臺灣高等法院臺南分院刑事判決 九十年度上更(一)字第六四一號 Ａ
上 訴 人
即 被 告 乙 ○ ○
選任辯護人 曾 柏 暠
右上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服中華民國八十八年四月二十八日
台灣嘉義地方法院八十八年度訴字第七二號第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法
院檢察署八十八年度偵字第四五五號），提起上訴，判決後，經最高法院發回更審，
本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
事 實
一、乙○○在嘉義縣朴子市○○○路三○九號經營「第六感理容院」，竟未經許可， 於民國（下同）八十七年十二月底至八十八年一月初，在上址持有巴西TAURUS廠 製PT92AFS口徑9MM制式半自動手槍（含彈匣一個）一把、制式手槍子彈十顆。嗣 於八十八年一月二日凌晨二時許，因丁○○前往「第六感理容院」找尋服務小姐 「小玉」未果，而與乙○○發生爭執互毆，丁○○（傷害部分已判刑確定）不敵 ，逃離現場後，心有未甘，乃於八十八年一月二日凌晨二時卅分許，夥同其兄丙 ○○及友人蔡國輝、蔡明良（以上三人傷害部分，均已判刑確定），四人共同基 於普通傷害犯意，分持木質球棒、短刀，前往該理容院找乙○○理論。丁○○、 丙○○及蔡國輝三人先進入，蔡明良隨後跟進，乙○○見彼等來勢洶洶，乃另行 起意，持上開巴西TAURUS廠製PT92AFS口徑9MM制式半自動手槍（含彈匣一個）一 把、制式子彈十顆，予以應對。詎丁○○表示要讓乙○○開槍，隨即跑到乙○○ 面前，乙○○遂基於普通傷害犯意，持上開槍枝毆打丁○○頭部，丙○○見狀， 立刻上前搶取乙○○槍枝，乙○○亦以槍枝敲傷丙○○，丁○○、丙○○、蔡國 輝、蔡明良四人，遂共同打傷乙○○，乙○○與之互毆，致乙○○全身受傷；另 丁○○則受有右下眼眶部挫傷皮下瘀腫四乘二公分、左下眼眶部挫傷皮下瘀血六 乘○．五公分、胸部挫傷皮下紅腫四乘二公分、左下腿部挫傷皮下瘀腫八乘五公 分、右上臂部挫傷皮下瘀血五乘三公分，頭枕部擦傷腫脹，額部、右眉多處裂傷 ，兩眼眶、左臉腫脹，胸、腹部多處瘀傷，兩上下肢多處瘀傷、擦傷、裂傷，背 、臀多處瘀傷、擦傷等傷；丙○○受有頭枕部不規則裂傷五．五乘○．五乘一公 分、腫脹七乘六公分、右小腿擦傷二乘一公分等傷。嗣於互毆混亂中，乙○○所 持有槍枝、彈匣掉落地上，遂由蔡國輝拾起，於警方到達後，自動交予警察。二、案經乙○○、丁○○、丙○○訴由嘉義縣警察局朴子分局，報請台灣嘉義地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據上訴人即被告乙○○對於右揭時地，與被害人丁○○等人互毆成傷之事實供 認不諱，然否認有於右揭時地持有槍彈犯行，辯稱：扣案槍彈非伊所有，係丁○ ○、丙○○等人同夥帶來云云。惟查：
㈠【普通傷害部分】
右揭傷害事實，已據被告乙○○供承不諱，核與被害人丙○○、丁○○於警訊指
訴情節相符（詳警卷六至九頁），另被害人楊松、丁○○二人，因遭被告乙○○ 毆打而受傷，亦有診斷證明書二紙在卷可稽（詳偵查卷廿一至廿二頁）。是被告 乙○○自白其傷害被害人丁○○、丙○○犯行，核與事實相符。被告乙○○傷害 犯行，事證明確，堪以認定。
㈡【持有槍彈部分】
⑴被害人丁○○於右揭時間前往「第六感理容院」找尋服務小姐「小玉」未果，而 與被告乙○○發生互毆，丁○○不敵逃離現場後，乃於同日凌晨二時三十分許， 夥同其兄丙○○及友人蔡國輝、蔡明良四人，共同前往該理容院理論，丁○○、 丙○○及蔡國輝三人先行進入，蔡明良隨後跟進，詎被告乙○○見彼等進來，竟 持手槍以對，然丁○○表示要讓乙○○開槍，隨即跑到乙○○面前，惟被告乙○ ○隨即持槍枝毆擊丁○○頭部，丙○○見狀，立刻上前搶取乙○○槍枝，被告乙 ○○遂更以槍枝敲傷丙○○，嗣於雙方互毆混亂中，乙○○槍枝、彈匣掉落地上 ，遂由蔡國輝拾起，適警方到達，蔡國輝乃自動將槍、彈交給警員李錫文、張宗 博二人處理，已迭據同案被害人丁○○、丙○○、蔡國輝、蔡明良四人在警偵訊 中及原審時，供述明確，核與在場證人蔡漢卿於警偵訊證述情節相符，而證人蔡 漢卿與被告乙○○有親屬關係，雙方並無怨隙等情，業據證人蔡漢卿於偵查中供 明（詳偵查卷十六頁背面），則證人蔡漢卿當無誣陷之理？其證詞自可採信。 ⑵至被害人丁○○、丙○○、蔡國輝、蔡明良等四人，雖事後在偵查中供稱：被告 乙○○夥同三名不詳姓名者，共同持槍傷害，是被告乙○○同夥人中有人持槍云 云。惟查被害人丁○○、丙○○、蔡國輝、蔡明良等四人，在警訊已明確指稱， 係被告乙○○單獨持槍傷害，未提及有他人參與，而被告乙○○更堅決指稱未有 他人參與，且據到現場處理警員李錫文、張宗博二人，於偵查中供稱：至現場時 ，有七、八人在，並稱該七、八人，除了被告乙○○、及同案丁○○、丙○○、 蔡國輝、蔡明良以外，還有證人蔡漢卿，以及理容院的一、二位小姐等語（詳偵 查卷卅九頁背面），足見案發現場並無被告乙○○同夥人，是應以被害人丁○○ 、丙○○、蔡國輝、蔡明良等人在警訊指稱：係被告乙○○單獨持槍傷害一節， 較為可採。公訴意旨認，扣案槍彈係被告乙○○夥不詳姓名者三人，共同持有云 云，容有未洽，併此敘明。
⑶又到現場處理員警李錫文、張宗博二人於偵查中證稱：扣案槍、彈係在渠等不知 情情形下，由蔡國輝自動交出，且蔡國輝交付槍彈時表示，槍彈係乙○○所有， 而當時在場乙○○聽聞後，並未否認等情（詳偵查卷四十頁正反面）。即被告乙 ○○於初次警訊時更供稱：丁○○等人分持木質球棒、短刀打我，並刺傷我左小 腿部，又拉我到大廳繼續毆打，並把我左手扭到背後，警察就趕到現場處理；我 只有看到有人持球棒及短刀，並沒有看到有人持有手槍，直到他們圍毆我後，警 察趕到現場，我有看到丁○○同夥有人拿一把手槍交給警察等語（詳警卷一頁背 面、二頁），由被告乙○○於警局初訊供述來觀，被告乙○○亦未供稱丁○○等 人攜有槍械情形。以此觀之，被告乙○○嗣後於偵查中改稱：該槍彈係被告丁○ ○等人攜帶來云云，前後明顯不符，被告乙○○所辯，要難採信。 ⑷另本件槍枝苟為丁○○等人所持有，衡情丁○○等人，於警方到達時，理應立即 將槍枝丟棄或隱藏。蓋警方到達後，雙方均已在屋外，顯有足夠時間，加以逃離
或將槍枝隱藏，焉有於警方對現場存有槍彈不知情情況下，猶自投羅網，主動交 付槍枝，致罹重典之理？足徵被告乙○○於偵查中所辯：該槍彈係丁○○等人帶 來，顯與常情有悖，委無足採。
⑸又本件被告乙○○所營「第六感理容院」於店內，裝設有錄影機，此為被告乙○ ○所供承（詳本院更㈠卷九七頁）。是以任何人進入被告乙○○第六感理容院店 時，必可從店內錄影機清楚看出何人進入店內。且被告乙○○並不爭執與被害人 丁○○等人，在理容院大廳發生衝突（詳警卷一頁背面、二頁）。而本件案發當 日，若非被告乙○○自理容院錄影機已事先看出，係被害人丁○○帶許多人進入 理容院，應不致立即衝出。然以當時情況，被告乙○○僅有一人，其膽敢一人面 對被害人丁○○等四人，必已有所準備，始敢為之。是以被害人丁○○認係被告 乙○○持有扣案槍彈，供詞應屬可信。此外本件被告乙○○理容院既裝有錄影機 設備以錄取來理容院人員，則苟扣案槍彈係被害人丁○○等人所攜來，情理上， 被告乙○○應可極易提出錄影帶以供證明。然相反地，本件案發日錄影，經本院 於本次更審程序中，向嘉義縣警察局朴子分局調取，據函復稱：該理容院裝有監 錄系統，但案發當日經警前往檢視時，僅有監視而無錄影，有朴子分局九十一年 六月十六日嘉朴警三字第○九一○○二七七三二號函在卷可憑（詳本院更㈠卷一 ○四頁）。顯見案發當日錄影帶，應已為被告乙○○於案發時，為免作為不利自 己證據，而予以抽出藏匿。益證被害人丁○○等人供稱，扣案槍彈係被告乙○○ 所持有無訛。綜上所述，本件扣案槍彈，確係屬被告乙○○所有，應非無據。 ⑹又徵諸①被害人丁○○於警訊供稱：當我們駕車至該店時，我自己和我大哥丙○ ○，先進入該店找乙○○，我大哥問乙○○為何毆打我，乙○○即持該把制式九 二手槍欲朝我們射擊，我見狀便馬上撲身過去搶該把手槍，於紛亂中，乙○○用 該九二手槍槍柄，撞擊我頭部左眉處受傷，我大哥也被槍柄擊中後腦，並於爭奪 該槍時，該槍掉落地上，被何人撿去我不曉得等語（詳警卷七頁）。②被害人楊 松正於警訊供稱：因我弟弟丁○○，於八十八年元月二日凌晨二時許，在第六感 理容院，遭人毆打受傷回來告訴我，我便與我弟弟丁○○、蔡國輝、蔡漢卿、蔡 明良等人要至第六感理容院，瞭解是怎麼回事，一進門尚未講話，即遭乙○○持 槍毆打頭部受傷，我與弟弟丁○○及蔡國輝三人，進入理容院，乙○○就從右方 櫃台後房間出來，手上拿一把白色手槍，我看見乙○○手上持槍，我馬上喊說「 慶輝趕快走，有槍」，我弟弟丁○○說「我要讓他開」，說完話我弟弟跑至乙○ ○前面，乙○○即拿槍朝我弟弟丁○○頭部毆打，我見狀立即上前欲搶乙○○手 上的槍，當我跑向前要搶槍時，也遭乙○○持槍朝我頭部猛擊一下，在拉扯間， 乙○○手上的槍，被我按到退彈殼卡榫，彈匣掉下來，並於拉扯間手槍也掉下來 等語（詳警卷八頁背面、九頁）。③被害人蔡國輝於警訊供稱：我們至理容院是 丙○○駕車，到了朴子市第六感理容院，蔡漢卿就在店外，丙○○問蔡漢卿是發 生何事，為何丁○○遭人毆打，蔡漢卿說是誤會，斯時丁○○直往店內，在店內 走廊上，第六感理容院老闆乙○○手持一枝短槍直逼丁○○，丁○○也不甘示弱 ，也直往前靠近乙○○，口中以台語直喊「你開槍」，丙○○在旁告訴丁○○別 進入，斯時我在店內，但在丙○○後面，蔡明良在店外，約幾秒中，丁○○、丙 ○○、乙○○三人就扭打在地，乙○○手槍就掉落於地面，彈匣也與槍身分別掉
落地上，我發現即前往將手槍拾起，彈匣是蔡明良進入店內拾起，不久警察就到 場，我與蔡明良就將手槍及彈匣分別交給警察處理等語（詳警卷十頁背面、十一 頁）。被害人蔡明良於警訊供稱：我與丁○○等四人，於八十八年一月二日凌晨 上午二時廿分左右，到達第六感理容院時，就先看到蔡漢卿站在第六感門外，然 後丙○○、丁○○二人，先走進去第六感店內，蔡漢卿隨後進去，然後蔡國輝也 隨後進去，我看到丙○○、丁○○二人進去時，聽到丁○○對乙○○說「要開給 你開」，然後我看到丙○○、丁○○與乙○○三人，在走廊上扭打，此時我看到 丙○○手握在乙○○手腕上，我看到乙○○手上拿著一支手槍，不知何故手槍掉 在地上，彈匣彈出，有四發子彈掉在地上，我就過去將子彈撿起來，此時剛好警 察來了，我就將彈匣及子彈交給警員張宗博處理（詳警卷十二頁背面、十三頁） 。由被害人丁○○等四人於警訊所供觀之，渠等四人就扣案槍彈係被告乙○○所 持有乙事，始終供述如一，並無齟齬。且渠等於偵查中，仍同此供述（詳偵查卷 十七頁背面、十八頁、卅頁六行），顯見扣案槍彈確係被告乙○○所持有無疑。 雖被害人丁○○渠等四人所供，在細節處，尚非一致。然本件扣案槍彈於被告與 被害人雙方爭鬥期間，掉落地面，不過是瞬間之事，而被害人丁○○趨前，阻止 被告乙○○持槍射擊，亦發生於一瞬間，其過程倘稍未留意，即難清晰得見，故 被害人楊慶渠等四人上揭警訊所供，縱在枝節部分，略有歧異，乃事理必然。惟 彼等在基本事實陳述既無不同，所供自與事實真實性無礙，要非不得予以採信。 ⑺又案發當日，被害人丁○○、丙○○二人，依卷附診斷證明書所載，均有頭部受 傷情形，丁○○頭枕部擦傷腫脹，額部、右眉多處裂傷；丙○○頭枕部不規則裂 傷五．五乘○．五乘一公分、腫脹七乘六公分，有診斷證明書二紙在卷可憑（詳 偵查卷廿一至廿二頁）。而被告乙○○於本院自承其身高為一六六公分，被害人 丁○○則供稱，其身高為一六五公分（詳本院更㈠卷六六頁）。此外扣案手槍經 本院於本次更審程序勘驗，磅其重量為○‧九六公斤，幾近一公斤，經本院握於 手上時，感到甚為沈重，有本院勘驗筆錄及照片三紙在卷可憑（詳本院更㈠卷一 四一至一四一之一頁）。以被告乙○○與被害人丁○○二人身高相近，被告乙○ ○身高略高於丁○○，則被告乙○○持握於手上甚為沈重，且近一公斤金屬製手 槍，自可能將丁○○、丙○○頭部敲打成傷。
⑻而扣案槍枝，因槍管、槍口有血跡，經送請內政部警政署刑事警察局鑑定其DNA- 型別，認扣案槍枝撞針口處血跡，與丙○○DNA之HLA-DQAI、PM及STR相符，本件 由HLA-DQAI、PM及STR-型別檢測結果，不排除槍口下方血跡，來自丙○○與丁○ ○DNA-混合可能，有刑事警察局八十八年三月六日刑醫字第三五一四號鑑驗書 及扣案手槍在槍管、撞針出口處、槍管下方、保險右側等四處均沾有血跡放大照 片四紙在卷可憑（詳原審卷四一至四四頁）。由此可見，被害人丁○○，夥同丙 ○○、蔡明良、蔡國輝，四人共同前往被告乙○○理容院理論時，被告乙○○確 實持有扣案槍枝毆擊丁○○、丙○○，扣案槍枝撞針口處，始會有丙○○血跡， 槍口下方亦因而有丙○○、丁○○混合血跡。否則，以被告乙○○當時傷痕累累 （按乙○○當時受傷情形為：頭頂部擦傷腫脹、額部裂傷、右眉多裂傷、兩眼眶 周圍腫脹、左臉腫脹，胸瘀傷、右上肢瘀傷、腹瘀傷、右小腿瘀傷、左上肢瘀傷 、左小腿腫脹裂傷、左足腫脹、枕部擦傷腫脹、右上臂瘀傷、背擦傷、瘀傷、背
瘀傷、背擦傷等傷，身上受傷部位，詳本院更㈠卷一一三頁所附被告乙○○病歷 表身體受傷部位圖）。扣案槍枝豈有可能，竟然未沾有被告乙○○血跡？益見被 害人丁○○、丙○○、蔡國輝、蔡明良四人，及證人蔡漢卿所指非虛。是扣案槍 彈確係屬被告乙○○所有，允無疑義。
⑼雖被告乙○○理容院會計甲○○到庭供稱：有聽到對方的人講「將他拖出去開」 等語。惟被告乙○○在警訊供稱：丁○○走進走廊第一個毆打我，其他同夥隨後 分持木質球棒、短刀打我，並刺傷我左小腿部，又拉我到大廳繼續毆打，並把我 左手扭到背後，警察就趕來了等語（詳警卷一頁背面）。依此觀之，顯然警方抵 達本件案發現場時，被害人丁○○等人，尚在被告乙○○理容院大廳內，圍毆被 告。被告乙○○自無可能為被害人丁○○及丙○○拖出外面開槍。兼以證人甲○ ○既係被告乙○○所僱用會計，所為供詞，自難免偏頗。準此證人甲○○供詞， 自難採為有利被告乙○○認定。
⑽本件扣案槍彈，經送請警政署刑事警察局鑑定結果，認扣案槍枝係巴西TAURUS廠 製PT92AFS口徑9MM制式半自動手槍（含彈匣一個），機械性能良好，可擊發子彈 ，認具殺傷力，子彈十顆 (試射四顆)認均係制式口徑9MM子彈，均具殺傷力，有 內政部警政署刑事警察局八十八年一月十六日刑鑑字第三三四○號鑑驗通知書在 卷可稽（詳偵查卷卅八頁）。被告乙○○持有槍彈犯行，事證明確，堪以認定。二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項持有手槍罪、同條例第十 二條第四項持有子彈罪。被告持有槍彈犯行，係一行為觸犯數罪名，為異種類想 像競合犯，應依刑法第五十五條規定，從較重槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四 項持有手槍罪論處。另被告持扣案槍枝敲傷被害人丁○○、丙○○部分，所為係 犯刑法第二百七十七條第一項普通傷害罪。又被告係一傷害行為，同時傷害被害 人丁○○及丙○○，為同種類想像競合犯。另被告於偵查及審理中，供述不實， 否認扣案槍彈為其所有，應依槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項後段規定， 加重其刑。又被告係於八十八年一月二日持扣案槍彈傷敲傷被害人丁○○、丙○ ○，顯然被告早於八十八年一月一日即已持有該扣案槍彈。而被告持有槍彈罪， 其持有之繼續，為行為繼續，而非狀態繼續，故被告其於八十八年一月一日，持 有該槍彈，應已獨立構成犯罪；且槍彈可擊發強大火藥爆炸力，足以殺人，為殺 人利器，縱嗣後復臨時起意執該槍彈殺人，仍應以所犯持有槍彈罪與殺人罪併合 處罰，不能因其利用持有槍彈，即認為與殺人行為，具有方法結果牽連關係，而 依刑法第五十五條第一重處斷（最高法院廿九年上字第一五二七號判例，七十九 年度台上字第五四八○號判決參照）。以此論之，倘僅持有手槍、子彈，以毆打 方法傷人，更應論以持有槍彈罪與傷害罪併合處罰。本件被告乙○○持槍敲傷被 害人丁○○及丙○○，依上所述，自應以持有槍彈罪與傷害罪論處及併合處罰。 公訴人起訴認被告未經許可持有槍彈罪與其持扣案槍彈敲傷被害人丁○○、丙○ ○之傷害罪，有方法結果之牽連犯關係，為裁判上一罪。依此說明，尚有誤會， 併此敘明。
三、原審以被告罪證明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項、第十二條 第四項、第十八條第四項後段，刑法第十一條前段、第二百七十七條第一項、第 五十五條、第三十八條第一項第一款、第五十一條第五款、第四十二條第三項，
罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，及現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第 二條規定，併審酌被告品行、犯罪動機、手段、所生危害及犯後態度等情，就被 告持有手槍部分，量處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣九十萬元，罰金如易 服勞役，以罰金總額與六個月之日數比例折算；就被告傷害部分處有期徒刑三月 ，併就有期徒刑部分，定其應執行刑，及罰金諭知易服勞役之折算標準，以資懲 儆。另敘明扣案手槍一枝（管制編號0000000000號，含彈匣一個）及子彈六顆（ 另外四顆業已試射，僅剩餘彈頭、彈殼）為違禁物，依法併予宣告沒收。本院經 核原判決認事用法，均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨就持有槍彈部分， 否認犯罪，並指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。四、末查九十年十一月十四日修正廢止（同年十一月十六日生效）槍砲彈藥刀械管制 條第十九條第一項雖規定，犯同條例第七條之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之 執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年。又按刑法第二條 第二項規定，保安處分適用裁判時之法律。本件被告於八十八年一月二日行為後 ，固有該廢止前槍砲彈藥刀械管制例十九條第一項規定之適用。然該項規定，於 本院本次裁判時，既已廢止，則本件被告所犯槍砲彈刀械管制條例第七條之罪， 即無宣告強制工作問題，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條，判決如主文。本案經檢察官李傳來到庭執行職務。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十九 日
臺灣高等法院臺南分院刑事第一庭
審判長法官 茆 臺 雲
法官 蔡 長 林
法官 董 武 全
右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。 法院書記官 黃 全 忠
中 華 民 國 九十一 年 九 月 九 日
附錄法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第七條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項：
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。