智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上更(一)字第24號
上 訴 人 甲○○ 45歲（民國○○年○月○○日生）
即 被 告
選任辯護人 陳建宏律師
柯佩吟律師
上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院
九十六年度訴字第二三八三號，中華民國九十七年六月十日第一
審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署九十七年度偵字第
一九三二四號），提起上訴，經本院判決（九十七年度刑智上訴
字第十六號）後，由最高法院（九十八年度台上字第二○七五號
）第一次發交本院更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第四級毒品，處有期徒刑貳年。緩刑伍年。扣案如附表編號一所示之白色橢圓形錠劑捌佰壹拾玖顆、如附表編號二所示之粉紅色錠劑壹仟零伍拾貳顆，均沒收。販賣第四級毒品所得新臺幣參仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○係址設臺中縣豐原市○○路九一八號惠生藥局之負責 人，並於民國七十六年取得藥師執照，復自七十八年起經營 惠生藥局迄今，對藥品管制分類及毒品危害防制條例所規定 之毒品成分顯屬明暸且具備區辨能力。詎其明知「Stimin」 （中文名稱：舒立眠）錠劑，係內外化學工業股份有限公司 （下稱內外公司）所生產之藥品，而如附件所示商標名稱為 「ＮＷ及圖」之商標圖樣，已經內外公司向原經濟部中央標 準局（現改制為經濟部智慧財產局）註冊取得商標權，現仍 於專用期間內，亦明知訴外人顏大清於九十一年八月間，向 其兜售外觀刻有與「Stimin」相同之「NW2854」，惟未含真 藥之主要有效成分Zolpidem（佐沛眠），但含有第四級管制 藥品Lorazepam （勞拉西泮）之如附表編號一所示之白色橢 圓形錠劑，係非屬內外公司所生產製造，而係不詳姓名者未 經核准授權，擅自製造之偽藥（起訴書誤載為禁藥），且係 未經內外公司同意或授權，使用近似如附件所示商標圖樣於 同一商品泡殼包裝背面，而有致相關消費者發生混淆誤認之 虞之仿冒商標商品，竟仍基於販賣偽藥、仿冒商標商品之概 括犯意，以如附表編號一所示之價格，販入如附表編號一所 示數量之白色橢圓形錠劑後，將之擺放在惠生藥局調劑臺下 方木櫃內，以如附表編號一所示價格伺機販賣。更於毒品危
害防制條例第四條第二項於九十二年七月九日將Lorazepam 增列為第四級毒品（九十三年一月九日開始施行）後，基於 販賣第四級毒品之概括犯意，將如附表編號一所示之白色橢 圓形錠劑販售予不特定人。另明知訴外人蘇金榮向其兜售如 附表編號二所示含有第四級毒品Nitrazepam（硝西泮）成分 錠劑，竟仍承前揭販賣第四級毒品之概括犯意，於如附表編 號二所示之時間，以如附表編號二所示之價格販入後，再以 如附表編號二所示之價格，伺機販售予不特定之人。且明知 不詳姓名人士於八十六年間向其兜售如附表編號三所示含有 Diazepam（安定）成分錠劑，竟意圖販賣而以如附表編號三 所示價格販入，每顆原以新臺幣（下同）二十元販出，嗣以 五十元販出，惟販出之確實時間及數量已不記得，且於毒品 危害防制條例第四條第二項於九十二年七月九日將Diazepam 增列為第四級毒品之前販出而非屬販賣毒品所得者有幾顆， 亦無法確認，僅能確定被告以每顆五十元之價格，於九十四 年二月十二日販售二顆予李莉蓁。嗣李莉蓁申請苗栗縣政府 衛生局檢驗該錠劑，苗栗縣政府衛生局再送請行政院衛生署 管制藥品管理局檢驗出其含有Diazepam成分，苗栗縣衛生局 乃移請臺中縣政府衛生局查辦。經臺中縣政府衛生局人員會 同法務部調查局臺中縣調查站人員，於九十四年三月二十八 日下午三時許，前往惠生藥局查獲如附表編號一至三所示數 量之錠劑（其中如附表編號一之部分因鑑定用罄十一顆，如 附表編號二之部分因鑑定用罄一顆，如附表編號三之部分因 潮解變質經臺中縣政府衛生局人員銷燬）。又甲○○被查獲 後，於臺中縣政府衛生局人員稽查及臺灣臺中地方法院檢察 署檢察官偵查中，供出如附表編號一所示之白色橢圓形錠劑 係向顏大清購買（顏大清出售上揭白色橢圓形錠劑予甲○○ 時Lorazepam 僅為第四級管制藥品尚未列為第四級毒品）， 附表編號二所示之粉紅色錠劑係向蘇金榮購買，因而查獲顏 大清及蘇金榮。
二、案經臺中縣政府移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起 訴。
理 由
壹、程序方面：
一、按上訴人即被告甲○○於偵查中向檢察官所為之供述，非出 於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不 正方法取得，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百 五十八條之二之規定，自得採為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一 百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，然經當事人
於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條 之五第一項定有明文；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，同法條第二項定有明文。本件證人顏大清及蘇金榮於 偵查時向檢察事務官所為之供述（見臺中地方法院檢察署九 十四年度核交字第一○三號偵查卷第三八頁至第三九頁）， 乃審判外之陳述而屬傳聞證據，惟被告就該審判外之供述， 於原審審判程序及本院審判程序時均不爭執其證據能力（見 原審卷第二○三頁至第二○四頁、本院卷第四二頁至第四三 頁），且迄於本院言詞辯論終結前復未聲明異議，本院審酌 證人顏大清及蘇金榮陳述作成時之情況，並無違法取證及證 明力明顯過低之瑕疵，依諸前揭規定，自應有證據能力。三、復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之 一第二項規定明確。本件證人李莉蓁於偵查中以證人身分向 檢察官所為之供述，雖為被告以外之人於審判外之言詞陳述 ，惟業經其具結在卷（見臺中地方法院檢察署九十四年度他 字第二○九五號偵查卷第十一頁），與法定要件相符，本院 亦認以之作為證據為適當，依諸上開規定，本件證人李莉蓁 於偵查中所為之陳述，自有證據能力。
四、另按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項 定有明文。依前揭規定之反面解釋，被告以外之人於審判中 之言詞或書面陳述，得作為證據。本件證人蘇金榮及詹淑惠 於原審審判中，業經以證人身分具結（見原審卷第一七○頁 、第二一二頁）而為陳述，並經檢察官之交互詰問或被告之 反對詰問，洵無妨害被告之防禦權之虞，依諸上開規定，本 件證人蘇金榮及詹淑惠於原審程序中所為之陳述，均有證據 能力。
五、至本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（文書證據）， 檢察官及被告於本院均未主張排除前開書證之證據能力，且 迄於本院言詞辯論終結前均未表示異議（見本院卷第四三頁 至第四五頁），本院經審酌前開書證並非公務員違背法定程 序所取得，亦無刑事訴訟法第一百五十九條之四顯有不可信 之情況，故上揭卷證證據（文書證據），均應有證據能力。貳、實體方面：
一、上揭事實，訊據上訴人即被告甲○○於原審及本院發回更審 前之程序中固自承其為惠生藥局之負責人，有於如附表編號
一、二所示之時間，分別向顏大清及蘇金榮以如附表所示一 、二之價額，購入如附表一、二所示數量之錠劑，並將如附 表編號一所示之錠劑及金額販賣予不特定人；又曾於八十六 年間向不詳姓名人士販入如附表編號三所示之白色錠劑，並 於九十四年二月十二日以一顆五十元價格販賣二顆予李莉蓁 等情，惟矢口否認有何販賣偽藥、第四級毒品及仿冒商標商 品之犯行，辯稱：伊向顏大清購入如附表編號一所示之錠劑 係一罐的，上面還有貼「Stimin」標籤，伊不知道內含Lora zepam （勞拉西泮）之成分；而如附表編號二所示之粉紅色 錠劑用紙盒裝，內有一排十顆之膠膜，並無標籤，成分係由 植物所提煉，並非Mogadon ，惟有類似效用，乃用以幫助伊 與母親及家人之睡眠障礙，而非販賣之用；至如附表編號三 所示之白色錠劑係訴外人人生製藥股份有限公司（下稱人生 製藥公司）所製造生產，其成分係Diazepam（安定），中文 名稱為「二氮平」，係伊於八十六年間以每顆十元之價格購 入五百顆，一顆原賣二十元，之後賣到五十元云云。並於上 訴理由指摘：上訴人即被告甲○○並非明知如附表編號一所 示之扣案白色橢圓形錠劑，係仿冒訴外人內外公司之商標， 並未經該公司核准授權所擅自製造之偽藥，亦非明知如附表 編號一至三所示之扣案白色橢圓形錠劑、粉紅色圓形錠劑及 白色錠劑均為第四級毒品，且被告並無販毒營利之意圖與行 為，嗣於最高法院發回本院更審時，則坦承確有上開違反毒 品危害防制條例等罪嫌，爰請考量其家庭狀況，依刑法第五 十九條規定，予以減刑等情。
二、經查：
㈠本案被告上開犯行，除經被告於本院審理程序中坦承不諱外 ，另有證人顏大清、蘇金榮於分別接受臺中縣衛生局訪談、 偵查中之證詞，證人即查獲本件之臺中縣衛生局稽查員詹淑 惠於原審之證詞，及證人李莉蓁於偵查中之證述，此外，復 有苗栗縣衛生局函（臺中地方法院檢察署九十四年度核交字 第一○三號偵查卷第五頁）、苗栗縣衛生局受理消費者西藥 送鑑申請書（臺中地方法院檢察署九十四年度核交字第一○ 三號偵查卷第六頁）、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字 第0940001799號檢驗成績書（臺中地方法院檢察署九十四年 度核交字第一○三號偵查卷第七頁）、臺中縣衛生局藥政工 作稽查紀錄表（臺中地方法院檢察署九十四年度核交字第一 ○三號偵查卷第八頁）、證人顏大清之名片（臺中地方法院 檢察署九十四年度核交字第一○三號偵查卷第十二頁）、行 政院衛生署管制藥品管理局函（臺中地方法院檢察署九十四 年度核交字偵查卷第一○三號第十五、十七頁）、行政院衛
生署管制藥品管理局管檢字第0940003366號檢驗成績書（臺 中地方法院檢察署九十四年度核交字第一○三號偵查卷第十 六頁）、行政院衛生署管制藥品管理局管檢字第0940003367 號檢驗成績書（臺中地方法院檢察署九十四年度核交字第一 ○三號偵查卷第十八頁）、送貨單、人生製藥股份有限公司 發貨單、銷貨明細表（臺中地方法院檢察署九十五年度偵字 第一九三二四號偵查卷第八、九頁）、臺中縣政府行政處分 書（臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一九三二四號偵 查卷第十、十一頁）、行政院衛生署公告（臺中地方法院檢 察署九十五年度偵字第一九三二四號偵查卷第十二、十三頁 ）、估價單（臺中地方法院檢察署九十五年度偵字第一九三 二四號偵查卷第十四頁）、管制藥品登記證（臺中地方法院 檢察署九十五年度偵字第一九三二四號偵查卷第十五頁）、 臺中縣社區藥局「百點諮詢保健站」計畫合約書（臺中地方 法院檢察署九十五年度偵字第一九三二四號偵查卷第十六頁 ）、恒安製藥工業股份有限公司基本資料（臺中地方法院檢 察署九十五年度偵字第一九三二四號偵查卷第六○、六一頁 ）、陳長安編著「常用藥品治療手冊」節本（原審卷第十六 頁）、行政院衛生署衛署製藥字第045153號許可證詳細內容 查詢（原審卷第四十三頁）、行政院衛生署衛署製藥字第04 5153號藥物辨識詳細資料（原審卷第四十四頁）、法務部法 檢決字第0910006383號函、行政院院臺衛字第0910005385號 函（原審卷第四十五、四十六頁）、行政院衛生署藥物資訊 網顯示資料內容（衛生署「舒立眠」藥品說明）（原審卷第 四十七頁）、內外化學工業股份有限公司九十六年九月五日 內藥字第096090501 號函（原審卷第六十三頁）、行政院衛 生署藥物食品鑑驗局九十六年十月一日藥檢壹字第09600179 94號函（原審卷第六十八頁）、行政院衛生署九十六年十二 月四日衛署藥字第0960052479號函（原審卷第八十一頁）、 內外化學工業股份有限公司九十六年九月五日內藥字第0960 90901 號函及STIMIN外觀圖（原審卷第一○二、一○三頁） 、堪驗筆錄（原審卷第一○四、一○五頁）、扣案物品照片 十五張（原審卷第一○六至一一三頁）、內外化學工業股份 有限公司九十七年一月三十一日內藥字第097013101 號函、 試驗成績表、行政院衛生署藥品許可證（原審卷第一一八至 一二二頁）、人生製藥股份有限公司九十七年一月二十九日 人生藥製字第J970101 號函、行政院衛生署藥物辨識詳細資 料（原審卷第一二三至一二五頁）、大豐製藥股份有限公司 傳真回函（原審卷第一二七頁）、恆安製藥工業股份有限公 司九十七年一月二十四日恆安藥字第970124號函（原審卷第
一二九頁）、行政院衛生署管制藥品管理局九十七年一月三 十日管證字第0970000987號函（原審卷第一三四、一三五頁 ）、苗栗縣衛生局九十七年一月二十四日苗衛藥字第097000 1363號函、苗栗縣衛生局藥政課抽檢及送驗藥物、化妝品銷 燬紀錄表（原審卷第一四○、一四一頁）、臺中縣衛生局九 十七年一月二十八日衛藥字第0970004589號函（原審卷第一 四三頁）、扣押物品清單（原審卷第一四四頁）、臺灣臺中 地方法院檢察署九十七年三月二十一日中檢輝總贓94保管42 13字第023259號函及臺中縣政府刑事案件移送書（原審卷第 一五一、一五二頁）、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務 二紙（原審卷第一七一、一七二頁）、藥品辨識系統查詢MO GADON 資料（原審卷第一九五頁）、原審之電話紀錄（原審 卷第一九六頁）、扣案之STIMIN檢體（三袋）共四三九顆、 未標示品名之粉紅色錠劑（三袋）共一○五二顆、CALIS 檢 體三瓶等證據資料在卷供參，經互核相符，事證明確，被告 犯行洵堪認定，應依法論科。
㈡按被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，於九十 五年七月一日施行，而刑法施行法亦於九十五年六月十四日 增訂第一條之一。修正後刑法第二條第一項規定：「行為後 法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於 行為人者，適用最有利於行為人之法律。」係規範行為後法 律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應 適用修正後刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比 較（此條項規定，僅係新、舊法之比較適用之宣示性指導原 則，並非實體刑罰法律，自不生行為後法律變更之比較適用 問題）。且比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合 犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨 其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜 其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年第八次刑事 庭會議決議參照）。本件被告所犯固係毒品危害防制條例、 藥事法及商標法等之特別刑法部分，惟修正前後之刑法第十 一條均規定：「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規 定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」 ，則被告違反毒品危害防制條例、藥事法及商標法之特別刑 法部分，既仍有特別規定外之刑法總則適用，則前揭刑法修 正即有比較之必要。經核：
⒈罰金部分，被告行為時之刑法第三十三條第五款規定「罰金 一元以上」，惟於九十五年七月一日修正公布施行之刑法第 三十三條第五款則規定「罰金新臺幣一千元以上，以一百元 計算之。」。比較刑法修正前後之規定，於修正前最低度之
法定刑係銀元一元即新臺幣三元，於修正後則係新臺幣一千 元，以修正前之規定，較有利於被告。
⒉連續犯部分，現行刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，此 刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響刑罰之法律效果 ，仍屬法律有變更。比較刑法修正前後之規定，以修正前之 規定，較有利於被告。
⒊想像競合犯部分，修正前後刑法第五十五條縱均有一行為而 觸犯數罪名者，從一重處斷之想像競合犯規定，惟修正後刑 法更規定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」， 以免科刑偏失。比較刑法修正前後之規定，以修正前之規定 ，較有利於被告。
⒋藥事法部分，被告行為後，藥事法第八十三條於九十五年五 月三十日修正公布，並自九十五年七月一日施行，然該法第 八十三條第一項並未修正，故本件仍應適用行為時即修正前 （九十三年四月二十一日修正）之規定。
⒌綜上所述，比較上述修法前後結果，均以適用行為時之規定 較有利於被告。另修正前刑法第五十九條規定「犯罪之情狀 可憫恕者，得酌量減輕其刑。」，修正後刑法第五十九條則 規定「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者， 得酌量減輕其刑。」，僅係酌減標準見解法律之明文化，非 屬法律變更，故不生新舊法比較適用之問題。至關於沒收部 分，屬於違禁物，無論依修正前後之刑法第三十八條第一項 第一款規定均得沒收。且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬 關係，本應依主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較 之問題。
三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第四條第四項之販賣第 四級毒品罪、藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪與商標 法第八十二條之販賣仿冒商標商品罪。被告先後多次販賣偽 藥、販賣仿冒商標商品、販賣第四級毒品犯行，均時間緊接 ，構成要件相同，顯均係基於概括犯意為之，均應依修正前 刑法第五十六條連續犯之規定均論以一罪，並各加重其刑。 被告以一販售行為，同時觸犯上開三罪，為異種想像競合犯 ，應依刑法第五十五條規定，從一較重之連續販賣第四級毒 品罪處斷。又按犯毒品危害防制條例第四條第一項至第三項 之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害 防制條例第十七條定有明文。本件被告於本件查獲後於接受 臺中縣衛生局訪談及九十四年八月十八日檢察官偵訊時，均 供述如附表編號二所述之第四級毒品係向蘇金榮購入等語， 已如前述，並經檢察官以臺灣臺中地方法院檢察署九十六年 度他字第二一一二號將蘇金榮列為被告等情，業經原審依職
權調取上開偵查卷宗查閱屬實，則被告此部分與毒品危害防 制條例第十七條之規定相符，爰就被告販賣第四級毒品部分 予以減輕其刑。另原起訴檢察官雖未就被告違反商標法第八 十二條之販賣仿冒商標商品罪之犯行提起公訴，然被告此部 分犯罪與起訴部分犯行有想像競合犯之裁判上一罪關係，為 起訴效力所及，本院自應併予審理。至起訴法條雖漏未列毒 品危害防制條例第四條第四項之販賣第四級毒品罪，然起訴 事實業已記載被告販入含有第四級毒品成分之如附表所示三 種藥錠之事實，並經原審蒞庭檢察官於論告時補充被告涉犯 毒品危害防制條例第四條第四項之罪名，是本院自得一併審 理。
四、原審經審理結果，認定上訴人即被告甲○○罪證明確而予以 論罪科刑，固非無見。惟查：
㈠原判決認定被告於九十一年八月間，向顏大清販入原判決如 附表編號一所示含有Lorazepam 成分，其上併有仿冒他人商 標之偽藥，伺機販賣，嗣於Lorazepam 經公告列為毒品危害 防制條例之第四級毒品並於九十三年一月九日施行後，仍出 售該錠劑予不特定人，並基於概括犯意，連續販賣原判決附 表編號二、三所示含有第四級毒品成分之錠劑等情；且於理 由內說明上訴人先後多次販賣偽藥、販賣仿冒商標商品、販 賣第四級毒品犯行，均應依修正前刑法連續犯之規定，論以 一罪，並依想像競合犯之規定，從較重之連續販賣第四級毒 品罪處斷，然被告似未供稱其於九十三年一月九日之後，仍 有出售如附表編號一錠劑之行為。而被告於Lorazepam 改列 為第四級毒品生效（即九十三年一月九日）之後，有無販售 如附表編號一所示錠劑，則關係被告就該編號藥品是否成立 販賣第四級毒品罪之判斷，併攸關與其餘販賣如附表編號二 、三所示錠劑之行為，有無修正前刑法連續犯之適用，詎原 審未先根究明白，論處被告連續販賣第四級毒品罪刑，自有 證據調查未盡之違法。（被告於本院審理時稱自九十一年八 月間向顏大清販入如附表編號一所示錠劑後即陸續販賣，惟 於九十三年一月九日之後是否仍有販賣及販賣時間已無法確 定，已如前述）。
㈡如附表編號三所示含有Diazepam（安定）成分之白色錠劑， 被告供稱係其於八十六年間向不詳姓名人士購入，從該錠劑 被查獲時業已潮解以觀，應已經過相當時日，是被告供稱係 於八十六年間購入，應有可能，詎原判決未調查證據即遽認 被告係於九十四年二月十二日前某日購入該白色錠劑，自有 證據調查未盡之違法。
㈢如附表編號三所示含有Diazepam（安定）成分之白色錠劑，
經臺中縣政府衛生局人員於九十四年三月二十八日查獲並當 場扣得六十七顆（見臺中地方法院檢察署九十四年度核交字 第一○三號偵查卷第九頁），被告於本院供稱係以每顆十元 、購入五百顆（見本院九十七年度刑智上訴字第十六號卷第 一○三頁），詎原判決認定購入該白色錠劑之數量及價格均 不詳，查獲現場亦未扣得錠劑，核與事實不符。 ㈣毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯該條例第四條至 第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之 罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全 部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所謂 犯罪所得之財物，於販賣毒品罪，即指販賣毒品所得之全部 價金而言，並非僅指販入賣出之價差即利潤而已（最高法院 九十五年度台上六六六二號判決意旨參照）。是對於被告販 賣毒品所得係採「義務沒收」之規定，詎原判決未將本件被 告販賣第四級毒品所得予以沒收，尚未允洽。
㈤從而，被告之上訴意旨否認其有販賣第四級毒品等犯行固無 可採，惟原審判決既有上開可議之處，應由本院將原審判決 撤銷改判。
五、爰審酌被告係國家考試通過取得藥師執照，並為藥局負責人 ，負有維護民眾身體用藥健康之責，竟大量購入偽藥及含第 四級毒品成分之錠劑販賣牟利，不僅嚴重危害社會大眾身體 健康，且該來歷不明之偽藥及第四級毒品為消費者服用後， 造成之風險難以想像，罔顧民眾身體健康，使社會民眾信賴 藥師用藥之公信喪失殆盡，對社會危害非小，且商標具有辨 識商品來源之功用，企業者通常經過相當時間並投入大量資 金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具有代表一定 品質之效，被告販售仿冒商品，已對商標權人之商譽造成損 害，且就真正商標權所表彰之品質亦生影響，犯罪後雖供認 部分行為，惟尚難認有認錯悔過之具體表現等一切情狀，量 處如主文所示之刑，以資懲儆。又按刑法第五十九條規定犯 罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，固為法院依法得自由裁 量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境 ，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期 尤嫌過重者，始有其適用。是為此項裁量減刑時，必須就被 告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一 般人之同情，而可憫恕之情形，始稱適法；至於犯罪之動機 、犯罪之手段、次數、情節或犯罪後之態度等情狀，僅可為 法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高 法院八十八年度臺上字第六六八三號、九十五年度臺上字第 一三一九號判決意旨參照）。本件被告為圖一己私利而在其
所經營之惠生藥局，販賣第四級毒品逾一年之久，戕害國民 健康、助長施用毒品惡習，且扣得之第四級毒品數量非少， 依其犯罪之情狀，在客觀上尚無從認為有足以引起一般同情 之情形，倘遽予憫恕被告減輕其刑，實無法達到刑罰特別預 防之目的外，亦易使其他販賣毒品之人心生投機、甘冒風險 繼續販賣毒品，且無法達到刑罰一般預防之目的，衡諸社會 一般人客觀標準，本案衡情並無何等足以引起一般同情之客 觀情狀而應予以憫恕，不宜依刑法第五十九條酌減其刑。本 院審酌被告為圖獲利之犯罪動機與目的，銷售如附表一至三 所示含有第四級毒品之錠劑之手段、期間、數量及所致危害 ，暨其犯罪後坦白認錯，力求以公益捐之方式換取緩刑宣告 以矯正其犯行之態度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。 又被告前未曾犯罪，或受有期徒刑以上刑之宣告，此有被告 前案紀錄表在卷可徵，其經此偵、審教訓後，已深表悔悟， 並願意繳納三十萬元之公益捐金額以換取緩刑宣告，此亦有 被告所提出之「台灣兒童暨家庭扶助基金會台北南區分事務 所認罪協商處分收據」所載捐款金額三十萬元在卷足稽。本 院衡酌上情，認被告雖尚難認有具體悔過之情，惟其既有自 新之念，且儘力彌補其對社會公共衛生安全所造成之損害， 所宣告之刑，自以暫不執行為適當，爰併予諭知緩刑五年， 用啟自新，並惕來茲。
六、沒收宣告部分：
㈠本件查獲之如附表編號一所示之白色橢圓形錠劑八百三十顆 ，其中一顆經臺中縣衛生局送管制藥品管理局鑑定用罄，剩 餘八百二十九顆，經原審送內外公司鑑定時，復用罄十顆， 現剩餘八百十九顆。該錠劑縱屬第四級毒品，然因其係仿冒 內外公司之商標商品，應優先適用商標法第八十三條規定予 以宣告沒收。
㈡按毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，應予沒收銷 燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成 癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就 製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用 、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處 罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未 設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。 然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第十一條 之一明定無正當理由，不得擅自持有。另依同條例第十八條 第一項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅 自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第十八條第一項後 段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒
品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以 非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品， 既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項 應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第十九條第一項所 謂「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯同條例第四條 至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項 之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用 此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲 之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施 用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別 規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之 違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第三十八條第一項第一 款之規定沒收之，始為適法（最高法院九十六年度台上字第 二四二七號判決參照）。本案扣案如附表編號二所示之驗餘 後粉紅色錠劑合計一千零五十二顆，經鑑識後含有第四級毒 品「Nitrazepam」之成分，已如前述，係屬違禁物，應依修 正前刑法第三十八條第一項第一款規定，宣告沒收。 ㈢又如附表編號三所示之白色錠劑，均因有潮解變質情形，而 由苗栗縣衛生局予以銷燬等情，有該局九十七年一月二十四 日苗衛藥字第0970001363號函暨所附苗栗縣衛生局藥政課抽 驗及送驗藥物、化妝品銷燬紀錄表各一份在卷可按（見原審 卷第一四○頁至第一四一頁），該物既已因銷燬而不存在， 爰不為沒收之諭知。
㈣至被告販入如附表編號一至三之錠劑各一千顆、一千二百顆 及五百顆，因僅分別扣得八百三十顆、一千零五十三顆、六 十七顆，其餘各一百七十顆、一百四十七顆、四百四十三顆 業經被告賣出；其供稱如附表編號一之錠劑每顆以二十元販 出，所得為三千四百元；然因其未供出如附表編號二之錠劑 每顆販出價格，至無法計算不法所得；另其供稱如附表編號 三之錠劑每顆原以二十元販出，嗣以五十元販出，惟販出數 量已不記得，且於毒品危害防制條例第四條第二項於九十二 年七月九日將Diazepam增列為第四級毒品之前販出而非屬販 賣毒品所得者有幾顆，亦無法確認，僅能確定被告以每顆五 十元之價格販售二顆予李莉蓁，爰認定被告就該錠劑之所得 為一百元。是以被告販賣如附表編號一至三錠劑之所得分別 為三千四百元、零元及一百元，共計三千五百元，係被告因 犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規 定，併予諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵 償之。
七、公訴意旨另以：被告販賣如附表編號二、三所示之錠劑之行
為，另涉犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪等情。惟 查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百 五十四條第二項、第三百零一條第一項定有明文。次按，認 定犯罪事實須憑證據，為刑事訴訟法所明定，故被告犯罪嫌 疑，經審理事實之法院，已盡其調查職責，仍不能發現確實 之證據足資證明時，自應依法為無罪判決。又認定犯罪事實 所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內， 然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通 常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始 得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理 之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定，此有最高法院 七十六年台上字第四九八六號判例意旨足資參照。且事實之 認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明 ，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院二 十年度上字第八九三號、四十年度台上字第八六號判例意旨 參照）。復按藥事法第二十二條第一項規定：「本法所稱禁 藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管 機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之 毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通 工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」。本件扣 案如附表編號二、三所示之錠劑含有Nitrazepam、Diazepam 成份，均經行政院衛生署核發藥品許可證等情，有行政院衛 生署藥物醫療器材、化妝品許可證查詢作業查詢資料在卷可 稽，足證上開錠劑之成分，並非屬藥事法第二十二條第一項 第一款之禁藥至明。且如附表編號二所示之錠劑及其包裝， 無法辨識其製造廠商、製造地、藥品名稱，至如附表編號三 所示之錠劑，於臺中縣衛生局至惠生藥局稽查時並未扣案， 而李莉蓁購買後送鑑定之錠劑，亦無任何包裝足以辨識其來 源，均無法判別其是否未經核准擅自輸入之禁藥，是公訴人 所指被告就此部分涉犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥 罪，依據本案卷內證據，尚屬無從證明。
㈡綜上所述，依卷內現存證據，尚無積極證據足認被告上開所 為，另涉犯藥事法第八十三條第一項之販賣禁藥罪，因公訴 人認此部分與被告上開經論罪科刑部分，有想像競合犯之裁 判上一罪關係，爰不就此部分另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、毒品危害防制條例第四條第四項、第十九條第一項，商標法第八十二條、藥事法第八十
三條第一項、刑法第二條第一項前段、第七十四條第一項第一款、修正前刑法第十一條、第五十五條、第五十六條、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 17 日 智慧財產法院第一庭
審判長法 官 李得灶
法 官 王俊雄
法 官 汪漢卿
以上正本係照原本作成
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 17 日 書記官 邱于婷
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│編號│扣案物品名稱│ 所含成分 │購入時間│購入數量│販入價格│ 備 註 │
│ │ │ │ │查獲數量│賣出價格│ │
│ │ │ │ │ │(新臺幣)│ │
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