臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第七一О號
上訴人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
上訴人
即被告 乙○○
選 任
辯護人 戴國石律師
蔡吉記
右上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣高雄地方法院九十年度訴字第二六五九號
中華民國九十一年四月四日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署九十年
度偵字第一二八二九號、一四二九五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於殺人未遂，未經許可寄藏手槍部分及定執行刑撤銷。乙○○殺人未遂，處有期徒刑陸年肆月，褫奪公權陸年，扣案奧地利ＧＬＯＣＫ廠制式口徑為九ＭＭ半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣參個）壹支沒收。又未經許可，寄藏手槍，處有期徒刑陸年，併科罰金新台幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權陸年。扣案之美國仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠零點三五七吋制式轉輪手槍（槍枝管制編號0000000000號）壹支、奧地利ＧＬＯＣＫ廠製制式口徑九ＭＭ半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣參個）壹支、制式口徑零點三八吋轉輪手槍子彈壹拾肆顆、制式口徑九ＭＭ子彈陸拾肆顆均沒收。應執行有期徒刑拾貳年，併科罰金新臺幣伍拾萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與陸個月之日數比例折算，褫奪公權陸年，扣案之美國仿ＳＭＩＴＨ＆ＷＥＳＳＯＮ廠零點三五七吋制式轉輪手槍（槍枝管制編號0000000000號）壹支、奧地利ＧＬＯＣＫ廠制式九ＭＭ半自動手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣參個）壹支、制式口徑零點三八吋轉輪手槍子彈壹拾肆顆、制式口徑九ＭＭ子彈陸拾肆顆均沒收。其他上訴駁回。
事 實
一、乙○○前曾有殺人未遂、公共危險、殺人等刑事前案紀錄，於民國（下同）九十 年一、二月間之某日，在其位在屏東縣屏東市○○路五四二巷五號住處，未經許 可，受黃子宜（已於九十年三、四月間自殺死亡）之託，代為收受保管美國仿SM ITH &WESSON廠零點三五七吋制式轉輪手槍（ 槍枝管制編號000000000 0號）、奧地利GLOCK 廠製制式口徑九ＭＭ半自動手槍（槍枝管制編號0000 0000號，含彈匣三個）各一支、制式口徑零點三八吋轉輪手槍子彈一十六顆 及制式口徑九ＭＭ子彈七十二顆（包括後述向甲○○、丙○○二人擊發之子彈二 顆），並將該等槍彈先後藏放在其弟陳榮宏所有牌照號碼ＶＯ—六八二三號自用 小客車右前車門底下之密層夾縫中及其位在高雄市○○區○○路七五號四樓之一 居住處所之床頭櫃內。
二、乙○○又於九十年六月七日凌晨零時十分許，搭乘其女友劉雅淑所駕駛之前開陳 榮宏所有牌照號碼ＶＯ—六八二三號自用小客車（乙○○乘坐在駕駛座旁之右前 座），沿高雄市○○○路由西往東方向行駛，因行車速度較慢，適有甲○○飲用
酒類後頭昏而駕駛牌照號碼ＷＪ—二三○三號自用小客貨車（下稱「廂型車」） ，亦沿該路同方向行駛在後，其上附載丙○○，二車前後駛至五福四路與大勇路 之交岔路口前，甲○○欲超越前行之劉雅淑所駕駛自用小客車未果，即按鳴喇叭 、閃大燈，於五福四路及七賢三路口紅燈停車時，甲○○即拿其車上之鐵鎚作勢 砸車，劉雅淑見狀隨即駕駛自用小客車左轉彎進入七賢三路往南（即高雄港務局 方向）行駛，甲○○因酒後一時氣憤，亦自後緊緊追躡，並在高雄市○○○路八 十八號前方之北向車道上，將劉雅淑所駕駛之自用小客車逼至北向慢車道停止， 詎料，乙○○彼時竟心生不滿，復基於殺人犯意，開啟自用小客車之右前車門， 並自右前車門底下之密層挖洞夾縫中，取出前揭藏放之奧地利GLOCK 廠製制式口 徑九ＭＭ半自動手槍，手持該制式手槍朝手持鐵鎚正欲下車理論之甲○○及坐在 廂型車右前座之丙○○射擊一槍連發二顆子彈，致甲○○因此受有右前臂貫穿傷 併右尺骨開放性骨折之傷害，丙○○則受有左前臂穿刺傷、臂叢神經受損、左胸 壁開放性傷口及肋間神經受損等傷害，警方人員在案發地點七賢三路五七之一號 及四七號前方慢車道上分別發現彈殼二枚。甲○○迅將廂型車向右迴車沿七賢三 路往北方向駛離，於同日凌晨零時十五分至二十分許，駛至高雄市鹽埕區○○○ 路一六○號上勇釣蝦場求援，經友人陳恩明將二人送往邱綜合醫院急診，而倖免 於難。
三、乙○○於案發後，即與劉雅淑將自用小客車開回乙○○屏東縣屏東市○○路五四 二巷五號住處，乙○○旋於當日即九十年六月七日持偽造之郭世宗護照（偽造文 書部分業經原審判刑確定）自高雄市小港國際機場出境逃亡澳門地區再轉往中國 大陸，復於九十年六月二十四日入境歸國，經警方人員於九十年七月五日凌晨零 時三十分許，循線在高雄市○○區○○路七五號前，持票搜索牌照號碼ＶＯ—六 八二三號自用小客車，並經乙○○、劉雅淑二人之同意，搜索乙○○、劉雅淑高 雄市○○區○○路七五號四樓之一住處，扣得乙○○所寄藏之美國仿SMITH & WE SSON廠零點三五七吋制式轉輪手槍（槍枝管制編號0000000000號）、 奧地利GLOCK 廠製制式口徑九ＭＭ半自動手槍（槍枝管制編號00000000 00號，含彈匣三個）各一支、制式口徑零點三八吋轉輪手槍子彈一十六顆（另 有六顆玩具槍金屬空彈殼）、制式口徑九ＭＭ子彈七十顆、玩具金屬彈匣一個。四、案經甲○○、丙○○二人訴由內政部警政署保安警察第三總隊第三大隊報請臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分
一、被告寄藏手槍（含彈匣）子彈部分
㈠訊據上訴人即被告乙○○對於右開為黃子宜代為保管寄藏之如事實欄所示手槍（ 含彈匣）、子彈等物，並將之分別藏放在其弟陳榮宏所有牌照號碼ＶＯ—六八二 三號自用小客車右前車門底下之密層夾縫中及其位在高雄市○○區○○路七五號 四樓之一居住處所之床頭櫃內之事實，已坦承不諱，核與證人劉雅淑證述情節大 致相符，並有原審九十年度聲搜字第一號搜索票、搜索扣押筆錄、搜索過程照片 四幀、案外人陳榮宏所有牌照號碼ＶＯ—六八二三號自用小客車車籍作業系統— 查詢認可資料及如事實欄所示扣案手槍（含彈匣）、子彈等物足資佐證。
㈡如事實欄所示扣案手槍（含彈匣）、子彈等物，經送內政部警政署刑事警察局以 性能檢驗法、試射法、顯微鏡比對法、電解法等鑑驗方法鑑驗結果，認分別為具 有殺傷力之美國仿SMITH&WESSON廠０‧三五七吋制式轉輪手槍（槍枝管制號碼0 000000000號）、奧地利CLOCK 廠制式口徑九ＭＭ半自動手槍（槍枝管 制編號0000000000號，含彈匣三個）各一支、制式口徑零點三八吋轉 輪手槍子彈十六顆（鑑驗試射二顆）及制式口徑九ＭＭ子彈七十顆（鑑驗試射六 顆），此有該局九十年七月十八日刑鑑字第一二八○七二號鑑驗通知書乙紙在卷 可稽。另被告持奧地利GLOCK 廠製制式口徑九ＭＭ半自動手槍朝告訴人甲○○、 丙○○二人擊發之二發子彈，擊發後之彈頭一顆、彈殼二顆之紋痕特徵相吻合， 均係由奧地利GLOCK 廠製制式口徑九ＭＭ半自動手槍（槍枝管制編號00000 00000號）所擊發等情，亦據內政部警政署刑事警察局九十年八月一日九十 年刑鑑字第一六七二六五號函載明附卷足憑（見偵查卷第四七頁），另有高雄市 政府警察局鹽埕分局（○六○七）槍擊案現場彈殼位置照片六幀槍擊現場草圖三 紙在卷可資佐證。
㈢被告於檢察官偵查時雖供稱黃子宜係於八十九年一、二月間，在伊屏東市住處， 將前揭手槍、子彈交伊保管等語（見偵查卷第四十九頁），惟嗣後於原審及本院 審理時則均一致供稱黃子宜係在九十年一、二月間將該等手槍子彈交伊保管云云 （見原審卷第三三頁及本院九十一年六月二十四日、七月二十六日、八月六日筆 錄）。按黃子宜係於九十年三、四月間自殺死亡，其於自殺前不久將槍枝子彈交 與被告保管，衡情應較有可能，且寄藏時間早晚均無解於被告寄藏槍彈之犯行， 自應以被告多次相同之供述為可信，本院認被告係於九十年一、二月間某日，受 黃子宜之託，為之保管寄槍前揭槍枝、子彈是被告此部分罪證已甚明確，犯行堪 予認定。
二、被告殺人未遂部分
㈠訊據上訴人即被告乙○○固不否認有於右揭時地持黃子宜委託寄藏之奧地利 GLOCK 制式手槍朝甲○○，丙○○射擊一槍連發二顆子彈，致使甲○○、丙○○ 受有前揭傷害之情事，惟矢口否認認有殺人之犯意，辯稱伊係不滿甲○○要超車 而不斷按喇叭，且在大勇路口即亮出鐵鎚，繼又緊追不捨，伊出於正當防衛，乃 警告性的對其手部開一槍，另一顆子彈是走火的，因伊手槍係連發式的，伊如欲 置他們於死地，儘可使用威力較強之三五七手槍云云。 ㈡經查本案委係因超車糾紛，而致被告乙○○持槍對被害人甲○○、丙○○射擊， 使甲○○、丙○○受有如前揭之傷之事實，迭據甲○○、丙○○於警偵訊及原審 審理時陳述綦詳（見警卷第十九、二一、二五、二七、三０頁、偵查卷第六四、 六五頁及原審卷第三四、三五頁），核與證人即被告女友劉雅淑證述情節相符（ 見警卷第一０頁、偵查卷第六四、六五頁及原審卷第三三、三四頁）；並有牌照 號碼ＶＯ─六八二三號自用小客車右前車門前照片二幀、告訴人甲○○所駕駛牌 照號碼ＷＪ—二三○三號廂型車車內草圖一張、槍擊現場草圖二張、被告射傷告 訴人甲○○、丙○○二人之二顆彈殼位置照片暨槍擊現場照片六幀、告訴人駕駛 廂型車外觀暨內部照片（含駕駛座右側手煞車處置物盒上方，即放置有長形鐵鎚 一支之照片）七幀及前揭內政部警政署刑事警察局九十年八月一日九十年刑鑑字
第一六七二六五號函載明附卷足憑。告訴人甲○○、丙○○二人因被告持槍射擊 而受有如事實欄所示等傷害，有邱綜合醫院出具之診斷證明書二紙在卷足資佐證 。
㈢再查被告乙○○係對廂型車內之甲○○等人射擊一槍而連發二顆子彈之情，業據 被告供明在卷，即甲○○於檢察官偵查中亦供稱伊聽到的是一聲槍聲，但刑事組 表示有撿到二顆彈殼等語（見偵查卷第六四頁），是被告前開供詞，應堪信為真 實，而向被害人甲○○超車未果後，曾憤而亮出鐵鎚一支，此除據被告乙○○陳 明外，並證人劉雅淑證述屬實，雖甲○○、丙○○始終未提及甲○○當時有持鐵 鎚一把之情事，然案發後，警員在甲○○之廂型車內確有查獲鐵鎚一把，亦經證 人即警員黃坤隆、鄭喜福於檢察官偵查時證述明確，即被害人甲○○亦不否認該 支鐵鎚係其所有放於車上（均見偵查卷第七五頁）是被告所陳甲○○曾亮出鐵鎚 云云，應堪採信。
㈣被告雖以當時甲○○因持鐵鎚欲加毆擊，伊基於正當防衛，始舉槍反擊，僅係欲 教訓而已，並無殺人之犯意云云置辯，然查被告於警訊時係供稱當時甲○○持鐵 鎚作勢砸車等語，並未供稱甲○○係欲以鐵鎚打人，有筆錄在卷可按（見警卷第 三頁），其於本院審理時且稱從五福路、大勇路口甲○○亮出鐵鎚後，至追隨伊 車到七賢三路伊開槍處，距離約有一公里等語（見本院九十一年八月六日筆錄） ，當時甲○○既僅作勢砸車，被告為免被害，只須着由劉雅淑加速開車離去即可 ，且果係警告教訓性質，只要對空鳴槍或亮出手槍即已足鎮壓對方，乃其竟持槍 對甲○○等人射擊，焉能謂係正當防衛。又該奧地利制式GLOCK 半自動手槍與仿 美國史密斯威爾斯廠０‧三五七手槍，因均具殺傷力，業據警政署刑事警察局鑑 驗明確，業如前述，且以槍近距離對人射擊，足致人死亡，應為被告所認識，被 告竟對甲○○、丙○○之為之，謂無殺人之犯意，孰能置信。 ㈤綜上所述，被告殺人罪證已甚明確，所辯係基於正當防衛及無殺人之犯意云云， 要係諉責避重就輕之詞，不足採信，被告此部分犯行，亦堪認定。三、論罪科刑部分
㈠按扣案之具有殺傷力之美國仿SMITH & WESSON廠零點三五七吋制式轉輪手槍（槍 枝管制編號0000000000號）、奧地利GLOCK 廠製制式口徑九ＭＭ半自 動手槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣三個）各一支、制式口 徑零點三八吋轉輪手槍子彈十六顆及制式口徑九ＭＭ子彈七十顆（含已擊發二顆 子彈），分別屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款、第七條第一項之 手槍及同條例第四條第一項第二款、第十二條之子彈，而被告受案外人黃子宜之 託代為保管，核渠此部分所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未 經許可寄藏手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可寄藏子彈罪。再者，寄藏 係受人委託代為保管，其寄藏本身所為之持有，乃寄藏之當然結果，法律上已就 寄藏行為為包括性之評價，持有部分不另論罪（最高法院七十四年臺上字第三四 ○○號判例參照）。是公訴意旨認被告應論以槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四 項未經許可持有手槍罪及同條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪，容有未 洽，惟起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條，併予敘明。又被告以一 行為，同時寄藏手槍二支、子彈八十八顆之行為，觸犯未經許可寄藏手槍罪及未
經許可寄藏子彈罪二罪名，為想像競合犯，依刑法第五十五條之規定，應從一重 之未經許可寄藏手槍罪處斷。另犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、 彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；及犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供 述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲，或因而防止重大危害治安事 件之發生者，減輕或免除其刑，槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項、第四項 固分別定有明文；惟查被告係因殺人未遂案件經告訴人訴由警方人員而持票搜索 被告之居住處後，始發現扣案槍、彈等情，已如前述，即與自首之規定未合；再 被告雖於偵審中自白，然就槍、彈之來源前後供述不一，並未因而查獲或防止重 大危害治安事件發生等情形，自無適用上開法條減輕或免除其刑之餘地。又無故 持有寄藏槍砲或彈藥，均屬繼續犯，為實質上一罪，其前後之持有、寄藏行為， 不容予以割裂而論為數罪。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始持有、 寄藏之原因為斷，如早已非法持有、寄藏槍、彈，後另起意犯罪；或意圖犯甲罪 而持有槍、彈，卻持以犯乙罪，均應以數罪併罰論處。查被告受黃子宜所託而藏 放前揭槍、彈之初，實無預見渠將來持前揭槍、彈射殺告訴人二人之可能，故被 告基於殺人犯意，雖持前揭制式手槍、子彈射傷告訴人二人，分別使告訴人二人 因而受有如事實欄所示等傷害，幸及時就醫而倖免於難，核被告所為，除違反槍 砲彈藥刀械管制條例第七條第四項之未經許可寄藏手槍罪及同條例第十二條第四 項之未經許可寄藏子彈罪，悉如前述外，尚係犯刑法第二百七十一條第二項、第 一項之殺人未遂罪，被告以一開槍殺人行為，致使告訴人二人受傷，係想像競合 ，應依刑法第五十五條以一罪論處被告雖已著手持制式手槍、子彈殺人行為之實 施，惟幸未生告訴人二人死亡之結果，其殺人之犯行尚屬未遂，爰依刑法第二十 六條前段之規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。復以，被告所犯前開未經許可寄藏 手槍罪（詳如前述）及殺人未遂罪之間，應屬犯意各別，罪名不同之數罪，應分 論並罰之。至被告雖供陳其患有精神分裂症，並提出行政院衛生署屏東醫院、財 團法人台灣私立高雄仁愛之家附設慈惠醫院分別出具之診斷證明書各乙紙及高雄 市立凱旋醫院精神鑑定書一份為證，該凱旋醫院且認被告在精神醫學之表徵確具 妄想型分裂症之特色，又發現其大腦前額葉功能障礙，兩者之間確有交互惡性循 環之因果關係，如無適當及時之有效治療，其病症之嚴重足以影響其精神狀態達 心神喪失程度，建請應立即解送有適當設施之精神醫療機構予有效之治療，然查 被告對於前揭諸犯行經過皆能交代清晰，且經本院函詢被告另案正在服刑之台灣 彰化監獄有關被告在監之精神狀態及治療情形，據復稱：被告於九十一年四月十 九日接受治療迄今，目前在藥物控制下尚呈穩定等情，有該監獄九十一年七月二 日彰監衛字第０九一０００三五００號函附卷可參，而又乏確切事證足認被告於 行為時有何精神障礙之情形，自難以上開診斷證明書及鑑定意見書，而獲邀減輕 或免除其刑之寬典。
㈡原審就被告違反槍砲彈藥刀械管制條例及殺人未遂犯行部分予以論罪科刑，固非 無見，然查：⑴被告係於九十年一、二月間，受黃子宜之託，為之寄藏手槍、子 彈，已如前述，原判決認被告係於八十九年一、二月間受寄槍彈，自有未洽；⑵ 被告僅對被害人甲○○、丙○○開一槍而射發二顆子彈，並非連開兩槍，亦如前 述，原判決認被告係連開兩槍，亦有違誤；⑶告訴人甲○○於尾隨被告之車時，
曾亮出鐵鎚，業經本院查明如上，原判決就此疏未論及，因有未合；⑷被告以一 槍而射殺甲○○、丙○○二人，係想像競合犯，原判決就此並未敍明，亦有疏漏 。被告上訴，就其違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，雖未指摘及此，及其上訴就 殺人未遂部分，指稱係基於正當防衛且僅欲警告而無殺人之犯意，雖無理由，惟 原判決此等部分，既有可議，即屬無可維持，應由本院將原判決此等部分及定執 行刑撤銷，審酌被告前曾有殺人未遂、公共危險、殺人等前案紀錄，素行不良， 猶仍不知警惕；又制式手槍、子彈均屬高度危險之物品，非經主管機關許可不得 擅自寄藏、持有，以維社會大眾安全，被告無故寄藏持有大批槍、彈，且未繳交 治安機關，影響社會治安至深且鉅；邇來我國非法槍枝氾濫，不法之徒動輒擁槍 自重，輕則以之恐嚇勒索、欺壓善良，重則持之殺人越貨，使百姓聞槍色變，嚴 重破壞社會秩序，詎料，被告竟因駕車細故復持寄藏持有之制式槍彈射傷告訴人 二人，恃強鬥狠，惡性重大；另考量告訴人甲○○、丙○○之受傷情形，及被告 犯罪之動機、目的、手段、生活狀況、智識程度及其現今因精神分裂症，仍在服 藥治療中甲○○亦有亮出鐵鎚，致激怒被告等情狀，爰就殺人未遂部分，科處有 期徒刑陸年肆月，就未經許可寄藏手槍部分，科處有期徒刑陸年，併科罰金新台 幣伍拾萬元，另諭知罰金易服勞役之折算標準，並定其應執行之刑為有期徒刑拾 貳年。又依被告所犯殺人未遂，未經許可寄藏手槍、子彈等罪之性質，認為有褫 奪公權之必要，爰併予分別宣告褫奪公權陸年，並定應褫奪公權陸年，末查，扣 案之具有殺傷力之美國仿SMITH & WESSON廠零點三五七吋制式轉輪手槍（槍枝管 制編號0000000000號）、奧地利GLOCK 廠製制式口徑九ＭＭ半自動手 槍（槍枝管制編號0000000000號，含彈匣三個）各一支、制式口徑零 點三八吋轉輪手槍子彈十六顆（含鑑驗試射二顆）及制式口徑九ＭＭ子彈七十顆 （含鑑驗試射六顆），均屬違禁物，除已經鑑驗試射之子彈，已不具殺傷力外， 餘爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收之（槍枝子彈應沒收之數量 詳如附表所示）。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以︰被告乙○○復另行起意，並基於意圖為自己不法所有之概括犯意 ，先後於八十九年五、六月及九十年二月間，在屏東市○○路○段七一五號郭世 宗住處，竊取其身分證共二張、汽車駕照一張及護照一本，因認被告涉犯有刑法 第三百二十條第一項之普通竊盜罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；被告之自白，不得作 為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑 事訴訟法第一百五十四條及第一百五十六條第二項分別定有明文。次按刑事訴訟 法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言 ，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁 判基礎，最高法院二十九年上字第三一○五號及同院四十年臺上字第八十六號分 別著有判例；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利 被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院三 十年上字第八一六號判例參照，此亦為刑法論理中「罪疑唯輕原則」之具體表現 ；是以，無論直接證據或間接證據，其為訴訟上證明，須於通常一般人均不至於
有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未 達此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，若不能證明被告 犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第三百零一條第一項定有明文。三、公訴人認定被告乙○○有右開竊盜犯行，係以被告之自白，為其論據。然查被告 於警訊時固供承：被害人郭世宗係因國中同學，伊係利用去他家之機會，趁郭世 宗不注意時竊得，護照及駕照係八十九年間竊得，身分證則是九十年間竊得云云 （見警卷第三頁），其於檢察官偵查中仍供認證照係伊於八十九年五、六月間， 在郭世宗屏東家中偷的，身分證是在九十年二月及四月分別各偷一張等語（見偵 查卷第五十頁），嗣於原審及本院審理時，則均否認有竊盜上開證照之犯行，辯 稱證照均係伊以報稅為由，向郭世宗騙來，伊與郭世宗係國中同學，常拿錢給郭 世宗花用，伊向郭世宗拿證照，郭世宗皆不問緣由即交給伊使用，其是否知道伊 係拿來偽造使用，伊不知情，伊在警偵訊時之所以供稱係郭世宗偷竊來的，是怕 連累郭世宗云云（見原審卷第三二、四八頁及本院九十一年六月二十四日、七月 二十六日、八月六日筆錄）被告前後供述並不一致。四、證人即被害人郭世宗於原審審理時，初係結證稱：「（你的身分證是否有遺失過 ？提示護照、身分證及駕照、臺灣居民來往大陸通行證有何意見）有，約二次， 都在屏東市我飲酒時遺失的，普通小型車駕照沒有遺失過，證件上照片之人為乙 ○○，他沒有向我騙說要報稅，我們有熟他也曾到我屏東市家中找過，我平常在 麟洛鄉養山豬，我從未申請過護照也沒有去過大陸，通行證上的人也是乙○○， 我沒有去過大陸所以不可能有通行證」、「（對乙○○之陳述有何意見？）他可 能記錯了，我沒有因為被告要求報稅才把身分證一張交給乙○○，有可能是，我 遺失證件後為被告所撿到的」等語。繼則證稱︰「印象中只有身分證曾遺失過好 幾次，在每次需要用到身分證時我找不到就去補發，我沒有將身分證交給乙○○ 過，印象中駕照（我只有普通小型車駕照）不曾遺失」、「（對國民身分證異動 資料有何意見？）沒錯。因為我很常喝醉酒身分證常不知何時遺失」等語。嗣又 證稱︰「（有在近三年內因交通違規被開罰單？）高雄區監理所違規紀錄，是因 為朋友侯吉龍借用未辦過戶，我不知道被舉發」、「（對屏東監理站函文有何意 見？）我的駕照沒有遺失」、「（對你的國民身分證異動資料有何意見？）沒有 錯，我沒有提供身分證給乙○○使用，我都是在酒醉後遺失證件，事後要用時才 又去申請補發，身分證遺失次數記不得了，乙○○來找我時並未說他要出國，他 常常來找我喝酒」等語。
五、綜上所述，互核上開被告自白既前後不一，被害人郭世宗除陳述伊身分證有遺失 之事實外，亦無法明確指證被告所持有之扣案證照係自伊處竊取或詐得，委難僅 憑被告有瑕疵之警偵訊中自白，逕認被告有此一竊盜犯行。此外，實查無其他積 極證據足資肯認被告有竊盜犯行，被告被訴竊盜犯行部分既不能證明，揆諸上揭 條文及說明，自應就此部分為被告無罪判決之諭知。至被告究以何種非法行為取 得被害人郭世宗之證照，宜由檢察官依法另行偵查，附此敘明。原審因而就被告 被訴竊盜部分，諭知被告無罪，並無不合，檢察官上訴指摘原判決認被害人之證 照並非被告所竊，有違常情及經驗法則，且縱認被告非竊取而係非法取得被害人 之證照，然被告非法取得證照後加以變造所涉之罪嫌，與取得證照後加以變造之
偽造文書罪，二者有方結果之牽連關係，屬裁判上一罪，依審判不可分原則，應 為起訴效力所及，原判決就被告非法取得證照之罪嫌，未予斟酌審判，難認允當 云云。然查公訴人起訴書係認被告竊盜部分與偽造文書部分，係犯意各別，應予 分論併罰，茲既認被告被訴竊盜部分犯罪不能證明，即應諭知無罪。至其非法取 得身分證部分，是否構成犯罪，或被害人郭世宗是否明知被告係欲偽造文書，仍 將證照提供被告使用，而有共犯之關係，自應由檢察官另行偵辦，檢察官上訴非 有理由，應予駁回。
丙、被告偽造文書部分，業經原審判決確定，故不另論罪列。據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百條、槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條第四項、刑法第十一條前段、第二百七十一條第二項、第一項、第五十五條、第二十六條前段、第四十二條第三項、第三十七條第二項、第五十一條第五款、第八款、第三十八條第一項第一款、罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定之貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官陳新慶到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十 三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第四庭
審判長法官 蕭權閔
法官 李嘉興
法官 陳吉雄
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 黎 珍
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十 五 日
附錄：本判決論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
刑法第二百七十一條第二項、第一項：
殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
附表
┌───┬─────┬───────┬────────────────┐
│編 號│ 名 稱 │ 數 量│ 備 註 │
├───┼─────┼───────┼────────────────┤
│ 一 │美國仿SMIT│一支（槍枝管制│ │
│ │H & WESSON│編號：一一○二│ │
│ │廠零點三五│一六七五七一號│ │
│ │七吋制式轉│） │ │
│ │輪手槍 │ │ │
├───┼─────┼───────┼────────────────┤
│ 二 │奧地利GLOC│一支（槍枝管制│（含制式彈匣三個） │
│ │K廠製制式 │編號：一一○二│ │
│ │口徑九ＭＭ│一六七五七二號│ │
│ │半自動手槍│） │ │
├───┼─────┼───────┼────────────────┤
│ 三 │制式口徑三│一十六顆（含鑑│ │
│ │八吋轉輪手│驗試射二顆） │ │
│ │槍子彈 │ │ │
├───┼─────┼───────┼────────────────┤
│ 四 │制式口徑九│七十二顆（含向│ │
│ │ＭＭ子彈 │甲○○、丙○○│ │
│ │ │射擊二顆及鑑驗│ │
│ │ │試射六顆） │ │
└───┴─────┴───────┴────────────────┘
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