臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度重上字第五六號 Ｋ
上 訴 人 李明憲即華濟醫院
被 上訴人 甲 ○ ○
右當事人間請求清償債務事件，上訴人對於中華民國九十年六月十八日臺灣嘉義地方
法院九十年度重訴字第四七號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）原判決廢棄。（二）右廢棄部分，被上訴人在第一審之 訴及其假執行之聲請均駁回。（三）第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。（四 ）如受不利判決，願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）被上訴人甲○○與上訴人間並未有借貸關係之事實。 １、按消貸借貸法律關係之成立，須具備「借貸意思表示相互一致」，是當事人主 張有金錢借貸關係存在，除須証明有金錢交付外，自須就雙方借貸意思表示互 相一致負舉証責任，此有臺灣彰化地方法院八十六年度訴字第三四號判決、臺 灣高等法院八十五年度上字第一四四一號判決可資參照。 ２、查本件縱被上訴人有匯款給「喜樂醫院」，但依「債權相對性」其與陳忠盛個 人之欠債亦屬二事，再若被上訴人主張其借款給陳忠盛，則就其間之「借貸關 係」應負舉証責任。例如有否借據、利息、清償日等，否則徒有款項之進出， 其資金可能為投資、可能為買賣，如何據以認定其為「借貸關係」。（二）再衡諸陳忠盛之行逕，其有可能與被上訴人為假債權。 １、陳忠盛與華濟簽訂併存債務承擔契約後，其即迫不及待幫助一些渠等自己聲稱 之債權人出面向華濟索款，讓上訴人損失慘重，再者其亦未就何人為其債權人 、債權額為多少，為一明確交代。
２、且陳忠盛之證明亦容質疑，例如陳忠盛曾勾串其姊「陳不」出面，而由渠等串 通謊稱其間有借款關係，幸經嘉義地方法院判決「陳不」敗訴，此亦有判決影 本可証。
３、可見被上訴人與陳忠盛其間是否真有借貸關係，實容質疑，其亦有可能為假債 權。
４、再依一般經驗法則，票據之追訴時效為一年，而被上訴人其收到陳忠盛開給之 票據竟未提示，其發票日分別為民國（下同）八十五年三月二十八日、八十七 年三月二十七日、八十七年八月三日、八十七年十二月九日，其竟遲至八十九 年十二月二十九日才提示，此有退票理由單可證，此亦顯有違票據使用之常倩 ，而一般銀行遇此情形，亦都拒絕執票人之提示，可見甲○○亦是透過其與金 融單位之熟識，而為該些票據之提示，足見其內情不單純。（三）再被上訴人第一筆款項，據其自稱為八十五年三月二十八日交陳忠盛，以被上 訴人之妻許方桂香為發票人之支票一紙新台幣（下同）三百萬元，則該筆款項
，是否有支付，而且八十五年之款項三百萬元未歸還，何以被上訴人又於八十 七年二月四日、八十七年三月十日再匯款給陳忠盛及喜樂醫院，前債未清，又 續借後款，此亦有違常情。
（四）上訴人與陳忠盛等簽訂之併存債務承擔對被上訴人尚未生效。 １、按就他人之財產或營業概括承受其資產及負債者，因對於債權人為承受之通知 或公告，而生承擔債務之效力，民法第三百零五條第一項訂有明文。故承受人 未對於債權人為概括承受資產及負債之通知或公告者，承擔債務之效力尚未發 生，債權人不得以未發生承擔效力之債務，向承受人為清償之請求。最高法院 八十八年度台上字第一四六八號判決訂有明文。 ２、復按民法第三百零五條第一項規定：就他人之財產或營業概括承受其資產及負 債者，因對於債權人為承受之通知或公告，而生承擔債務之效力。同條第二項 並規定：前項情形，債務人關於到期之債權，自通知或公告時起，未到期之債 權，自到期時起，二年以內與承擔人連帶負其責任。乃原審未調查審認台汽公 司曾否為概括承受被上訴人資產及負債之通知或公告，遽認已發生承擔被上訴 人債務之效力，上訴人應向台汽公司為請求，已有未合。且原審認定台汽公司 係於六十九年八月十五日辦妥公司登記，概括承受被上訴人資產及債權債務。 是則縱認台汽公司同時已為承受被上訴人負債之通知或公告，但迄今尚未逾二 年，被上訴人仍應與台汽公司連帶負其責任。七十一年度台上字第一九五二號 判決訂有明文。
３、再按就他人之營業概括承受其負債者，應以承受人向債權人為概括承受資產及 負債之通知或公告後，始生承擔債務之效力，如承受人未對於債權人為是項通 知或公告，則承擔債務之效力既未發生，債權人即不得向承受人為清償之請求 。四十七年度台上字第一五二七號判決訂有明文。（五）查本案上訴人並未就其訴外人陳忠盛等五人之併存債務承擔事宜通知被上訴人 ，依法其尚不生承擔債務之效力。
（六）再者訴外人陳忠盛對其債權人清冊及債權額究為多少，尚未與上訴人達成共識 ，且訴外人陳忠盛屢屢結合其原未聲稱之債權人出面向上訴人催討，而其情顯 屬可疑，其行亦顯有違民法第一百四十八條誠信原則之規定。（七）該併存之債務承擔已解約。因併存之債務人陳忠盛並未依約履行，故該契約已 解除，此有存証信函可証，而解除契約依法溯及失其效力。三、證據：除援用第一審所提證據外，補提彰化地方法院八十六年度訴字第三四號、 臺灣高等法院八十五年度上字第一四四一號判決要旨、嘉義地方法院九十年度訴 字第二九一號等件為證，並聲請函查臺灣中小企銀虎尾分行及訊問證人甲○○、 許方桂香及陳忠盛。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：（一）請求駁回上訴人之上訴。（二）第二審訴訟費用由上訴 人負擔。
二、陳述：除與原審判決記載相同者，予以引用外，補稱：（一）被上訴人甲○○於八十五年三月二十八日至八十七年三月十日間貸與訴外人陳 忠盛柒佰萬元，由被上訴人於八十五年三月二十八日交付被上訴人之妻許方桂
香開立以台灣企銀虎尾分行為付款人，票號ＴＢ0000000號，發票日為 八十五年三月二十八日，面額三佰萬元支票乙紙，另於八十七年二月四日自台 灣企銀虎尾分行，以被上訴人甲○○名義匯款金額一佰萬元至華南銀行圓山分 行喜樂醫院收受；又於八十七年三月十日自台灣企銀虎尾分行以被上訴人甲○ ○名義匯款三佰萬元至華南銀行圓山分行陳忠盛收受，而陳忠盛則分別開立以 台灣企銀虎尾分行為付款人之支票，發票日分別為八十七年三月二十八日、八 十七年八月三日、八十七年十二月九日，支票號碼分別為ＡＬ0000000 、ＡＳ八五九○六七、ＡＳ0000000，面額分別為三佰萬元、一佰萬元 、三佰萬元之支票三紙交付被上訴人作為清償。詎上開三紙支票屆期均未獲兌 現清償。
（二）又上訴人於八十八年四月二十八日與陳忠盛、陳進添、陳尚、陳教、陳忠龍簽 定併存的債務承擔契約書，約定上訴人在債務金額一億九千萬元範圍內，承擔 陳忠盛等五人之債務，爰依上訴人與陳忠盛等五人所訂併存債務承擔契約、陳 忠盛借款明細表、匯款單、退票理由單等，上訴人應給付被上訴人如起訴之聲 明之金額。
（三）上訴人上訴主張被上訴人應舉證證明借貸關係，此可參照原審九十年五月三日 證人陳忠盛之證詞即可證明，另檢附陳忠盛八十五年三月二十一日及八十七年 三月十二日致被上訴人之感謝函亦可證明確為借貸關係。（四）證人陳忠盛與渠二姊陳不另案之訴訟與本件並無干係，自不能相提並論，況該 陳不事件係因未舉證以實其說以致敗訴，與本件確有借款七佰萬元之事實不同 。
（五）支票票據之請求權時效固為一年，惟何時提示並不代表其所表彰之債權即為假 債權，更何況本件上訴人亦就陳忠盛偽造文書向雲林地方法院檢察署提出告訴 並經不起訴處分在案，故尚不得以被上訴人提示時間較晚即謂其債權不存在， 況被上訴人與證人陳忠盛為親表兄弟關係，不為提示即顧念此親戚關係，不代 表無借貸關係。
三、證據：除援用第一審所提證據外，補提臺灣嘉義地方法院九十年度訴字第四六七 號、八十八年度重訴字第一五七號判決、和解書、存證信函各乙份及感謝函二份 為證，並聲請訊問證人陳福財。
丙、本院依職權向臺灣嘉義地方法院調閱八十八年度重訴字第五六號、八十年度重訴 第一五七號偵審卷宗。
理 由
一、本件被上訴人起訴主張：訴外人陳忠盛於八十五年三月二十八日至八十七年三月 十日向其借用七百萬元，其於八十五年三月二十八日、八十七年二月四日及八十 七年三月十日，分別交付三百萬元、一百萬元、三百萬元，共七百萬元予陳忠盛 ，陳忠盛則開立台灣企銀虎尾分行為付款人，發票日分別為八十七年三月二十八 日、八十七年八月三日、八十七年十二月九日，支票號碼分別為ＡＬ00000 00、ＡＳ0000000、ＡＳ0000000號，金額分別為三百萬元、一 百萬元及三百萬元之支票三紙交付被上訴人清償借款，詎該三張支票屆期提示均 未獲兌現。而上訴人於八十八年四月二十八日與訴外人陳忠盛、陳進添、陳尚、
陳教、陳忠龍簽訂併存的債務承擔契約書，約定上訴人在債務金額一億九千萬元 範圍內，承擔陳忠盛等五人之債務，爰依上開併存債務承擔契約關係，提起本訴 。
二、上訴人則以：上訴人固曾於八十八年四月二十八日與訴外人陳進添、陳尚、陳忠 龍、陳忠盛等五人，訂立併存的債務承擔契約，約定以一億九千萬元範圍內承擔 陳忠盛等五人之債務，惟金錢債務為可分之債，依民法第二百七十一條規定，應 僅承擔訴外人陳進添等五人各三千八百萬元之債務。又被上訴人主張八十五年訴 外人陳忠盛向其借貸一百萬元部分，收款人是喜樂醫院，且在八十五年時喜樂醫 院經營還沒有問題，可見不是週轉用，又當時陳忠盛債務人名冊，並沒有被上訴 人甲○○，後來才加入被上訴人的名字。而上訴人已依併存的債務承擔契約清償 陳進添等債務一億九千九百六十一萬四千三百元，其中承擔陳忠盛債務部分共七 千六百萬元，被上訴人請求上訴人承擔承受債務，返還借款為無理由等語，資為 抗辯。
三、本件上訴人與訴外人陳忠盛、陳進添、陳尚、陳教及陳忠龍等人於八十八年四月 二十八日簽訂併存的債務承擔契約，約定上訴人承擔陳忠盛等人之債務金額為一 億九千萬元，對此債務其願作併存的債務承擔人，與陳忠盛五人連帶負清償責任 之事實，有被上訴人所提併存的債務承擔契約書一件為證，且為兩造所不爭執， 堪信為真實。
四、經查：
（一）被上訴人主張訴外人陳忠盛於八十五年三月二十八日至八十七年三月十日向其 借用七百萬元，其於八十五年三月二十八日、八十七年二月四日及八十七年三 月十日，分別交付三百萬元、一百萬元、三百萬元，共七百萬元予陳忠盛，陳 忠盛則開立台灣企銀虎尾分行為付款人，發票日分別為八十七年三月二十八日 、八十七年八月三日、八十七年十二月九日，支票號碼分別為ＡＬ00000 00、ＡＳ0000000、ＡＳ0000000號，金額分別為三百萬元、 一百萬元及三百萬元之支票三紙交付被上訴人清償借款，詎該三張支票屆期提 示均未獲兌現等事實，業據其提出支票四張、退票理由單三張、匯款回條聯二 張等為證（見原審卷第八頁至十二頁），並經證人陳忠盛證稱：「我以前在經 營喜樂醫院時，有向甲○○借過三次錢，二次是三佰萬元，一次是一佰萬元， 他都用匯款的方式借我，一次是用我表嫂的支票給我，我記得是這樣，我開我 的支票給他，支票後來沒有兌現。」、「（提示被上訴人所提付款資料、支票 及退票理由單，證人有何意見？）沒有錯，是我們的往來資料。」、「（問： 你們後來又跟華濟醫院簽了債務承擔契約？）是的」等語在卷（見原審卷第四 十六頁）。上訴人對陳忠盛於八十七年間向被上訴人借款四百萬元部分固不爭 執，惟辯稱被上訴人八十五年間匯予陳忠盛之一百萬元，收款人是喜樂醫院， 當時喜樂醫院經營還沒有問題，故該筆借款不是週轉用，又當時陳忠盛債務人 名冊，並沒有被上訴人，後來才加入被上訴人的名字云云，然此亦經證人陳忠 盛到場證稱：「（提示八十五年匯款資料，是作何用途？）八十一、二年在蓋 醫院時，資金調度就有困難，確實是沒有清償。」、「（問：錢為何匯給喜樂 醫院？）因為我不具醫師資格，但是我投資經營。」、「（問：當初債務人名
冊有沒有列甲○○？）當時很匆忙，所以沒有很仔細，公證時債權人名冊沒有 一起公證。」等語甚詳（見原審卷第四十七頁至四十八頁言詞辯論筆錄），上 訴人復未舉證證明被上訴人於八十五年間所匯一百萬元部分，並非陳忠盛向被 上訴人所借，其上開所辯，尚不足採，被上訴人此部分之主張，應堪採信。（二）上訴人雖辯稱其所承擔上開債務共一億九千萬元之債務，應以陳忠盛等五人每 人三千八百萬元為限，其承擔陳忠盛之債務已逾七千六百萬元云云。惟按債務 承擔者，乃不變更債之同一性，而以移轉債務為標的之合意，亦即債務承擔契 約之標的係「債務」，查本件上訴人與陳忠盛等五人簽訂系爭併存的債務承擔 契約，約定由上訴人與陳忠盛等五人共同償還陳忠盛等五人所負之債務，有該 契約書一紙在卷可稽（附原審卷第十六頁），自應認該契約係以「訂約時陳忠 盛等五人所負之債務」為承擔之標的，至上訴人與陳忠盛等五人在該契約書第 二條另約定「承擔之債務，內容如下：債務金額，新台幣壹億玖仟萬元正。超 額部分由乙方（指陳忠盛等五人）自行償還。」經核契約書第二條之文字，應 僅係對陳忠盛等五人所負債務總額限制之約定，尚難將該文字字義解釋為係對 五人個人所負債務額度之限制。且本件上訴人與陳忠盛五人簽訂系爭併存的債 務承擔契約前，以陳忠盛因經營喜樂醫院所負債務最多，占五人所負債務之絕 大部分，上開併存債務承擔契約約定由上訴人承擔之債務，係以陳忠盛五人之 債務總額一億九千萬元為限，而非以每人三千八百萬元為限之事實，業據證人 陳尚於八十九年一月十三日臺灣嘉義地方法院八十八年度重訴字第一五七號給 付借款事件審理時到場證稱在案（該卷第一百零八頁），並經本院調取該案卷 查明無訛。且併存的債務承擔契約乃準物權契約（最高法院八十七年度台上字 第二五八號判決可資參照），難謂有民法第二百七十一條數人有同一債權應平 均分受規定之適用。
（三）上訴人又辯稱並未就其訴外人陳忠盛等五人之併存債務承擔事宜通知被上訴人 ，依法其尚不生承擔債務之效力，即上訴人與陳忠盛等簽訂之併存債務承擔對 被上訴人尚未生效云云。惟按約定之併存債務承擔，得由債權人與第三人訂立 ，亦得由債務人與第三人訂立，復得由債權人、債務人及第三人共同訂立，且 均因契約成立即發生承擔效力，既無庸債權人同意，亦無須通知債權人。何況 ，第三人與債務人訂立債務承擔契約，如未經債權人承認，僅對債權人不生效 力而已，非謂訂約之當事人不受其拘束，債務人或承擔人如欲撤銷此項承擔契 約，必須踐行民法第三百零二條第一項所定定期催告債權人承認之程序，待債 權人拒絕承認後，始得撤銷其承擔契約（最高法院六十八年度台上字第一三四 六號判例，可資參照）。是上訴人以前揭情詞置辯，為無理由，尚難採認。（四）末查，上訴人迄今尚無法提出確切證據，足資證明其承擔承受陳忠盛等五人之 債務，已達彼等所約定之一億九千萬元，憑空辯稱已清償陳進添等五人債務一 億九千九百六十一萬四千三百元，亦無足取。
五、綜上所述，被上訴人因訴外人陳忠盛積欠其七百萬元，依上訴人與陳忠盛所訂併 存的債務承擔契約，請求上訴人給付七百萬元，及自起訴狀送達翌日即九十年三 月十四日（本件上訴人於九十年三月十三日收受起訴狀繕本，此有原審送達證書 在卷可考）起至清償日止，按年息百分之五計算之法定遲延利息，即屬有理由，
應予准許。原審依據上述理由為被上訴人勝訴之判決，並依被上訴人及上訴人之 聲請，分別酌定相當之擔保金額為准免假執行之宣告，於法並無不合。上訴人上 訴意旨仍執前詞指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。六、又本件待證事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，對判決結果已不生影 響，爰不逐一論述，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日 臺灣高等法院臺南分院民事第四庭~B1審判長法官 林 金 村
~B2 法官 曾 平 杉
~B3 法官 徐 財 福
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後廿日內向本院提出上訴狀，未表明上訴理由者，應於上訴後廿日內，向本院提出理由書。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日 法院書記官 董 挹 棻