智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上更(二)字第25號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因被告違反著作權法等案件，不服臺灣高雄地方法院
93年度訴字第2740號，中華民國95年9 月19日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第506 、11208 號）
，提起上訴，判決後經最高法院第二次發回更審，本院判決如下
：
主 文
原判決關於甲○○違反著作權法部分暨定執行刑部分均撤銷。甲○○共同意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒刑貳年，減為有期徒刑壹年。扣案如附表1-1 至1-3 、2-1-1 至2-1-5 及3 所示之物，均沒收。
事 實
一、甲○○與陳冠宏（被訴共同意圖營利而以移轉所有權之方法 散布光碟重製物而侵害他人之著作權為常業部分，經臺灣高 雄地方法院93年度訴字第2740號判處有期徒刑1 年2 月，緩 刑3 年，經臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第2057號判 決駁回上訴而告確定）、潘柳月（被訴共同意圖營利而以移 轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作權為常業 部分，經臺灣高雄地方法院93年度訴字第2740號判處有期徒 刑1 年2 月，經臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第2057 號判決駁回上訴，復經最高法院97年度臺上字第1057號判決 駁回上訴而告確定），均明知下列事項：
㈠如附表1-1 至1-3 、2-1-1 至2-1-5 所示之電腦程式及視聽 著作，係由如附表1- 1至1-3 、2-1-1 至2-1-5 所示之著作 財產權人享有著作財產權，其中部分屬美國、日本等外國人 之著作，依93年9 月1 日修正公布之著作權法第4 條第2款 規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關 之智慧財產權協定（TRIPs ）第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規定，得依我國著作權法享有著作權。而非經各該著作財 產權人之同意或授權，不得意圖營利而以重製於光碟之方法 侵害他人之著作財產權，亦不得意圖營利而以移轉所有權之 方法散布著作之光碟重製物而侵害他人之著作權， ㈡如附表4 所示之商標圖樣，係如附表4 所示之商標權人，分 別向經濟部中央標準局（嗣於民國88年1 月26日正式改制為 智慧財產局）、智慧財產局申請，經審查准予註冊（其註冊
號數、專用期限、指定使用之商品，均如附表4 所示），未 經各該商標權人之同意或授權，不得於同一商品，使用相同 註冊商標，亦不得明知未得商標權人同意，於同一商品，使 用相同註冊商標之商品而販賣。
㈢如附表1-2 、2-1-2 、2-1-3 所示之盜版光碟，經由電視、 電腦之執行，在螢幕畫面上會出現未經各該商標權人之同意 或授權，與附表4 所示之商標圖樣相同之仿冒商標圖樣。 ㈣如附表1-1 、1-2 、2-1-1 、2-1-2 之盜版光碟，如經由電 視、電腦之執行，在螢幕畫面上會出現各該著作財產權人之 公司名稱及授權生產字樣等偽造之準私文書，足以對外表示 該等光碟產品係各該著作財產權人所授權生產之用意之證明 ，使觀看人混淆而誤以為係各該著作財產權人授權生產之產 品，足生損害於公眾及各該著作財產權人之商譽及對其商品 之有效管理。
㈤含有男女交媾、猥褻畫面之猥褻光碟，不得意圖散布、販賣 而製造，亦不得散布、販賣之。
二、詎甲○○與陳冠宏、潘柳月竟共同基於以擅自散布侵害他人 著作財產權之盜版光碟為常業之犯意聯絡、販賣猥褻光碟及 行使偽造準私文書之概括犯意聯絡；而甲○○則另與姓名基 本年籍均不詳、綽號「阿文」、「ET」及「小朋友」之成年 男子，共同基於以擅自重製侵害他人著作財產權之盜版光碟 為常業之犯意聯絡、及擅自使用相同註冊商標於同一商品、 意圖營利而製造猥褻光碟及偽造準私文書之概括犯意聯絡， 為下列行為：
㈠自92年7 月6 日前之某日起，甲○○先在網路上架設「台灣 軟體」（網址為http://www.twsexx.net ）及「allgame 」 （網址為http://98.to/allgame、http://oeoe.to/allgame ﹚等網站，張貼侵害著作財產權、仿冒商標、偽造授權字樣 之盜版光碟及猥褻光碟之目錄，供不特定人上網瀏覽選購。 ㈡甲○○並自92年7 月間某日起，以每月約新臺幣（下同）20 ,000元之薪資，僱用陳冠宏擔任修改、更新上開網站網頁及 整理客戶訂單之工作，且為便利寄送上開光碟，復自同年7 月6 日前之某日起，以每寄送1 件100 元之代價，僱用潘柳 月擔任寄送郵包之工作，潘柳月並依甲○○之指示，分別於 同年月6 日、17日，各向臺南東寧路郵局租用臺南郵政28之 52 號 信箱、向臺南東門郵局租用臺南郵政26之208 號信箱 ，作為寄送人地址，兼供客戶退件之用。另甲○○再以每月 4, 000元之代價，指示潘柳月提供不知情之陳怜玲（潘柳月 胞弟女友）臺南東寧路郵局帳戶（於同年8 月22日申設，局 號：003128之3 號；帳號：056750之6 號）、金融卡，供客
戶匯款入該帳戶後，由其以該金融卡提領款項。 ㈢嗣陳冠宏即依甲○○之指示，平均每10日至1 個月，在臺南 市○區○○街1 段131 巷24號3 樓之2 租賃處，利用其所有 個人電腦，及原向中華電信股份有限公司數據通信分公司（ 址設台北市○○路○ 段21號，下稱中華電信公司）所申請租 用之ADSL寬頻數據帳號，撥接（06）0000000 號電話連結至 網際網路，修改、更新上開網站網頁，且以其向「新浪網」 申請之電子郵件帳號k122978@sina.com.tw ，代為接收客戶 訂單，待將電子郵件信箱內之訂單編輯、整理後，則利用ap ple00738@yahoo.com.tw 或前開電子郵政信箱，轉寄至甲○ ○所使用之canon6200@yahoo.com.tw電子郵件信箱內，並以 所有行動電話0000000000號撥打甲○○所使用行動電話0000 000000號或0000000000號，向甲○○報備。之後，甲○○乃 將酬勞匯入陳冠宏所申設之郵局帳戶（局號：008158之9 號 ，帳號：070506之1 號）內。
㈣之後，甲○○在高雄市苓雅區○○○路22號「魔力橘子」網 咖店及其他處所，上網收取前開電子郵件後，即在高雄市○ ○區○○路55號B203室及其他處所，利用電腦（含主機及印 表機）、一對一燒錄機、掃描器等設備，或由自己、或由姓 名基本年籍均不詳、綽號「阿文」、「ET」及「小朋友」之 成年男子，多次將空白光碟片重製成侵害著作財產權、仿冒 商標、偽造授權字樣之盜版光碟或有男女交媾、猥褻畫面之 猥褻光碟。
㈤其後，甲○○等人即將之包裝在其訂製之紙盒內，並於書寫 收件人地址、匯款單後，由甲○○撥打前開行動電話聯絡潘 柳月（行動電話號碼：0000000000號），並將侵害著作財產 權、仿冒商標、偽造授權字樣之盜版光碟或有男女交媾、猥 褻畫面之猥褻光碟交付潘柳月，由潘柳月在臺南東寧路郵局 、長榮路郵局、永樂郵局及成功大學郵局等處，多次透過不 知情之郵務人員，將郵件寄送予客戶。嗣後客戶收受上開光 碟後，即以郵件內所附之匯款單，匯款至陳怜玲前開郵局帳 戶內，並共同以此重製、製造、販賣、散布侵害著作財產權 、仿冒商標、偽造授權字樣之盜版光碟及猥褻光碟之方法牟 利，並賴以為生，恃之為常業，而侵害各該著作財產權人及 商標權人之著作財產權及商標權，且因部分盜版光碟內有偽 造之授權字樣等準私文書，足使觀看人混淆而誤以為係各該 著作財產權人授權生產之產品，致生損害於公眾及各該著作 財產權人之商譽及對其商品之有效管理。
㈥嗣於下列時、地為警查獲：
⒈92年11月18日19時許，甲○○在高雄市苓雅區○○○路22
號「魔力橘子」網咖店內編號第77號之電腦前，正以其所 有之canon6200@yahoo.com.tw電子郵政信箱，收取客戶訂 單時，為警當場查獲，並扣得其使用之0000000000號及00 00000000號行動電話SIM 卡各1 枚、陳怜玲前開郵局金融 卡1 張。
⒉92年11月18日22時15分許，經警持搜索票至陳冠宏位於臺 南市○區○○街一段131 巷24號3 樓之2 租賃處實施搜索 ，當場扣得陳冠宏自行提出之0000000000號行動電話SIM 卡1 枚、郵局金融卡1 張。
⒊92年11月20日中午12時15分許，經甲○○帶同警員至臺南 東寧路郵局，於臺南郵政第28之52號信箱內，取出編號97 7021、973547、981312號之掛號函件收據各1 張，嗣經甲 ○○提領後，當場扣得如附表1 所示盜版光碟退件計32片 （含包裝盒3 個、郵件國內匯款單2 張、郵件國內匯款執 據2 張、代收貨價郵件詳情單2 張）、臺南郵政第28之52 、26之208 號信箱鑰匙各1 支、「潘柳月」之印章1 枚。 而潘柳月亦提出上開2 信箱鑰匙各1 支、「潘柳月」之印 章1 枚。
⒋93年4 月14日，在高雄市○○區○○路55號B203室，查獲 如附表2-1-1 至2-4 所示之光碟（含附表2-1-1 至2-1-5 所示之盜版光碟共183 片、附表2-2 所示之正版光碟、附 表2-3 所示之無法讀取之光碟11片、附表2-4 所示無法辨 識著作財產權人之光碟24片），供犯罪所用之侵害著作財 產權、仿冒商標、偽造授權字樣之盜版光碟及猥褻光碟之 目錄光碟1 片、一對一燒錄機7 台、掃描器1 台、電腦（ 含主機、印表機）1 組，及甲○○所有、供犯罪預備之空 白光碟片1 箱等物，並均扣押之。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 ，及高雄市政府警察局鹽埕分局報告臺灣臺南地方法院檢察 署檢察官呈臺灣高等法院檢察署令轉臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
一、本案審理範圍：
㈠起訴部分：
⒈檢察官認被告與同案被告陳冠宏、潘柳月共同涉犯刑法第 235 條第1 項、第2 項之販賣猥褻物品罪嫌、意圖販賣而 製造猥褻物品、92年7 月9 日修正公布著作權法第94條之 擅自重製電腦程式著作及視聽著作於光碟並販賣予不特定 人之常業罪嫌，被告與同案被告蔡錦宏共同涉犯刑法第21 6 條、第212 條之行使偽造特種文書（身分證）罪嫌，而
對被告、陳冠宏及潘柳月提起公訴（臺灣高雄地方法院檢 察署93年度偵字第506 、11208 號），對蔡錦宏追加起訴 （臺灣高雄地方法院檢察署93年度偵字第19331 號）。 ⒉經臺灣高雄地方法院於95年9 月19日，93年度訴字第2740 號判決，認定被告係犯93年9 月1 日修正公布前之著作權 法第94條第2 項之意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他 人之著作財產權為常業罪、第94條第1 項之意圖營利而以 移轉所有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作權為 常業罪、刑法第235 條第1 項之販賣猥褻物品罪、第235 條第2 項之意圖販賣而製造猥褻光碟罪、商標法第82條之 明知未得商標權人同意，於同一商品，使用相同之註冊商 標商品而販賣罪、刑法第216 條、第210 條、第220 條第 2 項之行使偽造準私文書罪、及第216 條、第212 條之行 使偽造特種文書罪。而所犯意圖營利而以重製於光碟之方 法侵害他人之著作財產權為常業罪、意圖營利而以移轉所 有權之方法散布光碟重製物而侵害他人之著作權為常業罪 間，僅論以意圖營利而以重製於光碟之方法侵害他人之著 作財產權為常業罪。又因係基於一個重製或販賣盜版光碟 為常業之犯意，而重製或販賣盜版光碟，復同時販賣或製 造色情光碟、違反商標法第82條及刑法第216 條、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪，依想像競合 犯之規定，從一重之意圖營利而以重製於光碟之方法侵害 他人之著作財產權為常業罪。另所犯意圖營利而以重製於 光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業罪及行使偽造特 種文書罪間，犯意各別、行為互殊，應分論併罰之（見原 審卷第2 冊第210 至212 頁。本案卷宗冊數如附表5 所示 ）。
⒊檢察官及被告均不服而提起上訴，經臺灣高等法院高雄分 院於96年3 月21日，以95年度上訴字第2057號判決駁回上 訴，經最高法院於97年3 月13日，以97年度臺上字第1057 號判決，關於被告違反著作權法部分撤銷發回臺灣高等法 院高雄分院，關於被告行使偽造特種文書部分及潘柳月部 分，則駁回上訴。
⒋經臺灣高等法院高雄分院於97年12月15日，以97年度上更 (一) 字第86號判決，撤銷原判決關於甲○○違反著作權 法部分暨定執行刑部分，並改判被告共同意圖營利而以重 製於光碟之方法侵害他人之著作財產權為常業，處有期徒 刑2 年，減為有期徒刑1 年。經最高法院於98年4 月30日 ，以98年度臺上字第2330號判決，撤銷前開臺灣高等法院 高雄分院判決，並發交本院審理。
⒌綜上，基於審判不可分原則，本院審理範圍包含被告被訴 共同涉犯刑法第235 條第1 項、第2 項之販賣猥褻物品罪 嫌、意圖販賣而製造猥褻物品、92年7 月9 日修正公布著 作權法第94條之擅自重製電腦程式著作及視聽著作於光碟 並販賣予不特定人之常業罪嫌，及原審所認有想像競合犯 關係而為起訴效力所及之商標法第81條之未得商標權人同 意，於同一商品，使用相同之註冊商標罪、刑法第216 條 、第210 條、第220 條第2 項之行使偽造準私文書罪部分 （詳後第四㈡⒐項）。
⒍檢察官於本院審理時雖稱：犯罪事實及適用法條、援引證 據均引用臺灣高等法院高雄分院97年度上更( 一) 字第86 號判決，至於該件判決書的附表，則引用臺灣高等法院高 雄分院95年度上訴字第2057號判決書附表等語（見本院卷 第71頁）。惟按檢察官代表國家提起公訴，依檢察一體原 則，到庭實行公訴之檢察官如發現起訴書認事用法有明顯 錯誤，固得本於自己確信之法律見解，於論告時變更起訴 之法條，或另為其他適當之主張，惟其於法院調查或審理 時所為之論告或主張，究屬訴之追加、撤回或變更範疇， 抑或僅屬為起訴效力所及之他部事實之擴張、或起訴事實 之一部減縮，自應究明各該請求之性質而異其處理方式。 因而除撤回起訴，使該訴訟關係消滅，法院無從加以裁判 外，法院自不得僅就檢察官論告時所陳述或主張之事實為 裁判，而置原起訴事實於不顧（最高法院95年度臺上字第 5401號刑事判決參照）。檢察官上開所述，僅係對於起訴 之事實之得否擴張，促請法院注意，本案審理範圍仍應以 原起訴事實為準。
㈡移送併辦部分：
臺灣高雄地方法院檢察署95年度偵字第26784 號移送併辦部 分，係認被告於92年間，偽造「吳文吉」之國民身分證1 枚 ，並連續自行偽造身分證6 枚偽造身分證半成品1 批，涉犯 刑法第349 條第1 項收受贓物罪嫌，而與被訴偽造特種文書 案件（臺灣高雄地方法院檢察署以93年度偵字第506 、1120 8 號）有牽連關係，為裁判上一罪，而移送臺灣高等法院高 雄分院併案審理，惟經臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字 第2057號判決，認上開收受贓物部分，係針對陳逸群失竊、 李秋怡遺失（併案意旨誤為失竊）之國民身分證，因該身分 證並非偽造，且與被告行使偽造吳文吉國民身分證犯行無關 ，自與前開起訴論罪科刑之行使偽造特種文書犯罪，並無廢 止前連續犯或牽連犯之裁判上一罪關係，尚無為審判效力所 及之情事，應退由檢察官另行偵處。故此部分非屬本院審理
之範圍。
二、有關證據之證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 。刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防 禦權及維護直接審理與言詞審理原則而酌採英美法之傳聞法 則，復於第159 條之1 至第159 條之5 增設例外規定，以應 實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。又被告以外之人 於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之 4 規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該 言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證 據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法 第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前 聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之5 亦有明 文。蓋傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供 述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可 作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念 ，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認 當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同 意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。
㈡查檢察官、被告對於本案全案卷證內供述證據之證據能力， 均表示無意見，故依刑事訴訟法第159 條之5 第2 項規定， 應視為檢察官、被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證 據。經斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯 過低之情形，且經原審及本院於審判期日依法進行證據之調 查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，前揭各該證 據，均得採為證據。
三、被告對其負責收發信件、收訂單、收退件包裹，並購買光碟 ，交至鳳山郵政信箱，將款項匯予陳冠宏之事實固坦承不諱 ，惟矢口否認有何上開犯行，辯稱：伊並未架設網站，於伊 參與時，該網站已成立多年，陳冠宏始為主要負責人，伊並 非主謀，亦未指使潘柳月、陳冠宏做事，且伊並未複製盜版 及色情光碟，因需要支付購買母片、郵資及其他費用，故陳 怜玲郵局金融卡由伊保管，待扣款後，由伊保留4 成，其餘 6 成則匯予陳冠宏，伊並非常業犯云云。惟查： ㈠如附表1-1 至1-3 、2-1-1 至2-1-5 所示之電腦程式及視聽 著作，係由如附表1- 1至1-3 、2-1-1 至2-1-5 所示之著作 財產權人享有著作財產權，其中部分屬美國、日本等外國人 之著作，依93年9 月1 日修正公布之著作權法第4 條第2 款
規定、世界貿易組織協定（WTO Agreement ）之與貿易有關 之智慧財產權協定（TRIPs ）第9 條第1 項、伯恩公約第3 條規定，得依我國著作權法享有著作權，此有侵害著作及權 利相關證件清冊、產品封面及封底、查詢清冊及查詢網頁資 料附卷可稽（見警詢卷第1 冊第23、26頁，警詢卷第2 冊第 29至33頁，偵查卷第3 冊第4 至7 頁，前審卷第105 至116 頁），並經告訴人委任代理人乙○○、陳立勝指述明確（乙 ○○部分見警詢卷第1 冊第21頁，警詢卷第2 冊第15頁。陳 立勝部分見警詢卷第1 冊第24頁），且為被告所不爭。 ㈡如附表4 所示之商標圖樣，係如附表4 所示之商標權人，分 別向經濟部中央標準局（嗣於88年1 月26日正式改制為智慧 財產局）、智慧財產局申請，經審查准予註冊（其註冊號數 、專用期限、指定使用之商品，均如附表4 所示），且如附 表1-2 、2-1-2 、2-1-3 所示之盜版光碟，經由電視、電腦 之執行，在螢幕畫面上會出現未經各該商標權人之同意或授 權，與附表4 所示之商標圖樣相同之仿冒商標圖樣。此有商 標檢索資料（原二審卷第1 冊第51至54頁）、螢幕顯示畫面 照片、產品封面及封底（見原審卷第2 冊第28至46頁），且 為被告所不爭。
㈢如附表1-1 、1-2 、2-1-1 、2-1-2 之盜版光碟，如經由電 視、電腦之執行，在螢幕畫面上會出現各該著作財產權人之 公司名稱及授權生產字樣，此有95年6 月7 日中華民國資訊 產品反仿冒聯盟（95）聯盟字第011 號函及附件遊戲軟體於 電腦螢幕所顯示之公司名稱及授權字樣（見原審卷第2 冊第 15至23頁），且為被告所不爭。
㈣下列事實，業據證人即查獲員警林睦祥於原審審理中證陳明 確（見原審卷第2 冊第132 至134 頁），復有搜索票、搜索 扣押筆錄、扣押物品目錄、扣押物品收據及掛號函件收據在 卷可參：
⒈92年11月18日19時許，被告在高雄市苓雅區○○○路22號 「魔力橘子」網咖店內編號第77號之電腦前，正以其所有 之canon6200@yahoo.com.tw電子郵政信箱，收取客戶訂單 時，為警當場查獲，並扣得其使用之0000000000號及0000 000000號行動電話SIM 卡各1 枚、陳怜玲前開郵局金融卡 1 張。
⒉92年11月18日22時15分許，經警持搜索票至陳冠宏位於臺 南市○區○○街一段131 巷24號3 樓之2 租賃處實施搜索 ，當場扣得陳冠宏自行提出之0000000000號行動電話SIM 卡1 枚、郵局金融卡1 張。
⒊92年11月20日中午12時15分許，經被告帶同警員至臺南東
寧路郵局，於臺南郵政第28之52號信箱內，取出編號9770 21、973547、981312號之掛號函件收據各1 張，嗣經被告 提領後，當場扣得如附表1 所示盜版光碟退件計32片（含 包裝盒3 個、郵件國內匯款單2 張、郵件國內匯款執據2 張、代收貨價郵件詳情單2 張）、臺南郵政第28之52、26 之208 號信箱鑰匙各1 支、「潘柳月」之印章1 枚。而潘 柳月亦提出上開2 信箱鑰匙各1 支、「潘柳月」之印章1 枚。
⒋93年4 月14日，經警持搜索票在高雄市○○區○○路55號 B203室實施搜索，查獲如附表2-1-1 至2-4 所示之光碟、 盜版光碟及猥褻光碟之目錄光碟1 片、一對一燒錄機7 台 、掃描器1 台、電腦（含主機、印表機）1 組，及甲○○ 所有、供犯罪預備之空白光碟片1 箱等物。
㈤陳冠宏受僱於被告：
⒈證人即共同被告陳冠宏自92年7 月間某日起，以每月約20 ,000元之薪資，受僱於被告擔任修改、更新「台灣軟體」 、「allgame 」網站網頁及整理客戶訂單之工作，嗣陳冠 宏即依被告之指示，平均每10日至1 個月，在臺南市○區 ○○街1 段131 巷24號3 樓之2 租賃處，利用其所有個人 電腦，及原向中華電信公司所申請租用之ADSL寬頻數據帳 號，撥接（06）0000000 號電話連結至網際網路，修改、 更新上開網站網頁，且以其向「新浪網」申請之電子郵件 帳號k122978@sina.com.tw ，代為接收客戶訂單，待將電 子郵件信箱內之訂單編輯、整理後，則利用apple00738@y ahoo.com.tw 或前開電子郵政信箱，轉寄至被告所使用之 canon6200@yahoo.com.tw電子郵件信箱內，並以所有行動 電話0000000000號撥打被告所使用行動電話0000000000號 或0000000000號，向被告報備，之後，被告乃將酬勞匯入 陳冠宏所申設之郵局帳戶內（局號：008158之9 號；帳號 ：070506之1 號），其於警詢時所為之陳述均為實在的， 是任意性的陳述等情，已據證人即共同被告陳冠宏於原審 審理中證陳明確（見警詢卷第1 冊第7 至15頁，原審卷第 2 冊第138 至142 頁），並有0000000000行動電話通聯紀 錄、網站列印資料、網站登入更新LOG 紀錄附卷可參（見 警詢卷第1 冊第49至50、54至86、95至97頁）。 ⒉又被告以「李文琦」之名義，自92年8 月8 日起至同年11 月10日止，共匯款87,900元至陳冠宏上開郵局帳戶內予陳 冠宏等情，有臺南郵局96年1 月26日南營密字第09612001 33號函及所附之國內匯款單4 份在卷可按（見原二審卷第 200 至204 頁），復為被告、陳冠宏所不爭執（見原二審
卷第212 至214 頁）。而該匯款87,900元亦與陳冠宏自92 年7 月間某日起，以每月約2 萬元之薪資（自同年7 月起 受僱時起至同年11月止共約4 個月），受僱於被告之事實 相符。
⒊綜上，陳冠宏確實受僱於被告從事本件犯行。 ㈥潘柳月受僱於被告：
證人即共同被告潘柳月自92年7 月6 日前之某日起，以每寄 送1 件100 元之代價，受僱於被告擔任寄送郵包之工作，潘 柳月並依被告之指示，分別於同年月6 日、17日，各向臺南 東寧路郵局租用臺南郵政28之52號信箱、向臺南東門郵局租 用臺南郵政26之208 號信箱，作為寄送人地址，兼供客戶退 件之用。另被告再以每月4,000 元之代價，指示潘柳月提供 不知情之陳怜玲（潘柳月胞弟女友）臺南東寧路郵局帳戶（ 於92年8 月22日申設，局號：003128之3 號，帳號：056750 之6 號）及金融卡，供客戶匯款入該帳戶後，由其以該金融 卡提領款項，嗣由被告撥打前開行動電話聯絡潘柳月（行動 電話號碼：0000000000號），並將盜版光碟或猥褻光碟交付 潘柳月，由潘柳月在臺南東寧路郵局、長榮路郵局、永樂郵 局及成功大學郵局等處，多次透過不知情之成年郵務人員， 將郵件寄送予客戶，嗣客戶收受上開物品後，即以郵件內所 附之匯款單，匯款至陳怜玲前開郵局帳戶內等事實，業據證 人潘柳月於警詢及原審審理中證陳明確（見警詢卷第1 冊第 16 至18 頁，原審卷第2 冊第143 頁第7 至18行、第145 頁 第1至4行、12至15行、第146 頁第7 至16行、倒數第9 行以 下、第148 頁第3 至6 行），核與證人陳怜玲於警詢中陳述 之情節相符（見警詢卷第1 冊第19至20頁），並有郵局領取 掛號郵件印鑑章、專用信箱租用申請書、郵政存簿儲金立帳 申請書及寄送郵件照片附卷可資佐證（見警詢卷第1 冊第88 至90、93頁）。故潘柳月確實受僱於被告從事本件犯行。 ㈦被告為本案主導者：
⒈觀之被告所使用之0000000000號行動電話監聽譯文資料（ 該門號之裝機人為李元凱，惟被告自承為其使用《見偵查 卷第7 冊第7 頁倒數第4 行至第8 頁第4 行》），及臺灣 臺南地方法院檢察署通訊監察書在卷可憑（見偵查卷第5 冊第26至30頁，臺灣臺南地方法院檢察署92年度監字第22 6 號卷第1 、3 頁）：
⑴被告於92年7 月17日23時6 分20秒起，陸續撥打電話予 0000000000號行動電話持用者，洽詢紙盒製作事宜，期 間表示：所要之紙盒長14.5公分、寬13公分、高2 公分 或2.5 公分，紙盒上面要素面等語。
⑵被告於92年7 月19日凌晨零時38分37秒起，撥打電話予 0000000000號行動電話持用者，抱怨燒錄機之速度過慢 。
⑶被告於92年7 月21日中午12時3 分5 秒起，陸續與0000 000000號行動電話持用者聯絡，期間除要求0000000000 號電話持用者與「小朋友」至某處燒錄片子外，並曾詢 問、討論：還在燒錄，某片須從電腦燒錄，某片須要對 烤等語。
⑷被告於92年7 月25日22時28分9 秒起，撥打電話予0000 000000號行動電話持用者，期間，0000000000號行動電 話持用者曾表示：現在請「小文」幫忙顧燒片子，其寫 訂單等語，而被告則稱：你先把那邊部分先做完之後， 還有訂單在第3 個白色盒子裡面等語。
⑸被告於92年7 月23日16時58分11秒起，陸續與00000000 00號行動電話持用者聯絡，期間除要求0000000000號電 話持用者先將電腦、列表機、延長線及燒錄器搬至某處 ，嗣再要求將電話轉予「ET」接聽，詢問「ET」今天燒 幾包，「ET」稱：燒17包等語。被告則詢問：包括那天 的7 包，那就20幾包，你都燒完了嗎等語；「ET」回答 ：那是7 月19日的訂單，還沒燒完等語。
⒉參以被告於偵查中曾坦承：我負責對拷等語（見偵查卷第 7 冊第8 頁），且於93年4 月14日，經警持搜索票在高雄 市○○區○○路55號B203室實施搜索時，當場曾扣得一對 一燒錄機7 台及空白光碟片1 箱。就扣得之數量而言，顯 已超出一般人平常使用之範圍等情，足認被告確曾參與訂 製包裝光碟片之紙盒，並利用電腦及光碟燒錄機，或由自 己，或推由姓名年籍均不詳、綽號「阿文」、「ET」及「 小朋友」之成年男子，多次將空白光碟片重製成未經授權 之仿冒商標、偽造授權字樣之盜版光碟或猥褻光碟，且透 過他人書寫訂單甚明。
⒊因此，證人林睦祥警員雖於原審證陳：未查獲被告有燒錄 的行為，未扣到燒錄機器，查獲當時被告在網咖只是從事 收發信件的行為等語（見原審卷第2 冊第134 頁）。惟此 僅能證明92年11月18日查獲當時，並未於查獲及搜索地點 扣得燒錄機，或被告當時有擅自重製燒錄盜版光碟及猥褻 光碟之行為，然在警員並未就被告所有住居處或共犯所在 地均實施搜索下，尚難因此即為被告有利之認定。 ⒋被告雖以前開情詞置辯，又證人潘柳月嗣後翻異前供，於 原審審理中改證稱：只見過「小陳」1 、2 次面，無法確 認被告甲○○即是「小陳」等語（見原審卷第2 冊第145
頁第5 至11行、倒數第12行以下）。惟潘柳月於警詢中陳 稱：「小陳」之聯絡電話為0000000000號、0000000000號 等語（見警詢卷第1 冊第16頁背面第5 行、第17頁正面倒 數第4 行以下），核與被告所使用之電話相同（見警詢卷 第1 冊第2 頁背面第4 行至第6 行），足認被告即為潘柳 月所稱之「小陳」至明，而潘柳月嗣後證言不足採信。 ⒌再者，觀之證人陳冠宏、潘柳月、林睦祥之證言及監聽譯 文資料，在本件整體犯罪分工上，陳冠宏僅參與網頁更新 、修改，並將編輯整理之客戶訂單資料，透過電子郵件傳 送至被告所使用之電子信箱內，潘柳月則參與提供郵政信 箱、郵局帳戶及金融卡等資料，並依被告之指示，將盜版 光碟寄送予客戶收受。反之被告不僅參與指示網頁更新、 修改，並收受經編輯整理過之客戶訂單資料，指示綽號「 阿文」、「ET」及「小朋友」之成年男子，多次將空白光 碟片重製成未經授權之盜版光碟或猥褻光碟，填寫訂單資 料，再託由潘柳月寄送。嗣再持潘柳月所提供之陳怜玲郵 局提融卡提款，支付款項予陳冠宏、潘柳月。本件係由被 告參與整體犯罪過程，而陳冠宏僅參與部分行為，並未掌 控金錢來源，金錢均由被告支配、運用；且依卷內資料， 陳冠宏、潘柳月與綽號「阿文」、「ET」及「小朋友」之 成年男子間，不僅彼此間並不認識，亦無電話通聯紀錄， 實與一般經驗有違。從而應認被告應係犯罪主導者，陳冠 宏僅係單純受僱於被告擔任前開工作，故被告前開所辯， 應與事實不符，不可採信。
⒍另證人呂顯龍於臺灣高等法院高雄分院95年度上訴字第20 57號案審理時證稱：我在90年間並沒有申請鳳山新富郵局 19-194號信箱，郵局領取掛號郵件印鑑單（見本院上訴審 卷第158 頁）上呂顯龍之簽名不是我簽的，信箱也不是我 使用的，在庭的被告我都不認識，90年間我託人辦護照身 分證交給人家，結果沒有還我，90年間我有去申請補發身 分證等語（見原二審卷第247 、248 頁）。是尚難以鳳山 新富郵局19-194號信箱之申請名義人為呂顯龍，而即予推 認本案之主謀另有其人，亦難以此即為有利被告之認定， 附此敘明。
㈧猥褻光碟部分：
被告所架設之「台灣軟體」及「allgame 」等網站網頁，確 實張貼販賣猥褻光碟之目錄，供不特定之客戶上網瀏覽選購 ，有該網頁列印資料可稽（見警詢卷第1 冊第59、71頁，前 審卷第133 至139 頁），被告亦不爭執確有販賣猥褻光碟之 情事（見原審卷第1 冊第47至48頁，本院卷第71、136 、13
8 頁），並有該目錄光碟扣案可資佐證，是被告有販賣猥褻 光碟之事實，應堪認定。又參諸前開監聽譯文資料，被告於 收受客戶訂單後，即利用電腦及光碟燒錄機，或由自己，或 推由姓名年籍均不詳、綽號「阿文」、「ET」及「小朋友」 之成年男子進行重製，已如前述。故被告與綽號「阿文」、 「ET」及「小朋友」之成年男子共同重製猥褻光碟之事實， 亦堪認定。
㈨綜上所述，因扣案之盜版光碟數量龐大，潘柳月、陳冠宏之 薪資是由被告所匯入，潘柳月所稱「小陳」之聯絡電話為 0000000000號、0000000000號，與被告所使用之電話相同， 足認被告即是潘柳月所稱之「小陳」至明。又監聽譯文亦可 知有關偽製光碟及包裝、寄送是由被告聯繫，足認被告為本 案之負責人。故被告所辯，無非卸責之詞，不足採信。至被 告於本院審理時聲請調閱陳冠宏之帳戶資料，及其於犯罪期 間有無車籍，以證明本案網站在此之前即存在，且陳冠宏為 主要負責人（見本院卷第72、136 頁）。惟本案主導者乃被 告而非陳冠宏，已於前述，且縱使當時陳冠宏名下帳戶確有 金錢往來情形並擁有車輛，尚不足以證明此皆為陳冠宏因本 案犯罪之所得，自無調閱陳冠宏之帳戶及車籍資料之必要。 故本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。