臺灣高等法院高雄分院刑事判決 九十一年度上訴字第一一二五號
上 訴 人 台灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人李佩娟
右上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高雄地方法院九十年度訴字第
四九六號中華民國九十一年五月九日第一審判決（起訴案號：台灣高雄地方法院檢察
署八十九年度偵字第九一二五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、本案經本院審理結果，認第一審判決以被告犯罪不能證明而為無罪之諭知，核無 不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之證據及理由（如附件）。二、檢察官上訴意旨以：被告甲○○販賣第二級毒品安非他命事證已明，原審判決被 告無罪，尚有未洽，應予撤銷改判。
三、惟查：
㈠訊據被告已否認於民國八十九年四月初某日，在高雄市○○路與青年路口，以 一小包新台幣（下同）一千元之價格，販賣第二級毒品安非他命予林育欽一次 之情。
㈡證人林育欽固於警訊中指訴於八十九年四月初，在光華路與青年路口，以一小 包一千元之價格，向被告購買第二級毒品安非他命施用，同年月二十一日下午 三時三十分許，在高雄市○○區○○路七十九巷口內，第二次向被告購買第二 級毒品安非他命等語，然證人林育欽嗣於偵查及原審調查中則改稱其於警訊之 供述不實在，其係與被告於同年月二十一日下午三時三十分許，在高雄市○○ 區○○路七十九巷口內，合資向「小迪」購買安非他命等語（見偵查卷第十七 頁反面、第二十一頁正、反面、第三十三頁、見原審卷第三十～三十三頁）， 是證人林育欽之指述，前後不一，非無瑕疵可指。 ㈢再參以被告與證人林育欽於八十九年四月二十一日下午三時三十分許，分別為 警查獲持有第二級毒品安非他命（驗前毛重五點六五公克、驗後毛重五點六公 克）及現金五千元，其後被告與證人林育欽於警訊中即互相指訴販賣毒品之情 ，足認被告與證人林育欽為脫免罪責，因而互相指訴販賣毒品，證人林育欽於 警訊之陳述，其真實性亦屬可疑。
㈣又被告與證人林育欽分別使用之0000000000號、00000000 00號行動電話之八十九年三、四月通聯紀錄，因已逾保存期限六個月，故無 資料留存，此有中華電信及遠傳電信股份有限公司之函文及原審刑案電話查詢 登記表各一紙在卷可按（見原審卷第三十七、三十八頁），是亦無從據以佐證 被告與證人林育欽於警訊指述之真實。
此外，復查無任何證據足資佐認被告確有販賣安非他命犯行，自難以證人林育欽 有瑕疵之指訴遽認被告犯罪。
四、原審以不能證明被告犯罪而諭知無罪之判決，核無不合，檢察官上訴意旨，仍執 前詞，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百七十三條，判決如主文。本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十三 日
臺灣高等法院高雄分院刑事第一庭
審判長法官 曾永宗
法官 邱永貴
法官 郭玫利
右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官 高惠珠
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日