臺灣高等法院臺南分院民事判決 九十年度上易字第一七七號 Ｊ
上 訴 人 乙 ○○○
辛 ○ ○
庚 ○ ○
己 ○ ○
戊 ○ ○
壬 ○ ○
丁 ○ ○
上 訴 人 癸 ○ ○
法定代理人 甲 ○ ○
訴訟代理人 丙 ○ ○
右當事人間請求給付借款事件，上訴人對於中華民國九十年九月五日臺灣雲林地方法
院判決第一審判決（九十年度訴字第四一二號）提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決廢棄。
被上訴人在第一審之訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、上訴人乙○○○、庚○○、己○○、戊○○、壬○○、丁○○、辛○○部分：
㈠聲明：求為判決：如主文。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱： ⑴原判決據證人即被上訴人所屬人員邱茂全及鄭國義之證述，即率爾採為不利於 上訴人之判斷，未進步調查渠等二人所為之證言是否確為屬實，採證顯然違背 經驗法則及論理法則，蓋邱、鄭二人既為被上訴人所屬人員，衡情度理，本質 上已難期證言公平不偏。
⑵又原判決據證人邱茂全之證述：「卷附有關蔡鑫湖授信書之對保手續是伊辦理 ，公司要求在辦理對保手續時，本人一定要到場，且經承辦人員核對身分證無 訛後，當場要求對保人在文件上親自簽名，本件情況亦同等語」云云，據以認 定卷附民國（下同）七十九年九月二十一日一般授信約定書，確屬上訴人之被 繼承人蔡鑫湖所立，進而為本件不利於上訴人判斷之基礎，但查： ①卷附七十九年九月二十一日一般授信約定書末於「見簽人及見簽日期」欄內 係「孫世賢」之署押及印文與「七十九年九月二十日」，並非證人邱茂全， 顯見原判決以證人邱茂全之證言，持為認定該一般授信約定書之真正，自與 卷存證據資料不符。
②上訴人之被繼承人蔡鑫湖從未與被上訴人有何往來，殊無於七十九年九月二 十一日憑空簽立該一般授信約定書之必要餘地，準此，該一般授信約定書之 何由而來，事涉其真實性之判斷，原判決疏未注意，於法未洽。 ③一般授信約定書上訴人之被繼承人蔡鑫湖之署押及印鑑印文，是否確屬蔡鑫 湖所為，上訴人於原審已一再否認其真正，被上訴人並未舉證證明其為真正
，僅以其所屬人員邱茂全為證，原判決疏未查明該一般授信約定書上訴人之 被繼承人蔡鑫湖之署押及印鑑印文與其留存於戶政機關之資料是否相符，即 遽為不利於上訴人之判斷，於法亦有可議。 ⑶被上訴人對於上訴人提起本件訴訟時所提出之證物為借據及一般授信約定書。 嗣於 鈞院九十年十二月三日行準備程序時除重行提出上開文件外，另提出七 十九年九月二十一日印鑑卡、八十五年三月九日所立一般授信約定書、八十五 年三月九日本票。經查：
①被上訴人所提出之八十五年三月九日本票右下角註明「初放日期八十五年三 月九日」，發票人「沈侑姿」，以此對照被上訴人提出之八十五年三月九日 所立一般授信約定書及在 鈞院九十年十二月三日行準備程序時之陳述：： 「蔡鑫湖也曾經替沈秋雄的女兒沈侑姿做過保」，顯見上開被上訴人所提出 八十五年三月九日所立一般授信約定書係針對上開本票而立，與訟爭「八十 六年一月十三日所立借據」之借款，無關甚明。準此，證人邱茂全就上開八 十五年三月九日所立一般授信約定書，所為之證言，自難資為不利於上訴人 判決之基礎。
②被上訴人固提出七十九年九月二十一日印鑑卡及一般授信約定書，然其真正 被上訴人自應舉證以實其說，否則，應為非真實之認定。退步言之，七十九 年九月二十一日印鑑卡及一般授信約定書之目的何在？事涉其真實性之判斷 ，被上訴人亦應舉證證明，雖被上訴人於 鈞院九十年十二月三日行準備程 序時陳述：「蔡新（鑫之誤）湖他在七十九年就當沈秋雄的連帶保證人，本 筆借款是七十九年開始就有往來，是借新還舊．．．」云云，但觀被上訴人 所提出訟爭債務之八十六年一月十三日借據於右下角註明「初放日期八十六 一月十三日」，與被上訴人所云係七十九年之借款，並不相符，抑且被上訴 人所云「借新還舊」云云，亦屬空言，尚難採信。 ⑷又縱令證人邱茂全就八十五年三月九日一般授信約定書所為證言屬實，但被上 訴人所提出訟爭債務八十六年一月十三日之借據，其連帶保證人下之「蔡鑫湖 」、「住址」及其「印文」，以之對照上開證人所云一般授信約定書上「蔡鑫 湖」之署押、「住址」及「印文」，加以詳細比對之結果又不相同，足見被上 訴人所提出訟爭債務「八十六年一月十三日借據」，非上訴人之被繼承人蔡鑫 湖所出具。況依一般經驗法則及論理法則，被上訴人為銀行業，其每一筆放款 均需經「對保」手續，所謂「對保」，即由銀行徵詢保證人後由保證人親自簽 名蓋章，倘如證人邱茂全所證八十五年三月九日一般授信約定書係蔡鑫湖親自 簽名蓋章，亦足佐證上開八十六年一月十三日借據，非上訴人之被繼承人蔡鑫 湖親自簽名蓋章，事理至明。
⑸首揭上訴人之被繼承人蔡鑫湖七十九年九月二十一日南企銀印鑑卡、南企銀一 般授信約定書及八十五年三月九日南企銀一般授信約定書、南企銀本票等文件 ，經 鈞院函送憲兵學校鑑定之結果，固認定係上訴人之被繼承人蔡鑫湖所出 具，有卷附憲兵學校文書檢驗鑑定書可證，被上訴人所屬人員邱茂全於原審上 開之證述：「八十五年三月授信約定書上的簽名是蔡鑫湖本人親自簽名蓋章」 的為真實。惟訟爭款項之八十六年一月十三日南企銀「借據」上蔡鑫湖之署押
、印文，經 鈞院送鑑結果，則與首揭上訴人之被繼承人蔡鑫湖七十九年九月 二十一日印鑑卡、一般授信約定書及八十五年三月九日一般授信約定書、本票 等文件上蔡鑫湖之署押、印文「均不相同」，亦有卷附憲兵學校文書檢驗鑑定 書可證，足見被上訴人所屬人員鄭國義於原審上開之證述：「借據是我辦理的 ．．．我是核對印鑑的，印鑑是相符．．．」云云，實非事實。 ⑹被上訴人提出之七十九年九月二十一日一般授信約定書一、總則條款第三、五 條（八十五年三月九日一般授信約定書一、總則條款第二、四條）固前後載明 ：「本約定書所稱一切債務，係指立約人（即上訴人之被繼承人蔡鑫湖）對貴 行（指被上訴人）所負之．．．借據．．．債務，並包括其利息、違約金、損 害賠償及其他一切費用」、「本約定書上之簽名及印鑑，皆為立約人同時親自 為之，嗣後立約人與貴行往來悉憑該簽名或印鑑擇一式即生效力」，但訟爭款 項之八十六年一月十三日南企銀「借據」上蔡鑫湖之署押、印文，既經鑑定結 果與上訴人之被繼承人蔡鑫湖留存於被上訴人處之印鑑卡、一般授信約定書等 文件上蔡鑫湖之署押、印文「均不相符」，顯見上訴人抗辯上開「借據」非其 被繼承人蔡鑫湖所出具，自非無稽，而被上訴人既未能舉證證明訟爭八十六年 一月十三日「借據」上蔡鑫湖之署押、印文確屬上訴人之被繼承人蔡鑫湖所出 具而與其所執印鑑卡、一般授信約定書等文件上蔡鑫湖之署押或印文擇一相符 ，則依上開一般授信約定書之所載，被上訴人徒據該「借據」對於上訴人為本 件之請求，即屬不能准許。
⑺又一般授信約定書四、免責條款第三條固另載：「各種．．．借據．．．等之 印鑑，貴行（指被上訴人）以肉眼認為與立約人留存之印鑑相符而成立交易時 ，縱立約人印鑑係被盗用或偽刻或因其他任何情形，以致發生損失，（如貴行 已盡善良管理人之注意義務），立約人自願負擔一切責任，與貴行無涉」，姑 不論由八十六年一月十三日借據上蔡鑫湖之署押與被上訴人所執一般授信約定 書蔡鑫湖之署押相較，一眼即知其明顯不同及被上訴人所屬人員鄭國義於原審 證稱：「蓋章是辦理調查人員蓋的，上面的簽名我不知道是不是蔡鑫湖本人簽 名的」，即知被上訴人於訟爭八十六年一月十三日借據放款之審核對保明顯未 盡善良管理人之注意義務。退步言之，上開一般授信約定書乃被上訴人片面設 計使用之定型化契約，上開條款違反誠信原則，對於消費者立約人蔡鑫湖顯失 公平，依消費者保護法第十二條及其施行細則第十四條之規定，無效，準此， 被上訴人亦不得依上開一般授信約定書，主張其得據八十六年一月十三日非上 訴人之被繼承人蔡鑫湖所出具之「借據」為本件之請求。二、上訴人癸○○部分：
上訴人癸○○未於言詞辯論期日到場，惟據其提出書狀所為之聲明、陳述如左： ㈠聲明：求為判決：如主文。
㈡陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱： ⑴上訴人於原審明確否認被上訴人所提出之授信書，借據等係訴外人蔡鑫湖所簽 立，亦否認蔡鑫湖有擔任沈秋雄借貸系爭借款之保證人。被上訴人所舉之證人 邱茂全於原審證稱：「卷附有關蔡鑫湖授信書之對保手續係伊辦理。」其既係 證稱僅辦理對保手續，則該授信書上蔡鑫湖之簽名及印章究係何人所簽及何人
所蓋印，其自未親眼目睹，顯見自該證人邱茂全之證詞，亦不足以證明被上訴 人所提出之該授信書確係訴外人蔡鑫湖所親筆簽立及蓋章。又證人鄭國義其證 稱係辦理系爭借據手續之人，然卻未能明確肯定證稱該借據上有關蔡鑫湖之簽 名及印章，確係訴外人蔡鑫湖所親筆簽立及蓋章，已足證該借據上蔡鑫湖之字 及章絕非訴外人即上訴人之被繼承人蔡鑫湖所親筆簽立及蓋章。又被上訴人所 提出之該授信書既已無從認定係訴外人蔡鑫湖所簽立及蓋章，則縱該授信書與 借據上之蔡鑫湖章相吻合（上訴人主張不吻合），亦不足以證明該借據係由訴 外人蔡鑫湖所親自簽章。況查該授信書之蔡鑫湖章及簽名與借據上蔡鑫湖之章 及簽名，肉眼即可看出並不相符。
⑵被上訴人於原審所舉之證人邱茂全、鄭國義，此兩人係被上訴人公司所屬職員 ，其與被上訴人有僱傭關係，其等惟恐對被上訴人為不利之供述，會遭被上訴 人公司為不利之對待，所為之供述自係偏頗被上訴人，況且此二人於原審之證 述，亦未明確肯定被上訴人所提出之授信書及借據確係訴外人蔡鑫湖親筆書立 及蓋章，此二人之證述，不足以為有利於被上訴人之證據。三、證據：除援用原審所提証據外，並聲請囑託鑑定「七十九年九月二十一日印鑑卡 、七十九年九月二十一日一般授信約定書、八十五年三月九日一般授信約 定書、八十五年三月九日本票、八十六年一月十三日借據」等文件上「蔡 鑫湖」署押、住址之「筆跡」與「印文」是否相符。請求向斗南戶政機關 調蔡鑫湖七十九年及八十五年的印鑑卡。乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決：駁回上訴。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用外，補稱： ㈠蔡鑫湖在七十九年就當沈秋雄的連帶保證人，本筆借款是七十九年開始就有往來 ，是借新還舊，分行誤把舊的預定書拿給原審法官看。 ㈡對上訴人抗辯之陳述：就上訴人準備書狀所提第一點要說明，因為在銀行不可能 借這一筆錢就來簽一張授信約定書，銀行因為法令的修改才會換約定書，八十五 年為何再做一次約定書，是因為公司內部授信約定書有改版，所以重新再寫過。三、證據：除援用原審所提證據外，補提七十九年九月二十一日、八十五年三月九日 一般授信約定書、八十五年三月九日本票、八十六年一月十三日借據及放 款用印鑑卡原本各乙份。
理 由
一、上訴人癸○○未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第三百八十六條各款所列 情形，爰依被上訴人之聲請，由其一造辯論而為判決。二、被上訴人主張：訴外人沈秋雄（已亡故）邀同訴外人蔡鑫湖（已亡故）為連帶保 證人，於八十六年一月十三日，向伊借款新台幣（下同）二百三十萬元，借款期 間三年，約定利息按被上訴人基本放款利率（貸放時年息百分之十．０七）加計 年息百分之０．五五計算，按月付息，利率得隨同調整，倘未按期攤還本息時即 喪失期限利益，視為全部到期，除應按約定利率付息外，逾期清償在六個月以內 者，按上開利率百分之十，超過六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金（ 下稱系爭借款），訴外人沈秋雄於八十六年五月四日死亡，其繼承人沈蔡麗雲無
法償還系爭債務，被上訴人聲請拍賣抵押物得償一百七十三萬六千一百三十二元 額，尚不足八十萬一千五百二十二元，蔡鑫湖於八十七年三月七日死亡，上訴人 為其繼承人，依法應繼承上開連帶保證債務，爰依繼承及連帶保證之法律關係， 求為判決命上訴人如數給付及其中七十七萬四千九百十二元並加付自八十九年十 一月二十八日起算之利息及按約定利率之百分之二十之違約金。三、被上訴人則以：伊之被繼承人蔡鑫湖於系爭借款成立之日早已因病住院，不可能 充任系爭借款之連帶保証人，借據上其被繼承人之簽名、筆跡，顯與授信約定書 上之簽名不同，係他人冒簽偽造，伊等不負連帶清償責任等語，資為抗辯。四、被上訴人主張已故沈秋雄邀同上訴人之被繼承人蔡鑫湖為借款之連帶保證人，於 八十六年一月十三日，向被上訴人借款二百三十萬元，約定借期三年，利息按年 息十．六二計算，按月付息，未按期付本息即喪失期限利益，全部債務視為到期 ，除應支付原約定利息，逾期清償在六個月以內者，按上開利率百分之十，超過 六個月者，按上開利率百分之二十計付違約金，沈秋雄於八十六年五月四日死亡 ，其繼承人沈蔡麗雲無法清償系爭債務，經被上訴人聲請拍賣抵押物得償一百七 十三萬六千一百三十二元額，尚欠本金七十七萬四千九百十二元、違約金二萬六 千六百十元及自八十九年十一月二十八日起算之利息違約金未付，蔡鑫湖於八十 七年三月七日死亡，上訴人係其全體繼承人之事實，已據被上訴人提出借據、授 信約定書、原審民事執行處九十年一月十日通知、繼承系統表、戶籍謄本為證， 上訴人對其係蔡鑫湖之繼承人、系爭債務未完全清償，尚積欠上開本息違約金之 事實，並不爭執，但否認其被繼承人係系爭借款之連帶保証人，是本件應審究者 ，乃蔡鑫湖是否係沈秋雄向被上訴人借貸系爭借款時之連帶保證人？五、經查：
㈠按私文書應由舉證人證其真正，民事訴訟法第三百五十七條訂有明文，又請求履 行債務之訴，除被告自認原告所主張債權發生原因之事實外，應先由原告就其主 張此項事實，負舉證責任，必須證明其為真實後，被告於其抗辯事實，始應負證 明之責，此為舉證責任分擔之原則，最高法院四十三年度台上字第三七七號判例 可資參照。被上訴人既主張訴外人蔡鑫湖因擔任其債務人沈秋雄系爭借款之連帶 保證人，既為上訴人否認，依上開說明，應由被上訴人負舉証之責。 ㈡被上訴人主張上訴人之被繼承人擔任系爭借款之連帶保証人一節，固據其提出前 開借據及約定書為證，並舉證人邱茂全（辦理蔡鑫湖授信約定書對保手續之人） 及鄭國義（即承辦系爭借據手續之人），惟上訴人既抗辯前開借據及約定書非伊 之被繼承人所親簽及蓋章，則依上說明，被上訴人應先就前私文書之真正負舉證 責任。
⑴被上訴人所提出之八十六年一月十三日借據，其上「連帶保證人」項下上訴人 之被繼承人蔡鑫湖之簽名、地址之筆跡及印鑑印文，與七十九年九月二十一日 一般授信約定書上蔡鑫湖之筆跡、印文，明顯不同，因而縱令該一般授信約定 書確係蔡鑫湖所為，惟蔡鑫湖亦未擔任借貸系爭借款之連帶保證人，故聲請本 院囑託鑑定機關鑑定以明真實。被上訴人則於本院準備程序期日補提七十九年 九月二十一日、八十五年三月九日一般授信約定書、八十五年三月九日本票、 八十六年一月十三日借據及放款用印鑑卡原本各乙份，並更正其事實上陳述，
謂蔡鑫湖在七十九年就擔任沈秋雄的連帶保證人，本筆借款是七十九年開始就 有往來，是借新還舊，並因牽涉連帶保證法令變更，八十五年時又重新簽一般 授信約定書，而分行誤將舊的約定書提出於原審云云。查：本院依職權向斗南 戶政事務所調蔡鑫湖八十五年前後之印鑑卡原本，並隨同前開證物原本送交憲 兵學校鑑定。經該校鑑定之結果（本院卷第七十八、七十九頁）： ①筆跡部分：八十六年一月十三日台南區中小企銀借據原本上之簽名筆跡，與 斗南戶政事務所八十年八月一日、八十五年九月五日印鑑卡原本，及七十九 年九月二十一日台南區中小企銀印鑑卡原本、七十九年九月二十一日台南區 中小企銀一般授信約定書原本、八十五年三月九日台南區中小企銀一般授信 約定書原本、八十五年三月九日台南區中小企銀本票原本之簽名筆跡，就者 寫之個性、慣性、特徵、筆劃關連及組織式均不相同。 ②印文部分：八十六年一月十三日台南區中小企銀借據原本上之印文，與斗南 戶政七十五年七月二十三日印鑑卡原本，及七十九年九月二十一日台南區中 小企銀印鑑卡原本、七十九年九月二十一日台南區中小企銀一般授信約定書 原本、八十五年三月九日台南區中小企銀一般授信約定書原本、八十五年三 月九日台南區中小企銀本票原本之印文均不能吻合。 ③綜上所述，八十六年一月十三日借據原本上之簽名筆跡及印文，與七十九年 九月二十一日一般授信約定書原本，八十五年三月九日一般授信約定書原本 之簽名筆跡及印文均不相同。
④至被上訴人所舉證人邱茂全於原審固証稱：「有關蔡鑫湖授信書之對保手續 是伊辦理，公司要求在辦理對保手續時，本人一定要到場，且經承辦人員核 對身分證無訛後，當場即要求對保人在文件上親自簽名，本件情況亦同。」 等語，另證人鄭國義（系爭借據承辦人）於原審亦到庭證稱：「卷附借據係 伊核對其上印章與蔡鑫湖留存於公司之印鑑相符，借據上有關蔡鑫湖之簽名 ，因事隔已久，伊無法肯定是否為蔡鑫湖本人所簽。」等語，邱茂全之証言 ，充其量僅能証明七十九月年及八十五年三月之授信約定書上簽名之真正， 但本件借據上之簽名與二件授信約定書上之簽名明顯不符，已見前述，是其 証言，並無足為有利被上訴人之認定。而鄭國義之証言，就簽名部分既稱無 法肯定，此部分自亦不能為有利被上訴人之認定，就印鑑部分，其固有核對 借據與授信約定書之印鑑，但二者明顯不同，已見前述，其個人之認定，即 不足以拘束本院。
⑵又被上訴人與上訴人之被繼承人間所成立之一般授信約定書內就免責條款第三 條固約定：「各種．．．借據．．．等之印鑑，貴行（指被上訴人）以肉眼認 為與立約人留存之印鑑相符而成立交易時，縱立約人印鑑係被盗用或偽刻或因 其他任何情形，以致發生損失（如貴行已盡善良管理人之注意義務），立約人 自願負擔一切責任，與貴行無涉」，如上所述，借據上蔡鑫湖之署押與被上訴 人所執一般授信約定書蔡鑫湖之署押相較，一眼即知其明顯不同，而承辦人鄭 國義所証稱：「蓋章是辦理調查人員蓋的，上面的簽名我不知道是不是蔡鑫湖 本人簽名的」，顯見被上訴人之使用人於系爭借款之審核對保，未盡善良管理 人之注意義務。自難據以免責。
六、綜上所述，上訴人抗辯其被繼承人未擔任沈秋雄系爭借款之保證人，應屬可信， 被上訴人主張，為不足採。從而，被上訴人本於繼承及連帶保證關係，請求上訴 人連帶給付借款本息違約金，為無理由，不應准許。原審未予詳查，判命上訴人 給付，自有未洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。應由本 院予以廢棄改判如主文第二項所示。本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法 及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，並予敘明。七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第三百八十五條第一項前段、第四 百五十條、第八十五條第二項，判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 八 月 十三 日 臺灣高等法院臺南分院民事第一庭~B1審判長法官 王 惠 一
~B2 法官 張 世 展
~B3 法官 吳 上 康
右為正本係照原本作成。
不得上訴。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十四 日~B法院書記官 易 慧 玲