最高法院刑事判決 九十八年度台上字第四三七五號
上 訴 人 甲○○
乙○○
上 列
二 人共 同
選任辯護人 徐揆智律師
上 訴 人 丙○○ 男民國○○年○月○日生
身分證統一編號：Ｚ000000000
住台灣省台北縣中和市○○路280巷36弄4
上列上訴人等因貪污案件，不服台灣高等法院中華民國九十八年
二月二十七日第二審更審判決（九十六年度重上更㈣字第三一號
，起訴案號：台灣台北地方法院檢察署八十二年度偵字第二六六
一九號、八十三年度偵字第一二一四三號），提起上訴，本院判
決如下：
主 文
原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回台灣高等法院。
理 由
本件原判決認定：上訴人甲○○於行為時係台北市政府警察局北投分局警備隊隊員，為該隊刑事專案組人員，負責辦理流氓查報取締、緝捕通緝犯、煙毒案件等刑事案件；乙○○於行為時係台北市稅捐稽徵處秘書處科員，掌管該處動產及物品管理、採購作業規定及制式合約之更新通報、事務經費概算編列、事務工作時效管制、事務工作檢核及研究改進、各項維護作業；丙○○係台北縣中和地政事務所地籍倉庫管理員，掌管地籍資料之管理、維護及報表製作並指導民眾申領所需地籍資料，均為依據法令從事公務之人員。緣林三護、林秀芬夫婦與丁肇寵於民國八十年六月間，在台北市○○街四十八巷四弄六號一樓設立「上勤工商徵信有限公司」（下稱上勤公司），從事為不特定顧客及其他徵信社業者以搜集不動產等財產調查、戶籍、素行、電話查址、入出境、工商信用等公務上應保守秘密或非秘密文件等業務，渠等三人為取得上開資料，竟自八十二年二月間起至八十二年十月底止，以交付報酬之方式，先後委託甲○○、乙○○、丙○○，為渠等分別取得下述屬於中華民國國防以外應秘密之文書、消息，再將之轉售而交付不特定顧客牟利，其情形分述如下：（一）、甲○○因與丁肇寵熟識，竟基於對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖私人不法利益，因而獲得利益及洩漏關於中華民國國防以外應秘密消息之接續犯意，以每查詢一件個人資料，獲取新台幣（下同）二百元之代價，自八十二年八月中旬起，利用其擔任警員身分知悉屬內政部警政署六十三年五月二十二
日安忠玫字第九○九一七號頒「警察機關維護公務機密實施要點」第三十三條所稱「通信機密範圍」之電話查詢「代號」與「密碼」之機會，得以藉此查詢戶籍、車籍、電話、入出境等之屬於關於中華民國國防以外應秘密之消息，而受上勤公司之委託，通常由丁肇寵、林秀芬於夜間以電話撥打至甲○○住處，告知甲○○所欲查詢對象之姓名及相關資料，遇有丁肇寵外出無法聯繫時，則由林三護與甲○○聯絡。甲○○對於此非其主管或監督之事務，明知違背法令，竟利用職權機會，以電話向台北市、屏東縣、台北縣、高雄縣、台中縣等地之警察局通報台或戶政事務所、派出所，報知其知悉之「代號」與「密碼」，而查得丁肇寵、林秀芬等人所指定個人資料之戶籍、車籍、電話、入出境等公務上應保守秘密之中華民國國防以外應秘密之消息，並以電話接續將上述消息洩漏予上勤公司。嗣甲○○更接續洩漏其所知悉之前開公務上應保守秘密之中華民國國防以外應秘密之消息即代號或密碼「萬全」、「5201」予丁肇寵、林秀芬，由丁肇寵或林秀芬自行以電話報知甲○○之身分與查詢代號、密碼，先後以電話分別向嘉義市警察局通報台、戶政事務所及雲林縣警察局或其他縣市警察局，查詢為公務上應保守秘密之中華民國國防以外應秘密之消息之王保安等人之個人口卡資料等，計自八十二年八月中旬至同年十月間，逐月由甲○○查得共約八十件，由此使林三護、丁肇寵、林秀芬得以轉售牟利。林秀芬並將報酬一萬六千元先後交付丁肇寵轉交甲○○，惟因甲○○在同年八、九月間分別向林秀芬、丁肇寵借得十五萬元、三十萬元，丁肇寵乃向甲○○表示於該借款中以免除一萬六千元債務之方式以為交付，甲○○因此獲取免於返還一萬六千元借款之不正利益。（二）、乙○○於八十二年二月間經由甲○○介紹而結識丁肇寵，甲○○即表示丁肇寵會經常交付資料囑查個人財產現值與財產坐落（包括土地與房屋稅）資料，丁肇寵並表示若代查一件資料，每份致送四百元，自八十二年八月中旬起，丁肇寵與林三護、林秀芬等人，即陸續以電話告知乙○○不特定顧客之國民身分證號碼，囑代查不特定顧客委託查詢之個人財產現值與財產坐落（包括土地與房屋稅）資料，乙○○即基於對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會圖私人不法利益，因而獲得利益及洩漏關於中華民國國防以外應秘密消息之接續犯意，利用其在台北市稅捐稽徵處工作之機會，經由該處財產稅科、資訊室之現值查詢簿、電腦終端機，分別查詢非其主管或監督之事務即丁肇寵與林三護、林秀芬囑查之不動產現值（即土地公告現值，此非屬機密性質台北市稅捐稽徵處與各分處均開放供一般當事人免費查詢或查閱）與財產坐落（包括土地與房屋稅，此屬機密性質即關於中華民國國防以外應秘密之消息）之消息。乙○○查得後，即接續以電話洩漏關
於中華民國國防以外應祕密之財產坐落消息（包括土地與房屋稅）予林三護、林秀芬或丁肇寵，由其三人將上揭消息轉售囑查之不特定顧客牟利。迄至八十二年十月底止，乙○○共代查約三百件，而丁肇寵則於每月月底，至台北市稅捐稽徵處大樓外與乙○○會面，並將約定之酬金交予乙○○，先後共計交付十二萬元，乙○○因之獲取十二萬元之不法利益。（三）、丙○○與林秀芬於林秀芬前在國統徵信社任會計時即認識，八十二年六、七月間，丁肇寵、林三護推由林秀芬與丙○○聯繫，稱其現在自行開設上勤公司，因業務需要，需替客戶代查屬於公務員職務上應保守秘密之文書，即由不特定人之姓名及國民身分證字號查詢得知該不特定人所擁有之土地及建物之消息及謄本，請丙○○代查，並與之約定每查一件代價六百元，丙○○貪圖上勤公司所應允給付之報酬，同意與上勤公司之林秀芬、林三護、丁肇寵共同合作，遂基於對於其主管地籍資料之事務，明知違背法令，直接圖私人不法利益，因而獲得利益之接續犯意，由林秀芬或林三護在夜間打電話至丙○○住處，告知不特定人之姓名及國民身分證字號，丙○○則對於此主管資料之事務，接續以林三護、林秀芬所提供之不特定顧客之姓名及國民身分證字號，代為查出屬於公務員職務上應保守秘密之資料即該國民身分證字號之不特定人所擁有之土地及建物，進而以該資料代申請土地或建物之登記簿謄本等文書（包括所指地段號、房屋門牌、坐落、所有權人與他項權利），再由該公司不知情之外務員林三乾前往台北縣中和地政事務所向丙○○取件，同時並給付酬勞予丙○○，迄八十二年十月中旬止，丙○○共代查五十件，由此使丁肇寵、林三護、林秀芬得以轉售牟利，並由林秀芬、林三護支付五萬元（其中三萬元為報酬，二萬元為丙○○代申請土地、建物登記簿謄本先行墊付之規費）予丙○○，丙○○因此獲取共計三萬元之不法利益等情。因而撤銷第一審關於甲○○、乙○○、丙○○部分之判決，改判論處甲○○、乙○○依據法令從事公務之人員，對於非主管或監督之事務，利用職權機會圖利罪刑；丙○○依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，直接圖利罪刑，固非無見。惟查（一）、被告之自白，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法，且與事實相符者，始得採為證據。如係出於不正方法，即非自由陳述，其取得自白之程序，已非適法，則不問陳述內容是否確與事實相符，因其非係適法之證據，即不能採為判決之基礎，此觀刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定自明。故審理事實之法院遇有被告陳述其自白係出於不正方法取得，應先於其他事證而為調查，並命提出該自白之檢察官就自白之出於自由意志指出證明方法，茍除負責偵訊之人員證述未以不正方法取供外，檢察官無法舉出其他證據證明，自
不能遽認該自白係出於被告之自由意志。卷查乙○○於原審陳稱；伊之調查筆錄係遭調查員恐嚇、威脅、利誘稱：「你看（拿別人筆錄給乙○○看），別人都招了，你如果不招，我會請檢察官將你收押」、「你幫他們查資料，就是有對價的，一件多少錢，你講」、「你不講，我給你提示好了，一件二百，還是三百，還是四百？」、「你招了不會收押，還是可以回家，照常上班，官司慢慢打」等語，是伊之自白並非出於自由意思，不具證據能力等情。則原審如欲採用乙○○於法務部調查局台北市調查處（下稱台北市調查處）之自白作為認定其犯罪事實之證據，自應先於其他事證而為調查，並命提出該自白之檢察官就自白之出於自由意志指出證明方法，方為適法。乃原判決僅以乙○○於台北市調查處製作筆錄之詢問錄影帶，因年久並未留存，雖無從勘驗當時之詢問情形。然乙○○於該處之供述，係出自任意性陳述，每份四百元係其本人所供出，本件是乙○○先承認，其他人才跟進等情，業據證人即承辦本件之司法警察李武麟於第一審證述明確。本件既係由乙○○先行承認，調查員顯無持其他被告筆錄予乙○○觀覽之必要。且依乙○○上揭所辯各情，調查員亦僅係對乙○○分析以罪名刑度之利害，告訴法律上坦承犯罪之態度可為量刑參考，不能認係恐嚇、脅迫或利誘，即認乙○○上開抗辯，不足採信。並未再進一步調查，並命檢察官就其自白係出於自由意志指出證明方法，即據以推測乙○○在台北市調查處之自白係出於自由意志，又亦與事實相符，應具有證據能力，進而採為判決基礎，同有查證未盡及違反證據法則之違法。（二）、證據雖已調查，而其內容尚未完全明瞭者，即與未經調查無異，如遽行判決，仍屬應於審判期日調查之證據未予調查。原判決以丁肇寵於原審證稱：林秀芬要伊轉交給甲○○之一萬餘元，伊沒有轉交，因甲○○向伊借款四十五萬元，伊當作他已經還給伊借款一萬餘元，伊對他的債權應僅剩四十三、四十四萬元等語觀之，丁肇寵顯係就應支付予甲○○之報酬一萬六千元，於甲○○對其四十五萬元借款債務中予以免除以為交付，因認甲○○因此獲取免於返還一萬六千元借款之不法利益（原判決理由乙、壹之五）。惟按諸民法第三百四十三條之規定，債務之免除，以債權人向債務人表示免除其債務之意思表示，債之關係始消滅。丁肇寵上開證言如果無誤，其既未將林秀芬要交給甲○○之一萬六千元報酬轉交與甲○○，則其是否有向甲○○表示其應得之一萬六千元報酬已在四十五萬元借款債務中免除，所謂「伊當作他（甲○○）已經還給伊借款一萬餘元」，是否係其個人片面之想法，有無告知甲○○，憑何可認甲○○已獲取免於返還一萬六千元借款之不法利益，均有欠明瞭而待究明。原判決對此未詳予調查釐清，剖析明白，遽為上開論斷，尚有未洽。（三）、認定犯罪事實，須依證據
，如證據之真實尚欠明瞭，即不能以擬制推測之方法為判斷之基礎。且其證據，須實際上確係存在，就卷宗內不難考見者方為合法。原判決理由內援引乙○○於台北市調查處及偵查中之自白、林三護、林秀芬、丁肇寵於台北市調查處及偵查中之供述，認定乙○○有前揭犯行（原判決理由乙、貳）。微論前揭事實（二）係記載乙○○利用其在台北市稅捐稽徵處工作之機會，經由該處財產稅科、資訊室之現值查詢簿、電腦終端機，分別查詢非其主管或監督之事務即丁肇寵、林秀芬等囑查之不動產現值與財產坐落之消息等情。而理由內則謂：乙○○確有不詳管道可查詢上述資料等語（原判決理由乙、貳之四）。事實記載與理由說明已不盡相符，且所謂「不詳管道」究係何指，是否係利用其職權機會為之，亦有欠明白。又原判決所引乙○○之自白，係丁肇寵要伊幫忙協查之資料，主要是一些有關個人財產現值資料，伊係洩漏不動產資料予林三護；卷附自白書亦記載：「丁先生（肇寵）要求本人協助查詢若干不動產現值資料」等語。（偵字第二六六一九號卷㈠第五○頁）。而丁肇寵、林秀芬、林三護之供述，或稱伊替客戶作財產調查所查的多為個人財產現值資料，係透過乙○○取得；或稱上勤公司請乙○○協查不動產資料；或稱上勤公司有關「稅籍公司資料」係透過乙○○取得各等語。如果非虛，則乙○○所代查洩漏之資料除不動產現值外，是否包括與財產坐落之消息，仍有欠明瞭。雖林三護、丁肇寵於台北市調查處、偵查初訊時均供稱：委託乙○○查詢者均為不對外公開之機密資料等語。然依卷附台北市稅捐稽徵處八十三年一月十七日北市稽財字第三二七七五號函所示，不動產現值並非屬機密性質（第一審卷㈡第六十八頁）。準此，彼等此部分供述是否與事實相符，有無誤認，即非全無疑義。原判決對此未詳予調查釐清，遽憑以推測乙○○為上勤公司所代查者並非僅為不動產之公告現值資料，而係包含納稅人之不動產坐落資料，即以國民身分證字號查詢不特定之人繳納土地稅、房屋稅之資料，而得知不動產坐落位置等情，尚嫌速斷。原判決理由另謂：乙○○另查詢不特定納稅人之不動產坐落資料，依稅捐稽徵法第三十三條規定，……除對法定之機關與人員外，應絕對保守秘密，觸犯刑法者，並應移送法院論罪。除經第一審法院向台北市稅捐稽徵處財產稅科查詢明確，並有公務電話紀錄在卷可查外（第一審卷㈡第一二七頁），……等語。惟查原判決理由所援引之第一審卷㈡第一二七頁所附資料係台灣高等法院八十二年度上更㈠字第五九二號刑事判決影本，究竟卷內有無該所謂「公務電話紀錄」，如有，存於何處，亦有待查明，方足資引為論斷之依據。（四）、原判決事實欄（三）記載丙○○以每件六百元之報酬，依林秀芬等所提供之不特定顧客之姓名及國民身分證字號，代為查出各該不特定人所擁有之土
地及建物，進而以該資料代申請土地或建物之登記簿謄本等文書（包括所指地段號、房屋門牌、坐落、所有權人與他項權利），再由林三乾向丙○○取件並給付酬勞，迄八十二年十月中旬止，丙○○共代查五十件，並由林秀芬、林三護支付五萬元（其中三萬元為報酬，二萬元為丙○○代申請土地、建物登記簿謄本先行墊付之規費）予丙○○，丙○○因此獲取共計三萬元之不法利益等情。並於理由引用丙○○及林三護之供述，認丙○○及林三護所稱每件報酬六百元較為可信。丙○○代為查詢五十件，所收取之五萬元，因丙○○尚將查得之土地、建物資料進而申請土地、建物登記簿謄本交付林三乾，顯然有先行墊付該部分申請謄本之規費，故其中二萬元，應為其先行為林秀芬等人墊付之規費，故其所獲取之不法利益應為三萬元（原判決理由乙、肆之六）。但究竟憑何證據認定丙○○先行墊付申請謄本之規費為二萬元即每件四百元，原審未為必要之調查，如向台北縣中和地政事務所查詢，亦未於理由詳予說明其依據，尚嫌理由欠備。上訴人等分別提起上訴，指摘原判決關於上訴人等部分不當，非無理由。按第三審法院應以第二審判決所確認之事實為判決基礎，刑事訴訟法第三百九十四條第一項前段定有明文。原判決上述之違背法令，影響於事實之確定，本院無可據以為裁判，仍應將原判決關於甲○○、乙○○、丙○○部分撤銷，發回原審法院更為審判。上訴人等牽連犯刑法第一百三十二條第一項之公務員洩漏（交付）國防以外應祕密之文書罪部分，雖屬不得上訴於第三審法院之案件，但依審判不可分原則，仍為上訴效力所及，均併予發回，附此敘明。末查事實之認定，固屬事實審法院之職權。惟查本件上訴人等多次犯行，檢察官係依連續犯起訴，原判決則認定為接續犯。然依原判決所記載之事實，如果無訛，上訴人等犯罪時間均長達數個月之久，其各次圖利及洩密之件數分別有八十件、三百件及五十件，是彼等先後多次行為，究係如何以單一之犯意，接續進行同一犯罪之接續犯，抑係基於概括犯意，反覆數次實行而觸犯同一罪名之連續犯，應詳予說明，案經發回，更審時併應注意及之。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中 華 民 國 九十八 年 八 月 六 日 最高法院刑事第一庭
審判長法官 董 明 霈
法官 林 茂 雄
法官 張 祺 祥
法官 吳 昆 仁
法官 蘇 振 堂
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 九十八 年 八 月 十二 日 K