均答稱「同意引用（為證據）」。其後審判長並訊問「尚有何證據請求調查」？上訴人及其選任辯護人均答稱「無」，有筆錄之記載可憑（見原審更㈤卷第一八四頁至第一八五頁、第二一八頁、第二三五頁）。上訴意旨再事指摘「上訴審」之勘驗程序顯有瑕疵，為無理由。至於其餘指摘事項，係就原審取捨證據、認定事實職權之適法行使，及原判決理由已予說明之事項，持憑己見為不同之評價，任意指摘為違法，且為單純事實之爭執，亦難謂為有理由。其關於殺人部分之上訴，為無理由，亦應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十六條第一項，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日 最高法院刑事第六庭
審判長法官 謝 俊 雄
法官 陳 世 雄
法官 魏 新 和
法官 吳 信 銘
法官 徐 文 亮
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十一 日 Ｑ
附錄：殺人部分論罪法條
刑法第二百七十一條第一項
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。
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