智慧財產法院刑事判決
98年度刑智上更(一)字第22號
上 訴 人 甲○○
即 被 告
選任辯護人 劉鴻基律師
上列上訴人因違反藥事法等案件，不服臺灣臺中地方法院96年度
訴字第2687號中華民國97年1 月30日第一審判決（起訴案號：臺
灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第14930 號），提起上訴，臺
灣高等法院臺中分院判決後，經最高法院撤銷發交本院更審，判
決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○明知為偽藥而販賣，處有期徒刑陸月，減為有期徒刑叁月
，扣案之仿冒商標之偽藥「威而剛」半顆共計玖拾壹個均沒收；
又明知為偽藥而販賣未遂，處有期徒刑肆月，減為有期徒刑貳月
，扣案之仿冒商標之偽藥「威而剛」半顆共計玖拾壹個均沒收。
應執行有期徒刑肆月，扣案之仿冒商標之偽藥「威而剛」半顆共
計玖拾壹個均沒收。
犯罪事實
一、甲○○畢業於私立嘉南藥理專科學校（現改制為嘉南藥理科
技大學），具有藥師資格，並為臺中市○○區○○路3段159
之60號1樓「典安大藥局」之負責人，係具有藥品專業知識
之人。其明知威而鋼（VIAGRA）膜衣錠藥品，係美商輝瑞產
品公司（Pfizer Products Inc.，下稱美商輝瑞公司）所生
產之藥品，且美商輝瑞公司在臺灣地區之合法代理販售藥商
為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱臺灣輝瑞公司）。而「PF
IZER」、「Pfizer」之商標業經美商美國輝瑞大藥廠公司向
經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，移轉登記予美
商輝瑞公司，並授權臺灣輝瑞公司使用，現尚在專用期限內
。詎甲○○基於販賣偽藥、仿冒商標商品營利之犯意，明知
真實姓名年籍不詳之成年人所販售、含有「Sildenafil」西
藥成分之威而鋼膜衣錠藥品並非美商輝瑞公司原廠所製造，
而係由不詳成年人士未經核准擅自製造之仿冒商標之偽藥，
仍自民國95年10月間某日起至96年4 月19日下午2 時27分許
止，以低於原廠威而鋼藥品每顆（100mg ）約新臺幣（下同
）300 元之不詳代價，在不詳地點販入不詳數量之仿冒上開
商標專用權之「威而鋼」偽藥。甲○○販入後，即在上開藥
局內，將仿冒之「威而鋼」偽藥1 顆切割為2 個半顆，並將
該仿冒之「威而鋼」偽藥半顆1 個，與黃色藥錠（「銀杏」
）1 顆或另加入褐色膠囊（固腎加強配方）1 顆，包裝成「
威而鋼」調劑包1 包；再利用其僱用之不知情之周莒強、張
屬薰，將內含有上開仿冒商標之偽藥「威而剛」半顆之調劑
包，以每包200 元至160 元不等之價格販售。嗣為美商輝瑞
公司查知上情，為取得甲○○犯罪之證據，並無買受之真意
，委任理律法律事務所派員於95年12月1 日，前往上開藥局
以每包195 元之價格，向周莒強購買2 包；又派員於96年4
月19日下午2 時27分許，再以相同價格向張屬薰購買1 包，
而取得上開仿冒商標專用權之「威而鋼」偽藥後，經送請華
友科技顧問股份有限公司（下稱華友公司）鑑定後，確認該
調劑包之「威而鋼」係偽藥，再報請法務部調查局臺中市調
查站於96年5 月17日上午9 時40分許，持搜索票在上開藥局
內搜索，扣得甲○○供販賣用之每包各含有「威而剛」偽藥
半顆之調劑包共計121 包（其中30包內之「威而鋼」偽藥半
顆共30個分別經原審及臺灣高等法院臺中分院送鑑用罄，餘
「威而鋼」偽藥半顆91個），始查悉上情。
三、案經美商輝瑞公司訴由法務部調查局臺中市調查站移送臺灣
臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按法院或檢察官依刑事訴訟法第208 條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提
出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206 條第1 項、第208 條
所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法
第159 條第1 項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院
96年度台上字第6842號判決意旨參照）。本件經原審法院及
臺灣高等法院臺中分院分別囑請行政院衛生署藥物食品檢驗
局、華友科技顧問股份有限公司鑑定扣案之藥品，就鑑定結
果所提出之96年10月8 日藥檢壹字第0960018553號函檢附之
檢驗報告書、97年12 月12 日華公字第97121201號檢驗報告
書（見原審卷宗第29頁至第32頁、臺灣高等法院臺中分院卷
宗第129 至140 頁），均合於刑事訴訟法第206 條第1 項、
第208 條所規定之形式要件，自有證據能力。
㈡被告辯護人固稱告訴人自行送華友公司鑑定之報告係屬傳聞
證據云云，惟該鑑定報告已據鑑定證人即華友公司負責人乙
○○於本院及臺灣高等法院臺中分院審理中結證係由華友公
司人員檢驗後由其判讀無誤後親自簽名等情（見本院卷第73
頁及臺灣高等法院臺中分院卷第106 頁），並經公訴人及被
告辯護人之詰問，應有證據能力。
㈢次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9 條之1 至第159 條之4 之規定，然經當事人於審判程序同
意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當
者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據
時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而
未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事
訴訟法第159 條之5 定有明文。查本案下列採為本判決基礎
之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，因被告及辯護
人未於原審、臺灣高等法院臺中分院及本院言詞辯論終結前
爭執其證據能力或聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情
況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上
開規定，該審判外之言詞或書面陳述均有證據能力，先予敘
明。
二、訊據上訴人即被告甲○○矢口否認有何販賣偽藥及販賣仿冒
商標商品之犯行，並辯稱：伊所販賣之上開「威而鋼」藥品
，均係向德安藥局、久裕企業股份有限公司（以下簡稱久裕
公司）所購買，均屬原廠之藥品，並非仿冒之偽藥云云。經
查：
㈠被告於上開時地販售仿冒之「威而鋼」偽藥之事實，有下列
事證可資證明：
⑴威而鋼膜衣錠藥品，係告訴人美商輝瑞公司所生產之藥品，
且美商輝瑞公司在國內之合法代理販售藥商係臺灣輝瑞公司
，而「PFIZER」、「Pfizer」之商標，已由美商美國輝瑞大
藥廠公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，嗣
移轉登記予美商輝瑞公司，並授權臺灣輝瑞公司使用，其專
用期限至103 年7 月15日止；又「威而鋼」藥品業經臺灣輝
瑞公司向行政院衛生署申請核發藥品許可證等情，有中華民
國商標註冊證影本、藥品許可證影本等在卷可稽。
⑵被告畢業於私立嘉南藥理專科學校（現改制為嘉南藥理科技
大學），具有藥師資格，並為臺中市○○區○○路3 段159
之60號1 樓「典安大藥局」之負責人，係具有藥品專業知識
之人，其於上開時間先販入不詳數量之「威而鋼」藥品，再
將該「威而鋼」藥品1 顆（100mg ）分割為半顆，與黃色藥
錠之健康食品「銀杏」1 顆或加入褐色膠囊之固腎加強配方
1 顆，自行包裝成「威而鋼」調劑包1 包，復由被告利用其
所僱用之不知情之案外人周莒強、張屬薰2 人，將內含有上
開「威而剛」藥品半顆之調劑包，以每包200 元至160 元不
等之價格（購買10包免費贈送1 包）販售等情，業據被告供
承無訛；且被告所僱用之案外人周莒強、張屬薰二人確實先
後於95年12月1 日、96年4 月19日下午2 時27分許，在上開
藥局內，各以每包195 元之價格，販售交付內含「威而鋼」
半顆之調劑包2 包、1 包予告訴人美商輝瑞產品公司所委任
之理律法律事務所之人員一節，亦為被告所不爭執，並有典
安大藥局周莒強名片、典安大藥局張屬薰名片各1 紙、照片
1 張及統一發票共計3 張在卷可稽（見調查卷第23、24頁）
，此部分事實均堪信為真實。而上開二次購買之含「威而鋼
」半顆之調劑包，經送請華友公司以隨機抽樣之方式鑑定結
果，認為「藍色半顆威而剛（檢體）與真品．．．兩者成分
組成有極大的不同，故判定檢體和真品為不同產品」，此有
該公司97年3 月20日檢驗報告二份在卷可稽（見調查卷第27
頁及臺灣高等法院臺中分院卷宗第75頁），並經鑑定證人即
乙○○於臺灣高等法院臺中分院及本院結證該二份鑑定係該
公司人員以紅外線光譜儀檢驗，由其判讀無誤後親自簽名等
情（見臺灣高等法院臺中分院卷第106 頁及本院卷第73頁）
，並經公訴人及被告辯護人之詰問，而鑑定證人乙○○是德
國柏林自由大學藥學博士，在國立陽明大學醫學院任教，在
藥理學科擔任副教授五年，也在衛生署藥物食品檢驗局擔任
第一組與第三組簡任組長約兩年，在美國德州農工大學醫學
院當過研究員等（見臺灣高等法院臺中分院卷第105 、106
頁、本院卷第72頁筆錄），對於藥物鑑定判斷有豐富之學識
經歷，故該鑑定結果應屬可信。
⑶本件告訴人美商輝瑞公司委任代理人報請法務部調查局臺中
市調查站於96年5 月17日上午9 時40分許，持搜索票在被告
經營之上開藥局內，扣得尚未售出、每包各含有「威而剛」
偽藥半顆之調劑包共計121 包（按：其中30包內之「威而鋼
」偽藥各半顆分別經原審及臺灣高等法院臺中分院送鑑用罄
，餘91個「威而鋼」偽藥半顆），有搜索扣押筆錄可稽；又
臺灣高等法院臺中分院審理中經勘驗上開經原審送鑑用餘之
扣案調劑包為112 包（每包各含1 個藍色藥錠半顆，共112
個），有勘驗筆錄可稽（見臺灣高等法院臺中分院卷宗第12
6 頁）；再經臺灣高等法院臺中分院將上開調劑包112 包（
每包各含1 個藍色藥錠半顆，共112 個），送請華友科技顧
問股份有限公司以隨機抽樣之方式鑑定結果，認為「藍色半
顆威而剛（檢體）與真品．．．兩者成分組成有極大的不同
，故判定檢體和真品為不同產品」，此有該公司97年12月12
日華公字第97121201號函暨檢驗報告在卷可稽（見臺灣高等
法院臺中分院卷宗第129 至140 頁），足認扣案之「威而剛
」藥品應非告訴人公司所生產製造者。
⑷被告辯護人雖質疑稱：華友公司以97年12月12日華公字第97
121201號函，所檢送之97D000-000-00 檢驗報告使用11個半
顆藍色藥錠，另97D000-000-00 檢驗報告使用10個半顆藍色
藥錠，而輝瑞公司僅提出「威而鋼」真品4 顆（即8 個半顆
），則華友公司究基於何種基礎為相互比對，已有疑義。又
依華友公司負責人乙○○證稱：之前96D0000-000-00、96D0
000-000-00檢驗報告（即輝瑞公司委任理律法律事務所，分
別於95年12月1 日、96年4 月19日下午2 時27分許，派員前
往典安大藥局所購得藥物與真品之比對檢驗報告），均係以
半顆藍色藥錠與真品相互比對之結果，則97D000-000-00 檢
驗報告使用十一個半顆藍色藥錠，其應有十一個比對結果，
另97D000-000-00 檢驗報告使用十個半顆藍色藥錠，其應有
十個比對結果，乃97D000-000-00 、97D000-000-00 檢驗報
告，竟僅各有一個檢驗報告，且未附有檢驗紀錄流程單，益
見該檢驗結果有疑義云云。惟查，鑑定證人乙○○於本院證
稱：( 檢察官問：你做了這些比對，檢體數量有11個半顆，
為何鑑定報告只有1 份？）因為是相同的東西，每一包比對
出來的結果都一樣，所以我只取一包來做紅外線光譜儀就夠
了，所以只有一個比對的結果，多用的檢體是用去作檢驗類
緣物，因為作檢驗需要的量比較多，類緣物的檢驗結果在函
覆給臺灣高等法院臺中分院的說明二的部分。…（辯護人問
：你剛回答的，做這檢驗到底是一顆還是一毫克？）錠劑都
是一顆，要做紅外線掃圖的話，只要1 至2 毫克，還要加上
一個溴化鉀約100 毫克，作成鹽片，再用紅外線掃圖，就可
以得出紅外線光譜，再判讀兩者的波形是否一致，是用半顆
中的1 、2 毫克就夠了。…（辯護人問：調查卷第27頁與台
中高分院卷，報告上記載送驗的樣品已經消耗完畢，紅外線
光譜儀的檢驗報告只要1 毫克或2 毫克，為何檢驗報告上面
都載已經消耗完畢？）送驗樣品已消耗完畢是制式的記載，
因為驗餘檢體再送還，怕送驗者會誤用，所以原則上記載已
經消耗完。…（檢察官問：公司的分析人員有沒有專業資格
？）經過認證的實驗室分析人員都要作職前訓練，每年要經
過評鑑，也要考盲樣。（檢察官問剛才鑑定報告的鑑定內容
，請你說明？）我是依據實驗室紅外線光譜圖譜去判斷檢體
與真品的差異，從圖譜的波形可以看出檢體與真品的波形不
吻合，所以兩者不相同，在波數1000到1250之間有極大的差
異，所以判斷兩者不同等語（見本院卷第71頁至82頁）。故
並無辯護人所稱之有十或十一個比對結果云云。
⑸又上開扣案藥品經原審法院送請行政院衛生署藥物食品檢驗
局以隨機抽樣其中3 包之方式加以鑑驗，結果為每半顆之偽
藥均驗出含有「Sildenafil」西藥成分，並經行政院衛生署
查復係屬行政院衛生署列管之藥品等情，有該局96年10月8
日藥檢壹字第0960018553號函檢附之檢驗報告書1 份、行政
院衛生署96年11月12日衛署藥字第0960046443號函1 紙附卷
可稽（見原審卷宗第29頁至第32頁），可知該藥品係藥事法
第20條第1 款所規定「未經核准，擅自製造」之偽藥；另原
審96年12月19日審理中經抽樣上開扣案調劑包中之2 包，並
各取出內含之半顆「威而鋼」藥錠，與告訴代理人劉騰遠律
師所提出真品即原廠「威而鋼」1 顆（100mg ），當庭以目
視之方法勘驗比對結果，原廠「威而鋼」藥品表面之其中一
面，與扣案之上開「威而鋼」藥品表面之其中一面，均打印
刻有「Pfizer」字樣；但原廠「威而鋼」藥品之打印英文字
母字體刻痕較「淺」，扣案之上開「威而鋼」藥品之打印英
文字母字體刻痕較「深」，有原審審判筆錄可稽（見原審卷
第41頁、第42頁）。本院審理中復當庭勘驗扣案的「威而鋼
」調劑包（編號97D0000-000 ），當庭開拆並隨機取出其中
一包當中的半顆「威而鋼」與當庭開拆被告提出的2 片（其
中1 片4 顆包裝，另外1 片只剩3 顆）「威而鋼」真品其中
的1 顆（取自4 顆包裝中的1 顆）作比對，比對兩者刻痕的
差異，其中從扣案「威而鋼」調劑包取出的「威而鋼」藥品
上的VGR 三個字跡的刻痕以肉眼觀之，明顯比被告提出的「
威而鋼」真品的VGR 三個字跡的刻痕為深，也就是被告所提
出的真品「威而鋼」的VGR 三個字跡刻痕明顯較淺，所以真
品是比較淺的，扣案的「威而鋼」藥品字跡的刻痕較深，另
外從扣案調劑包取出的「威而鋼」藥品背面有zer 三個字跡
（按因僅有半顆所以只有zer 三字）的刻痕以肉眼觀之，也
是明顯比被告提出的「威而鋼」真品的zer 三個字跡的刻痕
為深；另勘驗上述扣案的「威而鋼」調劑包（編號97D0000-
000 ），當庭開拆並取出其中一包當中的半顆「威而鋼」與
當庭開拆被告提出的2 片（其中1 片4 顆包裝，另外1 片只
剩3 顆）「威而鋼」真品其中的1 顆（取自只剩3 顆包裝中
的1 顆）作比對，比對兩者字跡刻痕的差異，其中從扣案「
威而鋼」調劑包取出的「威而鋼」藥品上的VGR 三個字跡的
刻痕以肉眼觀之，明顯比被告提出的「威而鋼」真品的VGR
三個字跡的刻痕為深，也就是被告所提出的真品「威而鋼」
的VGR 三個字跡刻痕明顯較淺，所以真品是比較淺的，扣案
調劑包的「威而鋼」藥品字跡的刻痕較深，另外從扣案「威
而鋼」調劑包取出的「威而鋼」藥品背面有zer 三個字跡的
刻痕以肉眼觀之，也是明顯比被告提出的「威而鋼」真品的
zer 三個字跡的刻痕為深；再勘驗扣案告訴人在原審法院所
提供的真品「威而鋼」（包裝盒上製造日期：2006年8 月，
到期日：2011年8 月，批號：000000000 ，鋁箔片上打印有
批號：000000000 ，到期日：2011年8 月），有2 顆，其中
1 顆已經切開了，另外一顆還沒有開拆，當庭開拆尚未開拆
之一顆「威而鋼」藥品，與被告所提出的真品「威而鋼」鋁
箔片的1 顆（取自只剩3 顆包裝中的1 顆，鋁箔片上打印有
批號為000000000 ，到期日為2012年5 月）作比對，比對兩
者刻痕的差異，其中從告訴人所提供的真品「威而鋼」藥品
上的Pfizer六個字跡的刻痕以肉眼觀之，與被告提出的「威
而鋼」真品的Pfizer六個字跡的刻痕相較並無明顯不同，上
開兩藥品的背面VGR100字跡刻痕，以肉眼觀之，也無明顯不
同（見本院卷第57頁至59頁）。足見扣案調劑包的「威而鋼
」藥品字跡的刻痕，明顯較真品「威而鋼」藥品為深；且告
訴人在原審法院所提供的真品「威而鋼」（包裝盒上製造
日期：2006年8 月，到期日：2011年8 月），與被告提出之
真品「威而鋼」鋁箔片的1 顆（取自只剩3 顆包裝中的1顆
，鋁箔片上打印有批號為000000000 ，到期日為2012年5 月
），二者字跡的刻痕相較並無明顯不同，故被告及辯護人辯
稱係因不同批製造或打印模具因使用期間經過之自然磨損或
填塞，致扣案調劑包的「威而鋼」藥品字跡的刻痕與真品「
威而鋼」不一致云云，尚無可採。足認上開扣案之「威而剛
」係屬仿冒告訴人公司享有「Pfizer」商標專用權之偽藥。
⑹至被告及選任辯護人請求將扣案之「威而剛」藥錠再予送請
行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑驗其主成分、賦形劑、化學
式、結構式、分子量是否與巿售之「威而剛」相同一節，惟
本件業經原審送請行政院衛生署藥物食品檢驗局鑑驗、告訴
人及臺灣高等法院臺中分院分別送請華友公司鑑驗明確，已
見前述；而真品「威而鋼」製成之主成分為「Sildenafil」
，係為公開之成分，故告訴人為防他人仿製，乃於賦形劑中
加入不公開不易為他人知悉之某比例之各種成分，因此欲判
斷是否為偽藥，只須鑑定與真品「威而鋼」賦形劑之成分比
例是否相同即可，而經華友公司人員以紅外線光譜儀鑑定結
果，認扣案調劑包的「威而鋼」藥品與真品「威而鋼」藥品
兩者成分組成有極大的不同，業經鑑定證人乙○○於本院證
述綦詳；且行政院衛生署藥物食品檢驗局受理之業務，僅執
行藥品主成分之檢驗，並無進行藥品各項成分及賦形劑比例
之鑑驗，亦有告訴人陳報行政院衛生署藥物食品檢驗局函文
1 件在卷可稽（見臺灣高等法院臺中分院卷宗第43頁），故
被告及選任辯護人此部分聲請，自無調查之必要；又本院業
依被告提出之真品「威爾鋼」藥品與扣案藥品進行勘驗比對
，已如前述。被告於98年8 月6 日另提出其他「威爾鋼」藥
品聲請勘驗刻印打字可能因打印造成字體深淺不一部分，亦
無再行勘驗調查之必要，均併予敘明。
㈡被告雖辯稱伊所販賣之上開「威而鋼」藥品，均係向德安藥
局、久裕公司所購買之真品云云，並提出久裕公司出貨單、
送貨單為證（見原審卷第19頁至第21頁），且證人即德安藥
局之負責人蕭福村於原審審理時亦具結證稱：伊係向美商輝
瑞大藥廠之代理商久裕公司購買原廠「威而鋼」，伊有於95
年10月20日、96年2 月12日、96年3 月8 日，先後3 次，以
每顆（100mg ）約300 元代價原價轉售予被告，伊轉售予被
告之「威而鋼」藥品均屬原廠之真品，絕非偽藥等語（見原
審卷第49頁至第54頁），復提德安藥局出送貨單、出貨單為
證（見原審卷第62頁至第64頁）。惟被告所販賣之「威而鋼
」藥品來源如何一節，業據被告於96年5 月17日調查站詢問
時供稱「該散裝銷售威而鋼藥品的來源除了部分是從『永珍
藥品』所購買，大部分則是『典安藥局』與．．．『德安藥
局』合購，後來則全部自行向久裕公司購買」等語（見調查
站卷宗第36至37頁）；並於原審96年9 月6 日準備程序中供
稱「我向久裕公司購買，有很多單據。久裕公司就是輝瑞公
司的臺灣代理商，我去電給久裕，他們就會出貨．．．有時
候如果沒有貨，就會跟中盤商調一些，中盤很少，貨接不上
時，才會調一、二盒，中盤商是商永珍，它以前是藥房，商
永珍可以找得到人」等語（見原審卷第15頁），可知被告販
賣之「威而鋼」藥品來源，並非僅僅購自德安藥局、久裕公
司，且徵諸被告始終未陳報其所稱「永珍藥品」、「商豐志
」之相關商號負責人或地址以供查核一節，足認扣案之「威
而剛」偽藥來源不明，應係被告於調查站查扣前之某時某地
，向真實姓名年籍不詳之成年人所販入。則證人即德安藥局
之負責人蕭福村上揭陳述及相關之久裕公司、德安藥局出貨
單及送貨單，僅能證明久裕公司、德安藥局曾販賣原廠「威
而鋼」予被告，尚無從證明被告所販賣之「威而鋼」藥品均
屬原廠真品，自不能採為有利於被告之認定。至被告於原審
96年12月19日審理中改稱「雖然我只提出九十六年五、六、
七月的送貨單，在此之前我都是向中盤商進貨，我們是與同
行即德安藥局一起購買的，就是蕭福村，他住台中市○○區
○○路11 5-6號，永珍藥品、商豐志後來查證本案扣案藥品
沒有跟他買，這二家是之前有藥品買賣，與本案無關」云云
（見原審卷第43頁），惟核諸被告於96年5 月17日調查站詢
問時已供述「該散裝銷售威而鋼藥品的來源．．部分是從『
永珍藥品』所購買」，迄原審96年9 月6 日準備程序中仍為
相同之供述，則兩者供述時間相距3 個月餘，該期間被告歷
經偵查被起訴之過程，豈可能對自己有利之至關重要證據未
加查證，即任意於原審96年9 月6 日準備程序中仍為相同之
供述？被告所辯伊販賣之上開「威而鋼」藥品，均係向德安
藥局、久裕公司所購買云云，自難採信。
㈢再依巿面上一般交易情形，坊間因「威而鋼」原廠藥品極為
昂貴（每顆零售價格約為350 元），一般民眾對此藥品之需
求量亦多，進而使坊間常見仿冒上開商標之「威而鋼」偽藥
，故製造該藥品之輝瑞大藥廠股份有限公司乃一再對各零售
藥局，廣發威而鋼原廠包裝敬告啟事、醫藥新聞（見調查站
卷第29頁至第34頁），提醒各藥局不得販售仿冒上開商標之
偽藥，此依證人蕭福村於原審審理時具結證稱：伊自己經營
之德安藥局所零售之「威而鋼」藥品，每顆（100mg ）為35
0 元，每盒為4 顆，共計1400元，如零售1 顆時，伊均會保
留原廠之包裝盒，供客人查看之用，伊未曾販售半顆，亦未
有客人要求購買半顆等語（見原審卷第53頁、第54頁），可
知一般藥局販售「威而鋼」藥品時，會保留原廠之包裝盒以
供客人查看；況將「威而鋼」藥錠全數自原廠包裝取出再將
每顆分割為2 個半顆之行為，已破壞原來包裝及威而鋼藥錠
之外觀，消費者更不易辨識其真偽，自增加無法順利售出之
風險，且無法退回或轉售其他藥局，亦容易發生虧損；而被
告經營上開藥局，對此自無不知之理，豈可能輕易將高價且
偽品猖獗之「威而鋼」藥錠每顆一分為二，使之數量高達12
1 個半顆？況被告於原審辯稱：伊係以每盒4 顆「威而鋼」
藥品約1200元（每顆約300 元）之代價，販入該藥品，伊再
將之自行切割為半顆，與每顆成本約1 元之健康食品「銀杏
」1 顆，包裝為本案扣案之「威而鋼」藥品調劑包1 包；之
後以每包200 元至160 元不等之代價（購買10包免費贈送1
包）出售，但藥品之外包裝盒並未留存供客人查看云云（見
原審卷第42頁、第43頁），則依被告所述上揭價額加以計算
，被告販賣每半顆「威而鋼」藥品只有49元至9 元不等利潤
（即以每包調劑包約200 元至160 元不等之售價，扣除每半
顆「威而鋼」藥品販入價約150 元、「銀杏」1 顆約1 元之
成本價），販售「威而鋼」之獲利數額甚微，被告經營藥局
係為營利謀生，而上開調劑包之調配及包裝方式均非難事，
有消費者登門消費時再行包裝更非難事，惟扣案之調劑包中
有121 個半顆「威而鋼」，其成本已高達1 萬8 千元以上（
即121 個÷2 ×300 元），實難信被告在未保留「威而鋼」
外包裝盒供客人查看之情形下，甘冒無法售出該121 個半顆
「威而鋼」、損失1 萬8 千元之風險，即事先任意將「威而
鋼」加以分割、包裝，被告所辯與常情有違，難以採信。
㈣綜上所述，被告身為藥師，對藥品具有專業知識，應無不知
其販入之上揭「威而鋼」藥錠係仿冒商標之偽藥之理，且偽
藥與販賣仿冒商標商品之罪責不輕，若非確實有利可圖，被
告亦不致甘冒販賣偽藥罪與販賣仿冒商標商品罪責，足認被
告主觀上具有營利之意圖。本件事證明確，被告犯行堪予認
定。
三、按販賣偽藥罪，並不以販入之後，復行賣出為構成要件，但
須以營利為目的，將偽藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即
經完成，均不得視為未遂（最高法院71年度台上字第6357號
判決意旨參照）。又按「販賣毒品罪，雖不以販入之後復行
賣出為要件，祇要以販賣營利為目的，將毒品販入或賣出，
有一於此，其犯罪即為完成。但在販入後復賣出之場合，其
第二次以後之賣出行為，倘係購買者為協助警察辦案佯稱購
買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意
，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣
，則該次行為，僅能論以販賣未遂；意圖營利而販入第二級
毒品，雖未及賣出，仍依販賣既遂罪論處。但如意圖營利而
販入第二級毒品後，第一次販賣與他人之行為，此乃接續原
先販入之犯意而為，不論其行為屬既遂或未遂，應認基於單
一犯意之接續行為。其第一次之販入及賣出行為既已完成，
第二次以後之賣出行為，應以其是否完成賣出行為，作為判
斷既遂或未遂之準據。不能認行為人既以營利之意圖而販入
毒品後，其嗣後之任一次賣出行為，不論其是否既遂或未遂
，均接續原先販入之犯意，論以販賣既遂罪。」（最高法院
90 年 度台上字第7030號、第7046號判決意旨參照）。查被
告於向不詳之人販入仿冒商標之偽藥「威而鋼」時，其主觀
上係欲販售他人牟利，自具有營利之意圖，而告訴人美商輝
瑞公司委任理律法律事務所派員於95年12月1 日、96年4 月
19日至「典安大藥局」向被告僱用之不知情之周莒強、張屬
薰購買二次，係為取得犯罪證據之目的而佯裝購買，主觀上
並無買受之真意，不能完成交易，惟被告第一次即95年12月
1 日販賣仿冒商標之偽藥「威而鋼」之行為，乃接續原先販
入之犯意而為，為基於單一犯意之接續行為，自應論以藥事
法第83條第1 項明知為偽藥而販賣及商標法第82條明知為仿
冒商標商品而販賣罪，該二罪名為其一行為所犯，為想像競
合犯，應依刑法第55條前段規定，從一較重之販賣偽藥罪處
斷；另被告第二次即96年4 月19日販賣偽藥「威而鋼」之行
為，因前往購買者係為取得犯罪證據主觀上並無買受之真意
，不能完成交易，核被告所為自僅應論以藥事法第83條第4
項、第1 項明知為偽藥而販賣未遂罪（商標法第82條販賣仿
冒商標商品罪無處罰未遂犯規定）。被告利用不知情之案外
人周莒強、張屬薰，為其販售上開仿冒商標之「威而鋼」偽
藥，為間接正犯。
四、刑法於94年2 月2 日修正公布，於95年7 月1 日施行時，已
刪除第56條連續犯之規定，將在刑法上本應各自獨立評價之
數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。故在刑法修
正施行後，有多次觸犯犯罪構成要件相同之犯行，原則均應
一罪一罰（最高法院96年度第9 次刑事庭會議決議參照）。
而刑法上所謂集合犯是指立法者所制定之犯罪構成要件中，
本就預定有數個同種類之行為將反覆實行之犯罪而言，是將
各自實現犯罪構成要件之多數行為，解釋為集合犯，而論以
一罪。而販賣偽藥之行為，在本質上未必具有反覆、延續實
行之特徵，依藥事法第83條第1 項販賣偽藥之犯罪構成要件
文義觀之，實無從認定立法者本即預定各該犯罪之本質，必
有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行。故在刑法修正施
行後，不具一次決意而有多數販賣偽藥之行為，應按其行為
次數，一罪一罰，是被告所犯上開二次販賣偽藥之行為，犯
意各別，行為可分割，應予分論併罰。又被告所犯第二次販
賣偽藥之行為，雖已著手犯罪行為之實施，然因買受人並無
買受之真意，其犯罪尚屬未遂，應依刑法第25條第2 項規定
，按既遂犯之刑度減輕之。
五、原審以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查
：被告所犯上開二次販賣偽藥行為應分論併罰，原審認係構
成集合犯一罪，尚有未洽；又本案查扣之「威而剛」偽藥半
顆之調劑包共計121 包，其中9 包內之「威而鋼」偽藥各半
顆經原審送鑑用罄，餘112 個「威而鋼」偽藥半顆，此經臺
灣高等法院臺中分院審理中勘驗明確，有勘驗筆錄可稽（見
臺灣高等法院臺中分院卷宗第126 頁），原審未予詳查，遽
認送鑑用餘之「威而剛」偽藥半顆有118 個，乃就不存在之
「威而剛」偽藥半顆6 個仍為沒收之諭知，亦有未洽。被告
提起上訴仍矢口否認犯行，指摘原判決不當，固無理由，惟
原審判決既有上開可議之處，應由本院予以撤銷改判。爰審
酌被告為圖私利，不顧販售偽藥將可能嚴重危害社會大眾身
體健康，造成之風險難以想像，且告訴人係經過相當時間並
投入大量資金於商品之行銷及品質之改良，始得使該商標具
有代表一定品質之效，任意販賣上開偽藥之仿冒商標商品，
侵害告訴人權益，枉顧告訴人之商標具有辨識商品來源之功
用，因而損害商標專用權人之潛在市場利益，有礙公平交易
秩序，更損及我國之國際形象，以及被告之素行、犯後態度
等一切情狀，各量處如主文所示之刑，以資懲儆。又中華民 國九十六年罪犯減刑條例，於96年7 月4 日經總統令公布， 於96年7 月16日施行，被告犯罪之時間，係在96年4 月24日 以前，且所犯之罪符合該條例所規定得予減刑之情形，應依
該條例第2 條第1 項第3 款、第7 條規定，各減其宣告刑期 2 分之1 ，並定其應執行刑。扣案經送鑑用餘之仿冒商標之 偽藥「威而剛」半顆共計91個，為被告先後供販賣使用之物 ，應依商標法第83條規定予以宣告沒收。至送驗用磬之偽藥 「威而鋼」半顆30個，因已不存在，自無庸為沒收之諭知， 附此敘明。
六、公訴意旨另以：被告除上開論罪科刑部分之犯行外，尚另有 販賣仿冒商標之偽藥「威而剛」予不特定人之行為，此部分 亦涉有藥事法第83條第1 項明知為偽藥而販賣及商標法第82 條販賣仿冒商標商品罪嫌。惟按犯罪事實應依證據認定之， 無證據不得認定犯罪事實；被告之自白不得作為有罪判決之 唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察是否與事實相符 ；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法 第154 條第2 項、第156 條第2 項、第301 條第1 項分別定 有明文。另按認定犯罪事實應憑積極證據，倘積極證據不足 以為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更 不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816 號著有判例 ，所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院 76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤 證據資料，在客觀上已達於通常一般之人均不致於有所懷疑 ，而得確信被告確曾犯罪之程度；若未達到此一程度，而有 合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之確信。本件被告雖 於調查站詢問中稱偽藥「威而剛」調劑包每月銷售量約50包 ，惟除上開論罪科刑部分之告訴人美商輝瑞公司委任理律法 律事務所派員購買二次外，並查無何證據（如證人指證或帳 冊登記資料等）足以證明被告尚有將偽藥「威而剛」調劑包 販售予其他人，自不能僅憑被告於調查站詢問時之自白，而 認定其有將仿冒商標之偽藥「威而剛」調劑包販售予其他人 ，故尚不足以證明被告此部分確有公訴人所指之犯行，揆諸 首揭法條及判例意旨，本應為無罪之諭知，惟公訴意旨認此 部分事實與前揭論罪科刑部分具有想像競合犯之裁判上一罪 關係，爰不另為無罪之論知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，藥事法第83條第1 項、第4 項、商標法第82條、第83條，刑法第11條前段、第25條第2 項、第55條前段、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第10條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官呂文忠到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日 智慧財產法院第二庭
審判長法 官 陳國成
法 官 蔡惠如
法 官 陳忠行
以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
中 華 民 國 98 年 8 月 27 日 書記官 陳士軒
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1 項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1 項之未遂犯罰之。
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