臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十一年度上更(一)字第一九二號 ｇ
上 訴 人
即 被 告 丙 ○ ○
選任辯護人 洪 梅 芬 律師
右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院八十九年度訴字第一
二七八號中華民國九十年九月十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察
署九十年度偵字第九二八０號），提起上訴，判決後，經最高法院第一次發回更審，
本院判決如左：
主 文
原判決撤銷。
丙○○無罪。
理 由
一、公訴意旨略以：被告丙○○（下稱被告）分別於民國（下同）八十一年及八十四 年間，因違反肅清煙毒條例案件，分經判處有期徒刑三年八月及三年四月確定， 均未執行完畢，竟猶不知悔改，意圖營利，於八十九年八月三日上午十時許，在 台南市○○路與新都路口附近，以新台幣（下同）二千元之價格，販賣第一級毒 品海洛因予甲○○，經警於八十九年八月四日十三時四十五分許，在高雄縣鳳山 市○○路五九０巷七號十四樓查獲甲○○後，始循線於同月七日十八時二十分許 ，在台南市○○路○段與三官路口丙○○身上之香菸盒查獲第一級毒品海洛因三 包（毛重均０‧四公克）後，再於同日十九時十五分許，持搜索票在台南市○區 ○○路一三一巷一六三號六樓之三丙○○住處起出第一級毒品海洛因一大包（毛 重十‧六公克）及三十八小包（毛重均重０‧四公克）。因認被告涉犯毒品危害 防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌。二、公訴人之所以認被告有販賣第一級毒品之犯行，無非係以前揭事實業據被告於警 訊及檢察官第一次訊問時坦白承認，核與證人甲○○於警訊中供述情節相符，並 有扣案毒品可為佐證，而甲○○被查獲前確有施用毒品之行為，有台南市衛生局 之檢驗成績書可稽，足見其於警訊時所供向被告購買毒品之情節為真，且被告持 有大量海洛因毒品，並將之分裝為四十一小包，堪認其有販賣第一級毒品之行為 等情為據。惟訊據被告矢口否認有何販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊不 認識甲○○，更未販賣海洛因給他；伊並未於警訊及檢察官初訊時坦承販賣海洛 因予甲○○，警訊筆錄內容並非伊所作之陳述，係警員自行記載；檢察官偵訊時 現場吵雜，伊聽不清楚檢察官之問話；伊曾向綽號「老大」買了三次（毒品）， 第一、二次都買了五千元，第三次他向伊表示不願以小宗方式販賣海洛因予伊， 要伊拿八萬元向他購買，但因湊不到八萬元，只以六萬元向他購買，共買了扣案 之毒品云云。證人甲○○嗣後於檢察官訊問及法院審理時亦否認其於警訊中所為 之指認筆錄，堅稱其不認識被告，亦未向被告購買海洛因毒品等語。三、按訊問被告，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應 全程錄影。又筆錄內所載之被告陳述與錄音或錄影之內容不符者，除有急迫情況 且經記明筆錄而未錄音、錄影之情形外，其不符之部分，不得作為證據。刑事訴 訟法第一百條之一第一項、第二項定有明文。此等規定於司法警察（官）詢問犯
罪嫌疑人時準用之，又為同法第一百條之二所明定。故審理事實之法院，遇有被 告抗辯其陳述與訊（詢）問筆錄內容不符時，應先調取該訊（詢）問過程之錄音 或錄影帶，加以勘驗，以判斷該筆錄所載被告之陳述得否作為證據。經查公訴人 認被告於警訊及檢察官初訊中自白其有於八十九年八月三日早上十時在南市○○ 路與新都路口以二千元之價格販售乙包海洛因予甲○○等情，固有該筆錄在卷可 稽，然被告於原審隨即辯稱：警訊筆錄係警員自行記載，伊並未自白販毒予甲○ ○；檢察官偵訊時環境吵雜，不知檢察官訊問之內容云云，而前揭警訊及檢察官 初訊筆錄並未記明急迫情況無法錄音之情，依法即應於訊問被告時全程連續錄音 ，並於案件確定前妥為保管錄音帶，然經向台南市警察局及檢察官調取該訊問筆 錄之錄音帶，據覆，台南市警察局少年警察隊竟因搬遷而找不到錄音帶，檢察官 亦因案卷歸檔而將該初訊錄音帶銷音（見原審卷第四一頁，本院上訴審卷第四二 頁），致本院無從勘驗判斷該筆錄所載被告之陳述之任意性，自亦無從判斷該筆 錄所載被告之陳述得否作為證據，則被告於警訊及檢察官初訊中之前揭自白是否 真實，即非無疑，且既無錄音帶，自無法確實證明被告於接受警訊及檢察官初訊 時是否有全程連續錄音，於證據法則上，與未錄音無異，揆諸前引法文規定，該 被告之自白即不得作為本案被告販賣第一級毒品之證據之一。四、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百 五十四條定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；被告否認犯罪事實所持 之辯解，縱屬不能成立，仍非有積極証據足以証明其犯罪行為，不得遽為有罪之 認定；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據 而言，而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內 ，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷 疑，而得確信其為真實之程度，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一 程度，而有合理懷疑存在時，事實審復已就其心證上理由予以闡述，敘明其如何 無從為有罪之確信，因而為無罪之判決，尚不得任意指為違法，最高法院分別著 有二十九年上字第三一○五號、三十年上字第一八三一號、四十年度台上字第八 六號、七十六年台上字第四九八六號判例可供參考。又毒品危害防制條例第十七 條規定，犯該條例第四條第一項至第三項、第五條第一項至第三項、第六條第一 項至第三項、第七條第一項至第三項、第八條第一項至第三項、第十條或第十一 條第一項、第二項之罪，供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，施用、販賣 或持有毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得邀減輕其刑之寬典，為擔 保其所為不利於其他共同被告之陳述之真實性，應有足以令人確信其陳述為真實 之補強證據，始能據以為論罪之依據，此為我國最高審判機關近來所持之見解（ 參照最高法院八十七年度臺上字第二一二三號、第二五八０號、第三一八二號、 第三四七二號、第三五二五號等判決）。查甲○○位於高雄縣鳳山市○○路之家 中經警於八十九年八月四日下午持搜索票實施搜索，警方當時未搜獲任何物品， 而將甲○○帶回台南市警察局少年隊製作筆錄，於偵訊中，甲○○自承其於八十 九年八月一日下午四時許，在其台南市○○街九十七號二樓房間內最後一次施用 海洛因毒品，就其所施用毒品之來源，僅於警局供稱：「我只知道一位綽號兄仔
販賣給我，都是他找我的，他的年籍我不知道。」「（現警方持丙○○之口卡片 讓你指認是否該人販賣毒品給你之人）是的」等語（見警卷第四頁），此後於檢 察官訊問及法院審理時即否認其於警訊中所為之指認筆錄，堅稱其不認識被告， 亦未向被告購買海洛因毒品，而該次警訊筆錄如同前述亦無錄音帶可供勘驗，且 甲○○就其向被告購毒時間、地點、毒品數量、價金多寡等重點，均未陳述而付 諸闕如，與常情不符，其嗣後供稱「是警察到我丈母娘家中搜索，問我有無吸毒 ，我說已戒了，警察要我隨便找一個賣我毒品之人，警察拿一張口卡要我指認， 我沒說是被告。警察要我簽名，我不知道簽什麼。」等語（見原審一卷第十七頁 ），其為減輕施用毒品刑責而就警方所提供之口卡片隨意指認，非無可能，就此 本件承辦員警乙○○、董修文及協同調查之海巡署台南市機動查緝隊隊員許清榮 雖於原審及更審前本院調查時證稱本件係警方先查到甲○○施用毒品，根據甲○ ○提供販賣者即被告之機車號碼，至被告戒毒之診所經甲○○指認係被告機車後 ，查出車主，再調口卡予甲○○指認等情，惟上情均未記載於甲○○之警訊筆錄 中，並為甲○○所否認，且依卷附甲○○之搜索紀錄及筆錄所載，警方搜索甲○ ○鳳山市住處完竣時間係八十九年八月四日十四時二十分，將甲○○帶回台南市 警察局少年隊開始製作訊問筆錄之時間係同日十五時四十分（以上見警卷第三頁 及第八頁），二者相隔僅八十分鐘，扣除在途時期，是否仍有餘裕至被告戒毒診 所守候指認機車，實非無疑。況本院向交通部公路總局嘉義區監理所臺南監理站 函詢登記於被告名下之所有機車號碼，據覆：被告名下所有機車牌照均已於八十 四年三月三十一日註銷，有該監理站九十一年五月二十日及五月三十日覆函在卷 可稽（見本院卷第四十二頁及第六十九頁），則甲○○被查獲時被告既無所有機 車可供查詢，甲○○所述其未提供販毒者之機車號碼予警方，即非不能採信，此 外復查無警方當天曾向監理站或透過警政署電腦查得被告機車資料之任何事證， 而甲○○當時僅向警員陳稱係向綽號「老兄」購買毒品，並未提供其他資料，被 告「丙○○」之口卡片係由警員取出供甲○○指認，此由前揭警訊筆錄之記載可 知，要難以其於警方所提出之被告之口卡片上親簽、捺指印予以指認乙節，即認 其確有向被告購買毒品之事實，參以其於同一筆錄自承於八十九年八月一日下午 四時許最後一次施用毒品，以警員於同年八月四日下午搜索其住所並未搜獲任何 毒品之情觀之，如甲○○於八月一日所施用之毒品係向被告購買，其時間應在八 十九年八月一日之前，惟公訴人竟引甲○○同一警訊筆錄所述，謂被告於八十九 年八月三日上午十時許，在台南市○○路與新都路口附近，以二千元之價格，販 賣第一級毒品海洛因予甲○○，採證不無矛盾，由此亦可反證被告於警訊及檢察 官初訊中自白其有於八十九年八月三日早上十時在南市○○路與新都路口以二千 元之價格販售乙包海洛因予甲○○等情，欠缺令人信為真實之證據力，此外，根 據甲○○留存於警局之電話及所使用之行動電話號碼，與檢察官調閱被告所使用 行動電話自八十九年六月以後之通聯紀錄比對（見偵查卷第二十三頁以下），二 人確無聯絡紀錄，被告及甲○○所供彼等互不認識，亦難指為不實，實難以甲○ ○警訊中之一語，即科以被告販賣毒品罪責。
五、至於被告固經警於八十九年八月七日十八時二十分許，在台南市○○路○段與三 官路口，自其身上之香菸盒查獲第一級毒品海洛因三包（毛重均０‧四公克），
，再於同日十九時十五分許，經警持搜索票在其台南市○區○○路一三一巷一六 三號六樓之三住處起出第一級毒品海洛因一大包（毛重十‧六公克）及三十八小 包（毛重均重０‧四公克），惟被告辯稱其平日毒癮非常大，每天都要施用兩、 三包，加以有腰痛之毛病，需施用毒品來止痛，伊曾向綽號「老大」者買了三次 毒品，第一、二次都買了五千元，第三次「老大」不願以小宗方式販賣，要伊拿 八萬元購買，伊因湊不到八萬元，只以六萬元買了前揭毒品等語，而被告自八十 年起即多次因施用毒品而分別經法院依違反肅清煙毒條例案件判處有期徒刑，且 均未執行完畢即假釋，更於假釋期間再犯施用毒品罪，有臺灣高等法院被告全國 前案紀錄表在卷可稽，其辯稱渠未戒絕毒癮，平日需求甚大，尚非無據。又被告 當時雖至金華路四段「和安診所」看病並戒毒，然被告戒毒仍需毅力，並不代表 一定成功，被告仍持有前大量購入之毒品而未將之丟棄，亦可理解，另被告購入 毒品後為便於每次施用，而將之分裝為小包，亦有可能，此外，復查無被告持有 大量海洛因毒品，並將之分裝為四十一小包之目的係為販賣之具體事證，其前揭 被查獲持有第一級毒品海洛因之事實，僅能論以其持有施用第一級毒品，況被告 前揭被查獲持有毒品之事實，係發生於甲○○被查獲後數日，與公訴意旨所述被 告以二千元之價格販賣一次海洛因毒品予甲○○之起訴事實無關，縱被告將其所 購之毒品分裝為四十一小包之目的係為販賣，因無積極證據足認其有販賣毒品予 甲○○之事實，要非本院所應審究。又被告被查獲前揭第一級毒品，其持有施用 部分，業經檢察官聲請法院裁定准予強制戒治，於強制戒治完畢後，已由檢察官 為不起訴處分確定，此有相關之聲請書、裁定書及不起訴處分書附卷可稽，該部 分行為雖經起訴書敘及，惟既經檢察官處分確定，即非本院所應審究，附此敘明 。
六、本院綜合全部卷證資料，對於公訴意旨所指被告販賣第一級毒品海洛因予甲○○ 之犯行，客觀上尚未達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其犯罪事實之程 度，依「罪證有疑，利於被告」之法則，即應作有利於被告之認定，應認被告犯 罪不能證明，而應諭知無罪之判決，以示審慎。原審未予詳查，遽予被告論罪科 刑，自有未合，被告上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，自應由本院撤銷改判 ，並諭知被告無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項，判決如主文。
本案經檢察官劉欽銘到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十七 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第三庭
審判長法官 黃 崑 宗
法官 林 勝 木
法官 葉 居 正
右正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴書。 法院書記官 陳 嘉 琍
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十八 日