臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十一年度上字第一○七號
上 訴 人 乙○○
上 訴 人 彰化縣政府
法定代理人 甲○○
右當事人間給付工程款事件，兩造對於中華民國九十一年二月八日臺灣彰化地方法院
九十年度訴字第五七四號第一審判決各自提起上訴，本院判決如左：
主 文
原判決關於駁回上訴人乙○○後開第二項之訴部分，暨訴訟費用之裁判均廢棄。右開廢棄部分，上訴人彰化縣政府應再給付上訴人乙○○新台幣二萬七千六百一十二元及自九十年六月八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。上訴人乙○○其餘上訴及擴張之訴均駁回。
上訴人彰化縣政府之上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人彰化縣政府負擔百分之五，餘由上訴人乙○○負擔。上訴人乙○○假執行之聲請駁回。
事 實
甲、上訴人乙○○方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、原判決不利上訴人乙○○部份廢棄。
（二）、彰化縣政府應再給付上訴人乙○○新台幣（下同）肆佰捌拾捌萬參仟伍佰陸 拾柒元，及自民國（下同）九十年六月八日起至清償日止，按年息百分之五 計算之利息。
（三）、駁回對造之上訴。
（四）、第二項聲明，願供擔保請准宣告假執行。二、陳述：除引用原判決書之記載外，補稱：
（一）、查系爭工程契約雖無消費者保護法之適用，然民法第二四七條之一，於八十 九年五月五日增訂實施，且依民法債編施行法第十七條規定：「修正之民法 第二四七條之一規定，於民法債編修正施行前訂定之契約亦適用之。」，而 民法第二四七條之一規定謂：「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而 訂定之契約，為左列各款之約定，按其情形顯失公平者，該部份約定無效。 ⑴免除或減輕預定契約條款之當事人之責任者。⑵加重他方當事人之責任者 。⑶使他方當事人拋棄權利或限制其行使權利者。⑷其他於他方當事人有重 大不利益者。」。系爭契約為彰化縣政府單方提供，而上訴人乙○○所主張 之下列條款，確實符合顯失公平之要件，是特此懇請 鈞院予以判決宣告該 些條款無效：
①系爭契約第十八條規定：「工程驗收，工程全部完畢，經工程司初驗合格 後，再由甲方派員或報請上級機關派員覆驗，認為合格，方作工式驗收。」 ，此規定如被上訴人不派員覆驗，或有心刁難，根本無驗收合格之時日，此 規定顯然符合前揭規定，應予以宣告無效。 ②系爭契約第十九條規定：「逾期損失，乙方倘不依照合約規定限期完工， 應由甲方按逾期之日數，每日工程總價千分之三賠償甲方損失或照本合約第
二十二條第二項之規定辦理，但係天災人禍非人力所能抵抗之原因，或完全 屬於甲方之原因，經甲方認定確實者，得免去賠償損失金之一部或全部。」 ，按天災人禍或彰化縣政府原因而構成遲延，乙○○本來即得免責，然系爭 規定卻約定必須由彰化縣政府確認，且僅能免去賠償金之一部，此種規定， 除有加重之彰慶公司責任外，亦有免除彰化縣政府責任之不公平約款，此種 規定依前揭規定自有顯失公平情形，鈞院自得依法宣告該約定無效。（二）、次查民法第一○一條規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當 行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。因條件成就而受利益之當事人， 如以不正當行為促其條件之成就者，視為條件未成就。」，而原審認定彰化 縣政府故意不為估驗計價，即係以不正當行為阻其條件之成就，依民法第一 ○一條第一項規定應視為條件已成就，乙○○自得請求給付第三期工程款； 反之，乙○○既然可以請求第三期工程款，則工程尾款也已條件成就，彰化 縣政府應依約給付，是則上訴人依法予以擴張請求，依法並無不合。退一步 言之，民法第一四八條第二項規定：「行使權利，履行義務，應依誠實及信 用之方法。」，最高法院六十一年台上字第二四○○號判決要旨謂：「被上 訴人明知轉租無效，本得請求收回土地，竟長期沈默，不為行動，且每隔六 年，仍與承租人換訂租約一次，似此行為，顯已引起上訴人之正當信任，以 為被上訴人當不欲使其履行義務，而今忽貫徹其請求權之行使，致令上訴人 陷於窘境，其有違誠實信用原則，尤為明顯。」，就此判決要旨得知權利之 不行使，構成權利失效，其要件有三：一為長期沈默，不為行動；二為權利 人有一定之行為，使義務人正當信任權利人不為行使權利；三為構成前兩要 件後，權利人突然主張貫徹行使其權利，致令義務人陷於窘境。就本案而言 ，彰化縣政府之行為顯然符合前揭要件之行為，是則彰化縣政府謂系爭工程 款，請求權已罹於時效，則其理由即顯難成立，僅將其事實及理由敘明如下 ，亦即由彰化縣政府自認之事實「系爭工程於八十二年二月十三日完工」得 知，於是時起彰慶公司即得請求給付工程款，然被彰化縣政府故意不為估驗 計價，致使乙○○不能請求。然查於此期間（八十二年至九十一年）彰化縣 政府不斷的為初步驗收，或要求補正某些瑕疵，就是不為正式驗收，為此僅 提供最後三次之驗收資料，供鈞院參酌：
⑴彰化縣政府於八十九年十二月五日通知辦理初驗，其函說明謂是依據彰慶 公司函辦理。然查彰慶公司函主旨項謂：「損壞維修事宜」已修護，請求覆 驗撥款結案。
⑵八十九年十二月七日相關人員會勘驗收，並將瑕疵十項列出要求改善（由 瑕疵項目可看出均為缺少零件，或有毀損現象），彰慶公司即時予以補正， 並通知彰化縣政府。
⑶彰化縣政府於八十九年十二月十五日又通知辦理初驗，函說明欄謂是依據 彰慶公司函處理。而依乙○○函亦謂八十九年十二月七日勘驗缺失全數已經 改進。
⑷八十九年十二月十九日初驗確認缺失改善完成。並作成會勘驗收記錄，彰 慶公司隨即將驗收結果予以陳報。
⑸彰化縣政府於九十年二月九日，又再函通知辦理初驗。九十年二月十五日 相關人員依時驗收，並作成驗收記錄，彰化縣政府隨即函知各單位，彰慶公 司隨即備妥相關文件送交彰化縣政府。
⑹由前述事實得知，彰化縣政府一再通知辦理初驗，彰慶公司亦依驗收結論 處理，在長達八年時間裏不斷的補做（例遺失缺件，甚至人為破壞），或配 合彰化縣政府處理相關事宜，僅八十九年部份，彰化縣政府就花費新台幣壹 佰多萬元進行改善措施。然彰化縣政府竟謂時效已完成，則彰化縣政府之行 為豈符合誠實信用原則。綜上所述，彰化縣政府之行為顯然有違誠實及信用 之方法，則彰化縣政府之主張自無法律上理由。再者，承攬人已履行完畢契 約上之義務，乙○○依法請求全數工程款，自屬正當。（三）、再查，原審雖援引最高法院四十九年台上字第八○七號及五十一年台上字第 十九號判例為首引，而准予酌減違約金。然查最高法院七十五年台上字第一 六七八號判決意旨謂：「查當事人約定之違約金過高者，固得依民法第二五 二條以職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀 況及當事人所受損害情形，以為酌定標準（本院四十九年台上字第八○七號 判例參照）。原審認黃時夏等請求之違約金過高，酌減為每月各五百元，然 未說明酌定之憑據，尤非允當。」，又最高法院七十五年台上字第一四二號 裁判意旨亦謂：「約定之違約金過高，法院依民法第二五二條規定核減，應 以當事人實際所受損害為衡量之標準，而非以約定一日之違約金若干為衡量 之標準。原審就蔡徹裕因逾期實際所受損害如何，並無隻字說明，僅以兩造 所定違約金過高，而核減為每日按總工程款三千分之一即三千二百元計算， 亦嫌理由不足。」而由下述理由可證，原審並未依首引判例為之判決，且認 定有無遲延完工，亦有不適用法規之違法，是特此詳列事實及理由如下：（四）、就有無遲延完工部份，陳明理由如下： ⑴由原審認定之事實得知，系爭工程於七十九年二月五日開工，開工後一五 六天，系爭工程須變更設計，彰化縣政府函通知自八十一年七月十一日起停 工，嗣變更設計完成，通知彰慶公司於函達五日內復工，即八十一年三月三 日復工，於八十一年六月廿四日屆滿二七○天，自八十一年六月廿五日起至 八十二年二月十三日完工止，共計遲延二三四天，是特此合先陳明原審認定 之事實。
⑵如原審認定之事實，七十九年七月十一日為何會通知停工？因施工中彰化 縣政府發現屋頂鋼架負荷太重，舊建築物之混凝土樑柱已使用六、七年，樑 柱之側推力、承載力均無法承受，彰化縣政府發現後，恐發生公共危險，故 決定變更設計，加強結構設計後再行復工，而此停工期間竟停工了二十個月 （七十九年七月十一日至八十一年三月三日），彰化縣政府在毫無預警下， 通知乙○○應於函達五日內復工，就此事實得知，彰化縣政府停工事由為要 變更設計，加強結構設計，此為彰化縣政府單方事由；且停工二十個月後， 突然要求彰慶公司五日內復工，此除依約無據外（契約第五條為簽訂合約之 日起五日內正式開工，此不能予以比附援引即謂彰慶公司應於五日內復工） ，且對彰慶公司而言亦顯失公平，蓋停工了二十個月之久，突然要五日內復
工，此除事實上不可能外，亦有強人所難之嫌。僅舉例說明，核四案，行政 院片面宣布停建後六個月又宣布復工，廠商也是在宣布復工後半年始陸續復 工，原因為何？乃因廠商需要準備時間，且停工期間所耗損之機械材料等， 需要檢視、修護，並不是公文一紙即可馬上復工，故彰化縣政府之通知馬上 復工，且不給彰慶公司施工期間即有所失之公平，彰慶公司認為彰化縣政府 在停工二十個月後，應給予彰慶公司三個月之復工時間，始符合公平原則。 ⑶內政部營建署所頒發之營繕工程工期計算方式第六條規定：「工程契約規 定為日曆天者，其日曆天由各工程主辦機關依機關所需要求與工程性質不同 ，事先於招標文件中明訂之。」，而台灣省政府住宅及都市發展局辦理工程 工期核算要點第七條明示日曆天之含意為：「除不計日曆天外，均應計日曆 天（包括雨天在內），即為工程期限之總日曆天數。」，而所謂不計日曆天 在第八條規定有國定假日、民俗假日、全省性選舉投票日、工程受颱風侵襲 當地縣市政府宣布機關停止上班日及其他特殊原因或情況嚴重影響施工品質 或進度者，均應列為不計日曆天。為此，共計有一一○天依前揭規定應予以 不計日曆天。
⑷又查，員林國小於八十一年四月初通知彰慶公司八十一年四月十八日、十 九日學校舉辦殘障運動會園遊會，請求彰慶公司停工，彰化縣政府亦同意彰 慶公司，就此亦應不計日曆天兩天。就如前述其他特殊原因或情況嚴重影響 施工品質或進度者，應不計日曆天，而系爭工程因鐵棟焊接工作，適逢雨季 ，電焊又屬高壓性危險工作，雨天絕對不得施工，彰慶公司於八十一年四月 二十日曾予以申請不計日曆天，唯彰化縣政府不准，然查系爭契約第十九條 已為鈞院宣告無效，彰化縣政府有無確認，亦不影響鈞院之扣除日曆天，此 期間為廿五天。
⑸綜上所述，系爭工期應有二○二天不應予以計入工期。（五）、遲延完工，彰化縣政府是否受有損害？ 按違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。但約 定如債務人不於適當時期，或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者 ，債權人於債務人不履行時，除違約金外，並得請求履行或不履行之損害賠 償，民法第二百五十條第二項定有明文。是違約金有賠償性違約金及懲罰性 違約金，其效力各自不同。前者以違約金作為債務不履行所生損害之賠償總 額。後者以強制債務之履行為目的，確保債權效力所定之強制罰，於債務不 履行時，債權人除得請求支付違約金外，並得請求履行債務，或不履行之損 害賠償。當事人約定之違約金究屬何者，應依當事人之意思定之。如無從依 當事人之意思認定違約金之種類，則依民法第二百五十條第二項規定。視為 賠償性違約金（最高法院八十六年度台上字第一六一○號判決參照），又約 定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第二百五十二條定有明文 。至於是否相當，即須依一般客觀事實，社會經濟狀況及當事人所受損害情 形，以為斟酌之標準。且約定之違約金過高者，除出於債務人之自由意思， 已任意給付，可認為債務人自願依約履行，不容其請求返還外，法院仍得依 前開規定，核減至相當之數額，且超過法院核減部分，一方已無違約金債權
之存在，仍屬他方繳付之價金，自得訴請返還（最高法院七十九年台上字第 一九一五號判例，八十八年度台上字第七一六號判決參照）。但查： ⑴系爭契約第十九條僅規定：「逾期損失，乙方倘不依照合約規定限期完工 ，應由甲方按逾期之日數，每日工程總價千分之三賠償或照本合約第二十二 條第二項規定辦理。」，而第二十二條第二項亦僅規定：「甲方因此所受一 切損失，甲方得於乙方應領之工程費用儘先扣除，不足時得另行追繳。」， 由此約定及依民法第二五○條規定系爭違約金約定為賠償性違約金，並非懲 罰性違約金，然原審竟為相反認定，則其判決自有所瑕疵。 ⑵依前述理由得知，彰化縣政府為變更工程而停工二十個月之久，且乙○○ 完工後故意不予以正式驗收，並使用系爭工作物。依通常經驗法則判斷，系 爭工程之工作物，彰化縣政府並無使用之必要性及急迫性，既然如此，有無 限期完工，並不會造成彰化縣政府任何損害。
⑶再如原審認定之事實，彰慶公司於八十二年二月即已申報完工，請求驗收 ，彰化縣政府卻故意不履行驗收之義務，並任意讓系爭工作物閒置不管八年 之久，在此期間歷經八十八年九月二十一日之大地震，系爭建築仍完好如初 ，甚至彰化縣政府於八十九年十二月七日會勘驗收時，發現配件不足等瑕疵 ，承攬人彰慶公司亦不惜巨資予以補足並修復，由此事實得證，彰慶公司並 無惡意違約之情形；更且彰慶公司亦出具保固切結書同意所有瑕疵均予以無 償修復，由此種種事實得證，彰化縣政府顯無任何損害發生。 ⑷如前述，本違約金約定既然為賠償性違約金，如彰化縣政府無損害發生， 即無損害賠償之問題，既此原審判決謂一天罰一萬三千八百零六元為適當， 即顯有判決不備理由之違法，亦即彰化縣政府既無損害，彰化縣政府即應將 全部工程款給付乙○○。
（六）、末查，民法第一○一條規定：「因條件成就而受不利益之當事人，如以不正 當行為阻其條件之成就者，視為條件已成就。」，如原審判決理由，彰化縣 政府並無正當理由拒絕估驗計價，則系爭工程當然視為已正式驗收無誤，依 系爭契約第四條約定乙○○於工程竣工驗收完畢後，就本工程應付之工程款 總額，扣除已請領之各期工程款差額部份由甲方一次付清。但查，系爭工程 總金額為一千三百五十一萬五千二百五十六元，扣除已領工程款八百七十一 萬六千二百七十元及減帳六萬九千零二十八元，則彰化縣政府尚積欠乙○○ 五百零二萬零七百零二元（13,515,256- 8,716,270-69,028=5,020,702）。 這些金額乙○○均得即時向彰化縣政府請求，唯原審認為彰化縣政府得主張 抵銷（違約金債權抵銷工程款債務），而駁回乙○○之訴，其判決因具有瑕 疵，乙○○不服聲明上訴及予以擴張訴之聲明。乙、上訴人彰化縣政府方面：
一、聲明：求為判決：
（一）、原判決不利於彰化縣政府部分應廢棄。（二）、右廢棄部分，上訴人乙○○第一審之訴及假執行之聲請均駁回。（三）、上訴人乙○○之上訴駁回。
（四）、上訴人彰化縣政府如受不利判決，願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：（一）、系爭工程自七十九年二月五日開工，至經彰化縣政府同意於七十九年七月十 一日起停工為止，此階段施工計達一五六天，系爭工程自八十一年二月廿二 日由彰化縣政府發函通知彰慶營造工程有限公司（下稱彰慶公司）於五日內 繼續開工，彰慶公司於八十一年二月廿六日收受通知，應自八十一年三月三 日起繼續開工，依系爭工程合約之約定工期為二百七十個日曆天，依此計算 ，系爭工程至八十一年六月廿四日即屆滿竣工之期限，彰慶公司每逾期一天 應賠償彰化縣政府四萬一千四百十八元，如計算至証人李俊熒、沈芷蓀所稱 八十二年二月十三日之完工日為止，彰慶公司至少亦已逾期二三四天，應依 約賠償彰化縣政府九百六十九萬一千八百十二元，故縱使彰慶公司原來得向 彰化縣政府請求給付第三期工程款，經雙方抵銷之結果，其之債權亦已消滅 ，乙○○受讓其之債權，亦已無權再向彰化縣政府請求給付該工程款。（二）、查依系爭工程合約第四條第二項付款辦法之規定，系爭合約採「按期付款： 本工程合約分肆期付款，依乙方之請求，得依照『已完工』之部份由甲方估 驗『計價』，按百分之九十發給」，而系爭工程之第三期工程款亦經沈芷蓀 建築師事務所於八十二年五月八日估驗完成，並以（八二）沈建字第○五○ 八號書函檢附結算明細表通知彰化縣政府，只是彰化縣政府當時認為系爭工 程之完工日期有待進一步確定，並有逾期扣款，相互抵銷之問題存在，故未 予付款，然此事由並不能排除彰慶公司對第三期工程款之請求權行使，依前 開契約約定，彰慶公司隨時得就已完工之部份，申請估驗計價，彰化縣政府 有義務依計價金額百分之九十發給，由此可知彰慶公司就完工部份之工程款 ，自其完成時即取得對彰化縣政府之給付請求權，估驗計價只是用來確定給 付之範圍，尚非付款之條件，原判決認為估驗為付款之條件，與契約約定不 符，洵屬誤會。依民法第一百廿八條之規定「消滅時效，自請求權可行使時 起算」，故原告就該第三期工程款之請求權，至其完成第三期工程估驗詳細 表所列工程項目時，即得行使，其時間至遲應自八十二年五月八日即開始起 算，再依最高法院八十九年度台上字第一七七一號民事判決意旨，亦認各期 估驗款係承攬之分期給付報酬，應適用民法第一百廿七條第七款二年短期時 效，由此可見，乙○○所請求之第三期工程款，至遲至八十四年五月八日即 已罹於二年之消滅時效，彰化縣政府自得拒絕給付。（三）、次查「所謂請求可行使，係指無妨礙請求權行使之法律上障礙，所謂法律上 障礙，指內在於權利之障礙，關於權利人本身所存個人的障礙或其他事實上 之障礙，不包括在內」、「民法第一百廿八條規定，消滅時效自請求權可行 使時起算，所謂請求權可行使時，乃指權利人得行使請求權之狀態而言，而 債務人對於債權人所得請求之範圍有所爭執，尚難認債權人之請求權不得行 使」，有最高法院七十六年度台上字第四五三號與七十七年度台上字第八一 七號民事判決二則，可資參考，而估驗計價程序，只是用來確定「已完工部 份」之價值，並非付款之停止條件，估驗計價程序之未完成，充其量只能構 成請求權行使時之事實上障礙，而非法律上障礙，原判決認彰慶公司對第三 期工程款之請求權，因估驗計價程序未完成尚無從行使，自屬錯誤。同時依
原審認定該工程款於八十二年底即可給付，既稱即可給付，表示當時請求權 之行使已不存有法律上之障礙，所以該工程款至遲從八十二年底亦應起算消 滅時效。
（四）、再查依上訴人於原審所提準備書（六）狀所附收據係員林國小於八十九年十 一月十三日所立，足見彰慶公司遲至該日始交付系爭風雨操場鑰匙四支，在 此之前員林國小顯無從使用該操場，上訴人主張自八十二年二月間就由員林 國小實際使用，與事實不符。至於員林國小之學生偶有跑到系爭風雨操場活 動之情形，係屬學生個人之行為，學校方面並未正式使用，彰慶公司遲遲未 能依約完成全部工作，造成工程無法合格驗收，滋生困擾多時，且彰化縣政 府自八十一年七月間即已給付予彰慶公司工程款達八百七十餘萬元，使彰慶 公司受有相當之利益，彰化縣政府方面卻遲遲無法啟用風雨操場，彰化縣政 府主張應依約扣款賠償之，洵屬合法有據，而無酌減必要。（五）、就系爭工程之第三期工程估驗詳細表所列該期完成工程項目之價值為三百七 十四萬一千九百三十二元乙節，因該部份工程項目業經沈芷蓀建築師事務所 初步估驗，故對該部份工程項目之價值彰化縣政府並不爭執，至於彰化縣政 府之行政程序中會再次會同監造之建築師事務所及承包商至現場估驗，此為 確認工程估驗詳細表所列是否與現場相符，用以確定計價之金額，此尚非給 付第三期工程款之法律上之停止條件，然依系爭工程合約第四條付款辦法之 規定，該第三期款應只就已完工部份依照估驗計價之百分之九十（即三百三 十六萬七千七百三十九元）發給，而依照本件工程情況乙○○根據工程契約 是否可申請第三期工程款，証人沈芷蓀、李俊熒於原審九十年九月四日証稱 ：「縣府應該在八十二年底就可給付」，足見乙○○至遲於八十二年底即可 請求彰化縣政府給付該第三期工程款，而彰化縣政府方面因系爭工程有遲延 完工，工程款存有應扣抵逾期賠償金額之問題，故未給付第三期工程款，乙 ○○遲至九十年六月始訴請給付，彰化縣政府始得依法提出時效抗辯，此係 行使法律上正當之權利，無違誠信原則。
（六）、乙○○所請求彰化縣政府給付工程款之尾款五百零二萬零七百零二元，係包 括第三期工程款在內，惟第三期工程款之百分之九十（即三百三十六萬七千 七百三十九元），已罹於消滅時效，有如前述，計算尾款時應先將之扣除， 合先敘明。再者，依彰化縣政府與彰慶公司就系爭工程所訂之工程合約第四 條第二項付款辦法之規定，係約定「尾款：工程竣工驗收完畢後，就本工程 應付之工程款總額，扣除已請領之各期工程款差額部份由甲方（即彰化縣政 府）一次付清」，另依契約第十八條之規定，所謂工程驗收，係指「工程全 部完畢，經工程司初驗合格後，再由甲方派員或報請上級機關派員覆驗，認 為合格，方作正式驗收」，可見就系爭工程之尾款，依約附有「須經工程正 式驗收合格」之停止條件，須該停止條件成就時被上訴人始有給付尾款之義 務，而本件工程雖於九十年二月十五日辦理最後一次初驗，但該初驗結果系 爭工程仍有十九項缺失，系爭工程至今仍未初驗合格，更遑論後續之覆驗、 正式驗收程序，依上開契約付款辦法之約定，目前彰化縣政府尚無給付工程 尾款之義務，為此乙○○於原審才撤回此部份之起訴。乙○○既係受讓彰慶
公司之權利，彰化縣政府所有得對抗彰慶公司之抗辯事由，其效力亦應及於 乙○○，故彰化縣政府目前並無對乙○○給付工程款尾款之義務。（七）、依系爭工程於九十年二月十五日之驗收記錄，彰慶公司就該工程確有缺失項 目第十四項「配電箱位置不當，無法開啟，且樓梯不鏽鋼扶手接合不良，影 響使用」；第十五項「落水頭有三只不通」；第十八項「女廁洗手台之落水 頭少一只，另男廁洗手台之落水頭少一只，且小便斗之排水落水頭少一只， 且未切角」等缺失存在，系爭工程既有上揭缺失存在，縱使定期進行覆驗及 正式驗收程序，亦不可能合格，彰化縣政府仍無給付尾款之義務。另依証人 沈芷蓀建築師及李俊熒於原審九十年九月四日之証詞，其亦表示上開缺失項 目「該部份是原來（契約）的項目」、「（八十二年完工）當時未做好，但 不影響完工日期是八十二年二月十三日」，可見系爭工程自八十二年起，即 有前揭缺失項目未做好，雖時隔八年，至今缺失仍然存在，在此情況下，乙 ○○連初驗都未通過，自無法定期正式驗收，並非彰化縣政府故意以不正當 行為阻止正式驗收，本件應無民法第一百零一條第一項規定之適用，在系爭 工程尚有缺失之情況下，彰化縣政府自無義務讓其驗收通過，並予以給付尾 款之道理，否則豈非圖利私人。
（八）、查系爭工程合約約定以二百七十個「日曆天」為完工期限，而不約定「工作 天」，即為避免一旦約定「工作天」，屆時將因下雨天日數不定，雨量大小 不一，是否確會影響工程施作難以判斷，以及例假日、國定假日、民俗假日 等日數是否均應扣除等計算工期上之複雜問題，而排除不用，改以明確之日 曆天為計算標準，以日曆天連日計算之方式計算工期，故雙方在訂約時即應 先將在此二百七十個日曆天內會有多少個國定假日、例假日、民俗假日，以 及預估之下雨情形考量包括在內，不容乙○○於延誤工期後再恣言主張扣除 假日及下雨天之天數，否則顯然違反契約依曆法連日計算二百七十個日曆天 之約定。
（九）、按系爭工程合約係於七十九年二月一日簽訂，而乙○○九十一年四月十七日 準備狀所引「營繕工程工期計算方式」則為內政部至七十九年六月十五日才 公布供各機關「參考」，其計算方式於本件工程之工期計算尚不具拘束力， 另乙○○上訴人所提出「台灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算要 點」係該局承辦工程所適用，彰化縣政府並非該局所屬單位，並不受該要點 之拘束，縱依該要點第八點所定日曆天不計入工期者，亦不含依勞動基準法 規定每工作七天休息一天之休假日，乙○○就此併予扣除七十二天，顯屬無 理。
（十）、查彰慶公司為一營造廠商，承包系爭員林國小風雨操場工程案，係屬一般簡 單之工程案，並毋須使用特別之機具、材料，與核四廠之工程難度、及高度 技術性，不可同日而語，而以彰慶公司於簽約後五日內即可開工乙節，可知 彰化縣政府於復工前五日通知其復工，亦屬允當，且乙○○於復工時就此亦 無任何意見，事隔多年，再起爭執，顯屬無理。 理 由
一、本件上訴人乙○○起訴主張：彰慶公司於七十九年間承攬上訴人彰化縣政府所發
包之員林國小風雨操場新建工程，總工程款為一千三百八十萬六千元，竣工期限 二百七十日曆天，彰慶公司於八十一年六月間即全部竣工，報請彰化縣政府驗收 ，彰化縣政府於八十一年七月三十一日辦理初驗完成後，曾行文要求彰慶公司提 報工程結算明細表、試驗報告表等文件，至八十二年四月十七日完成正式驗收， 嗣彰慶公司於八十二年七月十二日向彰化縣政府請求給付第三期工程款，詎遭拒 付。茲彰慶公司已將系爭工程款債權讓與乙○○取得，並依法通知彰化縣政府， 為此提起本件訴訟，請求彰化縣政府給付第三期工程款三百七十四萬一千九百三 十二元及自起訴狀繕本送達彰化縣政府翌日起計算之法定遲延利息；上訴人彰化 縣政府則以：系爭契約採按期付款，該第三期工程款業經沈芷蓀建築師事務所於 八十二年五月八日估驗完成，並函附結算明細通知彰慶公司，依民法第一百二十 八條及第一百二十七條第七款規定，該請求權自八十二年五月八日開始起算，至 八十四年五月八日即已罹於二年之消滅時效，彰化縣政府自得拒絕給付，且系爭 工程依約定工期為二百七十個日曆天，逾期按每日工程總價千分之三即四萬一千 四百十八元賠償，本件算至乙○○所稱八十二年四月十七日之驗收日止，至少逾 期二百九十六日，經計算結果，彰慶公司應賠償彰化縣政府一千二百二十五萬九 千七百二十八元，因彰慶公司遲未能依約完成全部工作，造成工程無法合格驗收 ，彰化縣政府亦主張抵銷，故乙○○之請求應為無理由等語，資為抗辯。（原審 判命彰化縣政府應給付乙○○十三萬七千一百三十五元及法定遲延利息，駁回其 餘部分之請求，兩造就其敗訴之部分，各自提起上訴，乙○○於上訴中並擴張聲 明，請求再給付四百八十八萬三千五百六十七元）二、經查彰慶公司承攬彰化縣政府所發包之員林國小風雨操場新建工程，總工程款為 一千三百八十萬六千元，彰慶公司已領取八百七十一萬六千二百七十元，第三期 工程款及尾款尚未給付，及彰慶公司業將系爭工程餘款債權讓與乙○○取得，並 依法通知彰化縣政府等事實，為兩造所不爭執，復有存證信函及系爭工程契約書 等件在卷可稽，應認此部分事實為真正。
三、復查本件工程報酬係按照工作完成進度，分期支付，其付款辦法依契約第四條約 定，按期付款，（一）本工程分四期付款，依乙方（即彰慶公司）請求，得依照 已完工部分，由甲方（即彰化縣政府）估驗計價，按百分之九十發給，（二）尾 款，工程竣工驗收完畢後，就本工程應付之工程款總額，扣除已請領之各期工程 款差額部分由甲方一次付清，又工程達到一定程度時，彰慶公司會向建築師提出 估驗申請單，經建築師到現場勘查無誤，在申請單蓋章，再由兩造及建築師到現 場估驗。本件彰慶公司於八十二年七月十二日提出第三期工程款之估驗申請單， 建築師事務所曾派員到現場勘查，並在單上蓋章，其金額計三百七十四萬一千九 百三十二元，蓋完章後，待彰化縣政府通知雙方及建築師到現場估驗，本件第三 期工程款經沈芷蓀建築師事務所於八十二年五月八日估驗完成，（八二）沈建字 第○五○八號書函檢附結算明細表通知彰化縣政府（見本院卷第四四至四八頁） ，而彰化縣政府則以（八二）彰府國字第一二九一四四號函覆沈芷蓀建築師事務 所請該所「加蓋貴所及負責人印章」，並請確認完工日期（見本院卷第四一頁） ，並未通知彰慶公司所計價之金額，及系爭工程於八十二年二月十三日完工，彰 慶公司應在八十二年底即可請求給付第三期工程款等情，業據證人即建築師沈芷
蓀、李浚熒於原審結證屬實，並有該契約書及經建築師驗印之工程估驗詳細單等 件在卷可稽。足證彰慶公司於八十二年七月十二日提出估驗計價第三期工程款之 申請後，雖經建築師驗印，但彰化縣政府迄未處理至明。四、彰化縣政府雖辯稱，系爭契約採按期付款，該第三期工程款業經沈芷蓀建築師事 務所於八十二年五月八日估驗完成，並函附結算明細通知彰慶公司，依民法第一 百二十八條及第一百二十七條第七款規定，該請求權自八十二年五月八日開始起 算，至八十四年五月八日即已罹於二年之消滅時效，彰化縣政府自得拒絕給付云 云，並提出彰化縣政府於八十二年五月十三日以八二彰府國字第一二九一四四號 致沈芷蓀建築師事務所函為證，惟查該函主旨略稱，建築師事務所於八十二年五 月八日（八二）沈建字第○五○八號書函，未加蓋建築師事務所章，及負責人印 章，核有未合等語，其中八十二年五月八日之日期，早在彰慶公司申請估驗第三 期工程款之八十二年七月十二日前，兩者是否相關已堪置疑，證人李浚熒於原審 並結證稱，該八十二年五月八日書函與彰慶公司申請第三期工程款為屬兩事，兩 造並未到現場估驗第三期工程款等語無訛。復查依上訴人乙○○所提出系爭工程 於八十二年四月十七日之驗收事宜研商會紀錄，其結論第一點，有關工程驗收必 需準備之資料、完工日期之確認、竣工結算明細，以及有關現場變更施工，原工 程與新工程無法銜接部分之解釋，並載明經建築師代表承諾於五月八日送縣政府 等事實，有該驗收事宜研商會議紀錄可稽（見原審卷第八一頁），益證該沈芷蓀 建築師事務所八十二年五月八日書函係針對八十二年四月十七日之驗收事宜研商 會議紀錄所為，而與原告申請第三期工程款無關。按消滅時效，自請求權可行使 時起算，又因條件成就而受不利益之當事人，如以不正當行為阻其條件之成就者 ，視為條件已成就，民法第一百二十八條及第一百零一條第一項分別定有明文。 按本件工程分四期付款，依乙方（即彰慶公司）請求，得依照已完工部分，由甲 方（即彰化縣政府）估驗計價，按百分之九十發給，業如前述，是彰慶公司請求 系爭工程第三期款，顯係附有經彰化縣政府完成估驗計價之停止條件，查彰慶公 司於八十二年七月十二日向彰化縣政府提出第三期工程款之申請，因彰化縣政府 迄未完成估驗計價程序，該報酬請求權尚無從行使，惟系爭工程業於八十二年二 月十三日完工，彰化縣政府應在八十二年底即可給付第三期工程款，亦經證人沈 芷蓀、李浚熒供證如前，彰化縣政府無正當理由未為估驗計價，即係以不正當消 極行為阻其條件之成就，依民法第一百零一條第一項規定應視為條件已成就，茲 乙○○於受讓系爭工程款債權後，起訴請求彰化縣政府給付第三期工程款，洵屬 有據，彰化縣政府抗辯，本件已罹於消滅時效云云，應無可採。五、至乙○○於原審主張本件工程彰慶公司於八十一年六月間已全部竣工云云，惟查 此情業為彰化縣政府否認，且其為彰慶公司主觀所為申報，是否實際完工仍堪置 疑，尚難為其有利認定。而本件工程依約應於八十一年六月二十四日完工，但於 八十二年二月十三日實際完工，至正式驗收需主計單位參加，本件工程尚有部分 須改善，照慣例承包商會在改善後，再通知業主定期正式驗收，目前尚未接獲通 知辦理等事實，亦經證人沈芷蓀、李浚熒結證明確（見原審卷第一三○頁），又 系爭工程主體結構於八十一年六月間完成，及彰慶公司於八十一年六月底申報完 工，惟彰化縣政府審計室曾於八十一年十二月十五日前往現場勘查，發現有部分
工程未施作完畢之事實，亦有乙○○提出系爭工程於八十二年四月十七日之驗收 事宜研商會紀錄及沈芷蓀建築師事務所函可稽，益證系爭工程逾期完工，且尚未 經彰化縣政府正式驗收無訛。系爭契約第五條約定，開工期限，彰慶公司應於簽 訂合約之日起五日內正式開工，竣工期限二百七十日曆天，第十九條逾期損失並 約定，彰慶公司倘不依照合約規定限期完工，應由彰慶公司按逾期之日數，每日 工程總價千分之三賠償彰化縣政府之損失，有該契約在卷足稽，其中所謂按逾期 之日數，並未約定依工作天計算至明，況逾期責任之日數，其目的在強制及確保 債務人遵期履行，性質上有別於工作天，於發生逾期完工情事，且係可歸責於債 務人之事由，即應負逾期責任，因逾期責任之效果，並不因債務人無法或不能工 作而停止。又查系爭工程合約約定以二百七十個「日曆天」為完工期限，而不約 定「工作天」，即為避免一旦約定「工作天」，屆時將因下雨天日數不定，雨量 大小不一，是否確會影響工程施作難以判斷，以及例假日、國定假日、民俗假日 等日數是否均應扣除等計算工期上之複雜問題，而排除不用，改以明確之日曆天 為計算標準，以日曆天連日計算之方式計算工期，故雙方在訂約時即應先將在此 二百七十個日曆天內會有多少個國定假日、例假日、民俗假日，以及預估之下雨 情形考量包括在內，自不容乙○○主張於延誤工期後可扣除假日及下雨天之天數 ，否則顯然違反契約依曆法連日計算二百七十個日曆天之約定。且按系爭工程合 約係於七十九年二月一日簽訂，而乙○○九十一年四月十七日準備狀所引「營繕 工程工期計算方式」則為內政部至七十九年六月十五日才公布供各機關「參考」 ，其計算方式於本件工程之工期計算尚不具拘束力，另乙○○上訴人所提出「台 灣省政府住宅及都市發展局辦理工程工期核算要點」係該局承辦工程所適用，彰 化縣政府並非該局所屬單位，並不受該要點之拘束，縱依該要點第八點所定日曆 天不計入工期者，亦不含依勞動基準法規定每工作七天休息一天之休假日，乙○ ○主張就此併予扣除七十二天，顯屬無理。又查，員林國小於八十一年四月初通 知乙○○八十一年四月十八日、十九日學校舉辦殘障運動會園遊會，請求彰慶公 司停工，彰化縣政府亦同意彰慶公司停工（見本院卷第三四、三五頁），就此乙 ○○主張亦應不計日曆天兩天，應可採取。再民法第二百三十一條第二項且規定 債務人在遲延中，對於因不可抗力而生之損害，亦應負責，乙○○主張逾期責任 之日數，參照最高法院判決之意旨應扣除下雨天、國定假日及例假日等不能施工 之日數云云，核與本件當事人約定之契約本旨不符，尚不足採，是本件逾期完工 之日數為二百三十二天應堪認定。另查彰慶公司為一營造廠商，承包系爭員林國 小風雨操場工程案，係屬一般簡單之工程案，並毋須使用特別之機具、材料，與 核四廠之工程難度、及高度技術性，不可同日而語，而以彰慶公司於簽約後五日 內即可開工乙節，可知彰化縣政府於復工前五日通知其復工，亦屬允當，且彰慶 公司於復工時就此亦無任何意見，事隔多年，乙○○再起爭執，顯屬無理。六、本件依契約第十九條逾期損失約定，倘彰慶公司不依照合約規定限期完工，應由 彰慶公司按逾期之日數，每日工程總價千分之三賠償彰化縣政府之損失，彰慶公 司如係可歸責於己之事由致未按規定期限內完工，即須受違約之懲罰，其性質應 屬懲罰性違約金。乙○○雖主張系爭工程自八十二年二月間即由員林國小實際使 用中，且彰慶公司於完成最後一次修繕時，即將廁所二支、置物間二支之鑰匙交
付員林國小，並提出收據及照片為證，惟查系爭員林國小風雨操場新建工程為晴 雨教室，於太陽大時可在裡面上課，屬有屋頂之八角型開放式教室，因未正式驗 收，迄至目前為止均未使用，僅在下雨時，學生躲雨，並未在其內上課等情，業 經證人即員林國小校長張瑞如於原審結證明確，而本件工程確實尚未經彰化縣政 府正式驗收，亦如前述，乙○○此部分主張即屬無據。惟按債務人已為一部履行 者，法院得比照債權人因一部履行所受之利益，減少違約金，民法第二百五十一 條定有明文，又當事人約定之違約金過高者，法院固得依民法第二百五十二條以 職權減至相當之數額，惟是否相當仍須依一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人 所受損害情形，以為酌定標準，又約定之違約金是否過高？應就債務人若能如期 履行債務時，債權人可得享受之一切利益為衡量之標準，而非以僅約定一日之違 約金額若干為衡量之標準，業經最高法院四十九年度台上字第八○七號及五十一 年台上字第一九號著有判例可資參照。經查本件工程於七十九年二月一日簽約， 八十一年六月主體結構完成，於八十二年二月十三日工程完工，至八十九年十二 月七日會勘驗收，有落水頭三只不通、ｐｕ無縫地皮厚度不足、配電盤少一只、 高壓複金屬燈有三盞不亮、樓梯不銹鋼扶手部分不足、托布盆之搗擺隔間未施作 、女廁洗手台之落水頭少一只，且施作不良、陰井蓋、三mm玻璃、十×二十小口 磚烤漆鋼板、百葉窗等與圖面不符、伸縮縫之止水帶已斷裂，且部分與圖面不符 、化糞池及污水管部分不暢順等缺失待改善，嗣於九十年二月十五日初驗結果， 除部分以追減帳或由彰慶公司出具保固切結處理，尚有配電箱位置不當無法開啟 、樓梯不銹鋼扶手接合不良、落水頭有三只不通、女廁洗手台之落水頭少一只、 另男廁洗手台之落水頭少一只，且小便斗之排水落水頭少一只且未切角等缺失須 改善等情，有兩造提出之八十九年十二月七日初驗會勘改善報告及九十年二月十 五日驗收紀錄在卷可參。乙○○雖主張系爭工程至今無法結算，乃可歸責於彰化 縣政府之事由云云，惟此縱然屬實，仍無礙逾期完工之事實。至逾期完工，雖足 影響員林國小對風雨教室之使用計劃，惟系爭工程於八十一年六月間主體結構完 成，於八十二年二月十三日完工，嗣於八十九年十二月七日會勘驗收，及九十年 二月十五日初驗，期間相隔七、八年，縱尚有部分缺失，惟稽諸彰化縣政府同意 以追減帳或由彰慶公司出具保固切結處理，應顯無影響結構安全，及重大損害發 生，此外，復無證據證明彰化縣政府因彰慶公司未能如期完工所受之損害，若依 契約約定按逾期之日數，每日工程總價千分之三賠償彰化縣政府之損失，即每日 四萬一千四百一十八元，依逾期二百三十四天計算為九百六十九萬一千八百一十 二元，達系爭工程總工程款百分之七十，顯屬過高，乙○○主張約定之違約金過 高，尚堪採信，應核減為每逾期一日按工程總價千分之一，即一萬三千八百零六 元為適當，依此計算結果，彰慶公司應賠償之違約金共三百二十萬二千九百九十 二元。
七、上訴人乙○○於本院擴張聲明，除第三期工程款外，一併請求工程尾款一百二十 七萬八千七百七十元及法定遲延利息。惟查：依彰化縣政府與彰慶公司就系爭工 程所訂之工程合約第四條第二項付款辦法之規定，係約定「尾款：工程竣工驗收 完畢後，就本工程應付之工程款總額，扣除已請領之各期工程款差額部份由甲方 （即彰化縣政府）一次付清」，另依契約第十八條之規定，所謂工程驗收，係指
「工程全部完畢，經工程司初驗合格後，再由甲方派員或報請上級機關派員覆驗 ，認為合格，方作正式驗收」，可見就系爭工程之尾款，依約附有「須經工程正 式驗收合格」之停止條件，須該停止條件成就時被上訴人始有給付尾款之義務， 而本件工程雖於九十年二月十五日辦理最後一次初驗，但該初驗結果系爭工程仍 有十九項缺失，系爭工程至今仍未正式驗收程序，依上開契約付款辦法之約定， 目前彰化縣政府尚無給付工程尾款之義務，乙○○既係受讓彰慶公司之權利，彰 化縣政府所有得對抗彰慶公司之抗辯事由，其效力亦應及於乙○○，故彰化縣政 府目前並無對乙○○給付工程款尾款之義務。上訴人乙○○擴張聲明一併請求工 程尾款，尚無所據，不應准許。
八、按債務人於受債權讓與之通知時，所得對抗讓與人之事由，皆得以之對抗受讓人 ，民法第二百九十九條第一項定有明文，從而，本件乙○○請求彰化縣政府給付 第三期工程款三百七十四萬一千九百三十二元之百分之九十，即為三百三十六萬 七千七百三十九元（四捨五入），經與彰化縣政府主張應由彰慶公司賠償之逾期 違約金三百二十萬二千九百九十二元抵銷結果，本件乙○○請求彰化縣政府給付 十六萬四千七百四十七元及自起訴狀繕本送達彰化縣政府之翌日起即九十年六月 八日起至清償日止，按年息百分之五計算利息範圍內，洵屬有據，應予准許，逾 此部分即無理由，不應准許。從而，乙○○本於承攬及債權讓與之法律關係，請 求彰化縣政府給付十六萬四千七百四十七元及法定遲延利息部分，為有理由，應 予准許，逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。原審未察，僅判命彰化縣政府 應給付乙○○十三萬七千一百三十五元及法定遲延利息，而駁回其餘部分即二萬
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