臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度重上字第七八號
上 訴 人 鼎旺建設股份有限公司
法定代理人 丙○○
複代理人 甲○○
視同上訴人 丁○○
被上訴人 第七商業銀行股份有限公司
法定代理人 乙○○
右當事人間確認債權存在事件，上訴人對於中華民國九十年三月二日臺灣臺中地方法
院八十九年度重訴字第七三八號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、按「訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，共同訴訟中一人之上訴，其 效力及於全體，此觀民事訴訟法第五十六條第一項第一款規定自明。」（最高法 院八十六年台上字第二七○七號判決參照）。查被上訴人對上訴人鼎旺建設股份 有限公司（以下簡稱鼎旺公司）及丁○○提起本件確認債權存在之訴訟，其訴訟 標的對於上訴人鼎旺公司及丁○○在法律上必須合一確定，故丁○○就原審判決 雖未提起上訴，但上訴人鼎旺公司聲明上訴之效力，應及於丁○○，依民事訴訟 法第五十六條第一項第一款之規定，應併列丁○○為上訴人，合先敘明。二、民事訴訟法第二百四十七條所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之 存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告 之確認判決除去之者而言，縱所求確認者為他人間之法律關係，亦非不得提起（ 最高法院四十二年度台上字第一○三一號判例意旨參照），本件被上訴人以伊係 視同上訴人（下稱上訴人）丁○○之債權人，聲請確認丁○○對鼎旺公司有金錢 債權存在，既為上訴人鼎旺公司所否認，則此項法律關係之存否在當事人間顯有 爭執而不明確情形，且致被上訴人在私法上之地位有受侵害之危險，並得以法院 之確認判決除去，被上訴人自有提起確認之訴之確認利益。三、被上訴人於原審起訴主張：上訴人丁○○因積欠伊新台幣（下同）三千萬元之借 款，經伊就該借款之本金、利息及違約金取得執行名義後，聲請強制執行，由臺 灣苗栗地方法院以八十九年度執字第二四九五號執行命令，就上訴人丁○○對於 上訴人鼎旺公司之金錢債權，在伊對上訴人丁○○之三千萬債權本金及自八十八 年九月七日起至八十九年八月四日止，依週年利率百分之八點二五計算之利息， 並自八十八年十月八日起至八十九年八月四日止，逾期在六個月以內者，按上開 利率百分之十，逾期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金並執行 費用之範圍內予以扣押，禁止上訴人丁○○收取債權，同時命上訴人鼎旺公司不 得為清償，含本金、利息、違約金及執行費二十一萬元，共計三千二百七十八萬 八千八百十三元，而上訴人丁○○對上訴人鼎旺公司本有一億元之金錢債權，於 八十八年六月十四日雙方協議由上訴人鼎旺公司清償六千萬元，其中四千萬元由 上訴人鼎旺公司以購屋客戶向台灣土地銀行頭份分行申請之國民住宅貸款償付之
，餘二千萬元分五年償還。足見上訴人鼎旺公司對於丁○○確有六千萬元之金錢 債務，惟經彼等否認，為此求為確認上訴人丁○○對於上訴人鼎旺公司就臺灣苗 栗地方法院八十九年執字第二四九五號強制執行事件，執行命令所載金錢債權三 千二百七十八萬八千八百十三元存在之判決。並答辯聲明：駁回上訴。四、上訴人鼎旺公司、丁○○則以：上訴人丁○○對上訴人鼎旺公司雖有一億元之債 權，惟雙方嗣因協議合建分屋，約定由上訴人丁○○負責房屋興建事宜，並提供 一億元作為履約保證金，是以上開一億元之債權已因充當保證金而不復存在等語 ，資為抗辯。上訴人鼎旺公司並上訴聲明：㈠原判決廢棄；㈡被上訴人在第一審 之訴駁回。
五、經查，被上訴人主張上訴人丁○○因積欠伊三千萬元之借款，伊就該借款之本金 、利息及違約金取得執行名義後，聲請強制執行，經臺灣苗栗地方法院以八十九 年度執字第二四九五號執行命令，就上訴人丁○○對於上訴人鼎旺公司之金錢債 權，在伊對上訴人賴坤旺之債權本金及自八十八年九月七日起至八十九年八月四 日止，依週年利率百分之八點二五計算之利息，並自八十八年十月八日起至八十 九年八月四日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾期超過六個月 者，按上開利率百分之二十計算之違約金，並執行費用之範圍內予以扣押，禁止 上訴人丁○○收取，同時命上訴人鼎旺公司不得為清償，上訴人丁○○與鼎旺公 司前於八十八年六月十四日約定就上訴人丁○○對鼎旺公司之一億元債權協議清 償六千萬元，其中四千萬元以上訴人鼎旺公司收取自購屋客戶向臺灣土地銀行頭 份分行申請之國民住宅貸款償付之，其餘二千萬元分五年償還之協議事實，業據 被上訴人提出臺灣苗栗地方法院苗院興執儉第二四九五字號執行命令、通知書影 本及協議書影本各一份為證，並經原審調閱臺灣苗栗地方法院調閱八十九年執字 第二四九五號執行案件查核屬實，並為上訴人所不爭執，自堪信為真正。六、上訴人雖均抗辯稱：彼等間之一億元債權已因充當保證金而不復存在，協議書因 經過三次協商修改，因此前後字體不同云云，並提出合建協議書乙份為憑，惟被 上訴人否認該合建協議書之真正，並主張協議書之製作係上訴人於收受扣押命令 後所為，並無合建之真意，自屬通謀虛偽意思表示，依民法第八十七條之規定， 應屬無效等語；則本件兩造爭執重點厥為：上訴人鼎旺公司與丁○○間於八十八 年十二月十日所簽訂之「尖山投資案」合建分屋協議書是否為真正？其等間之一 億元債權是否已因充當保證金而消滅？經查：
㈠依上訴人鼎旺公司所提出之上開「尖山投資案」合建分屋協議書正本觀之，該合 建分屋協議書自開始起至第八條均採用明體繕打字形，惟從第九條起至最後則改 用楷體繕打字形，顯見其製作之過程並非一致，縱上訴人辯以合建分屋協議書經 過三次修改，雙方就同意約定之部份擷取作為契約內容，故字體不同云云置辯， 然上訴人鼎旺公司及丁○○均無法就前後三次修訂之契約內容及文書，舉出立約 過程之原本以實其說，已難認為其為真實。再經本院隔離訊問上訴人鼎旺公司之 法定代理人丙○○及上訴人丁○○，諸多重要情節有下列矛盾之處（見本院卷第 七十至七四頁）：⑴就簽約日期方面，丙○○陳稱於八十八年初簽第一次契約， 並於同年三、四月間修改；丁○○則稱第一次是在八十五年四、五月份寫的；⑵ 就契約內容方面，丙○○陳稱第一次與第二次內容是一樣的，第二次是延長契約
；丁○○則稱第二次內容有改產品與路，因房屋要改成透天、大樓，還有誠泰銀 行債務、道路及設計問題而修改，改很多項，錢亦有改，錢財變成一億元，後來 變成系爭的部分；⑶就之前之合作有無保證金方面，丙○○陳稱台北新都、永和 山都沒有保證金；丁○○則稱台北新都與永和山都有保證金，是欠我借款的方式 充作保證金，與本件一樣云云。則倘如上訴人所言，上開合建分屋協議書因涉及 之工程及金額鉅大，雙方為求慎重，乃經反覆協商並為三次修改後始告定案，豈 會就前述訂約、修約之過程、內容所述互異？尤其保證金高達一億元，數額非小 ，彼二人對此當為慎重處理，惟該二人之陳述卻南轅北轍，足見其等所辯尚難採 信，上訴人所提之上開合建分屋協議書顯係臨訟所為。 ㈡上訴人又均辯稱其等於八十五、八十六年間即因合作建屋而有頻繁之資金往來， 至八十八年時，因鼎旺公司尚積欠丁○○一億二千萬元之債務未清償，丁○○遂 同意以其中之一億元充作「尖山投資案」之保證金，並免除剩餘之二千萬元債務 云云，復提出資金往來明細表為證，惟查，⑴上訴人鼎旺公司於八十八年六月十 四日始與多位債權人包括上訴人丁○○、誠泰商業銀行、第七商業銀行、安泰銀 行、賴銘得、新竹企業銀行、彭大雄、楊聰淮、吳英金等，就部分債權債務達成 協議，此有被上訴人提出兩造所不爭執之協議書附件在卷足參（見原審卷第十五 至十七頁），顯見上訴人鼎旺公司之支付能力已明顯不足，始有訂立協議書之舉 ，而上訴人卻於合建分屋協議書第八條約定：鼎旺公司同意於簽訂協議書當時， 將所欲合建房屋之土地共三十筆，全部移轉登記於丁○○或其指定名下以為擔保 ，並就關於上開土地三十筆中屬於農林牧用地部分，應由鼎旺公司取得誠泰銀行 西屯分行同意撤銷上開農林牧用地過戶予鼎旺公司或其指定之第三人為擔保，其 屬於甲種建築用地及丙種建築用地，鼎旺公司應負責向誠泰商業銀行西屯分行交 涉由該行向法院聲請拍賣並承受土地等，而上開土地共三十筆業經於八十六年一 月二十七日經臺灣新竹地方法院以新院文執孟四五乙字第五六四八號函囑託苗栗 縣頭份地政事務所辦理查封登記（頭地所字一０三五號），此有被上訴人提出之 土地謄本三十份附原審卷可按，足見上訴人鼎旺公司已難依上訴人間之合建協議 書第八條移轉登記予上訴人丁○○或其指定之人，而上訴人丁○○卻仍甘願先以 其對上訴人鼎旺公司之一億元債權，充作訂約工程保證金，實有違常情。⑵上訴 人鼎旺公司前已清償上訴人丁○○三百一十八萬六千八百元，並以此部份與後來 約定之一億元履約保證金抵銷等情，業經上訴人鼎旺公司分別於八十九年七月二 十日臺灣苗栗地方法院八十九年執字第二四九五號執行案件之聲明異議狀、九十 年一月十日於原審之答辯狀中所自承（見原審卷第十二頁、一四六頁），則上訴 人鼎旺公司既已將清償之三百一十八萬六千八百元於原有之一億元債務中抵銷， 是其等間僅剩九千六百多萬元之債務，則上訴人鼎旺公司於財務狀況不佳之際， 自應在該額度之範圍內設定保證金，始符常情，惟在該合建分屋協議書歷經三次 修改後，竟均未對此金額部分為修正，而仍以上開一億元無條件充作保證金，亦 有悖常理。至上訴人丁○○嗣後於本院稱：鼎旺公司未依八十八年六月十四日之 協議書給付第一次款三百一十八萬六千八百元予我，此僅係帳面上之數字云云， 則與上訴人鼎旺公司所陳相互矛盾，顯係飾陳之詞，難以採信。⑶況就上開合建 分屋協議書第六條第一項固規定以上訴人鼎旺公司所積欠上訴人丁○○之債務一
億元作為保證金，惟卻於第二項又約定：前項保證金之退還分二期，第一期於丁 ○○領取使用執照時，由鼎旺公司先行退還丁○○，而透過上開約定，確實足以 使上訴人丁○○之一億元債權充作保證金而先歸於消滅，其後即可透過其他方式 再索回債權，顯見該合作協議書有規避被上訴人追索之嫌。 ㈢復依上訴人所提出之合建分屋協議書，關於苗栗縣頭份鎮○○○段一二五一之二 地號、一三二五地號、一三二六地號（以上三筆均編定為乙種建築用地）、一三 三五地號、一三三六地號、一三三七地號（以上三筆均編定為丙種建築用地）六 筆土地均設定不定期限之地上權予案外人保證責任台中市第八信用合作社，此有 被上訴人提出之土地登記謄本六份在卷足參，而上訴人鼎旺公司於合建分屋協議 書，卻僅提出上開土地所有權人（分別係黃煌隆、丙○○）之使用同意書，而未 提出案外人保證責任台中市第八信用合作社之使用同意書，然參照建築法第十一 條第三款之規定，起造人申請建造執照，應備具申請書、土地權利證明文件、工 程圖樣及說明書，而所謂之起造人之土地權利，不僅指土地所有權而言，凡得使 用土地之一切權利，均包括之，土地所有權人對於其出租他人之土地，已將使用 之權讓與承租人行使，在租賃關係終了收回土地以前，不得使用該項土地，自不 得在該項土地上建築房屋，行政法院五十年判字第一一三號著有判例可參，土地 上之地上權與租賃權，均同為對於土地之使用權，則案外人保證責任台中市第八 信用合作社於上開六筆土地均有地上權，其情形即與於上開土地上均有租賃權之 情形相同，而本於相同之案件，應為相同之處理原則，自應類推上開判例意旨， 認上訴人所合意之內容，仍與建築法第十一條第三項有未合之處，要難合法取得 建築執照。至於上訴人抗辯稱上開六筆設定地上權之土地已於八十四年六月十四 日取得苗栗縣政府建設局所發給之建造執照（八十四年栗建管頭字第八七號）， 足證上訴人間之契約仍有效存在，並無給付不能之問題云云，惟查，上訴人鼎旺 公司所提出之建造執照係由案外人泰旺建設股份有限公司所取得，其規定開工日 期為八十四年十二月十四日，而規定竣工日期則為八十七年十一月，依建築法第 五十三條之規定：建築期限承造人因故未能如期完工，得申請展期，但以二次為 限，每次不得超過六個月，逾期執照作廢，則上訴人鼎旺公司所提之上開合建分 屋協議書訂約日期既為八十八年十二月十日，顯於使用執照所規定竣工日期之後 ，況以該最後日期延展二次，每次以六月計算，最後期限亦為八十八年十一月， 亦於上訴人間訂立合建分屋協議書日期即八十八年十二月十日之前，該建築執照 即應作廢，是尚難以有該建築執照而認上訴人間有訂立合作協議書之真意。再參 酌上訴人間果若有合建之真意，則以其等間訂約至今已近三年，衡情上訴人自得 提出有何具體實行契約內容之事實以推翻被上訴人之主張，然上訴人卻始終未能 提出合建分屋協議書第四條第一項依約須於一年內開工之證明。 ㈣綜觀前述，足認前揭合建分屋協議書有虛偽之情，應屬上訴人間之通謀虛偽意思 表示，既有重大瑕疵，則依民法第八十七條第一項之規定，自應認為上訴人間所 訂立之合建分屋協議書無效。
七、從而，被上訴人主張上訴人丁○○對於上訴人鼎旺公司有六千萬元之債權為有理 由，上訴人所辯均不足採信，是被上訴人本於強制執行法第一百二十條第二項規 定，依據臺灣苗栗地方法院八十九年度執字第二四九五號執行命令，就上訴人丁
○○對於上訴人鼎旺公司之債權於本金三千萬元，及自八十八年九月七日起至八 十九年八月四日止，依週年利率百分之八點二五計算之利息，並自八十八年十月 八日起至八十九年八月四日止，逾期在六個月以內者，按上開利率百分之十，逾 期超過六個月者，按上開利率百分之二十計算之違約金，並含執行費二十一萬元 ，請求確認其中三千二百七十八萬八千八百十三元部分之債權存在，自屬有據， 應予准許（按被上訴人以起訴時即八十九年八月四日止之狀態，計算利息金額應 為二百二十五萬元一千八百四十四元《即00000000X333/366X8.250%= 0000000， 小數點以下四捨五入》，被上訴人雖誤列為二百二十八萬九千三百七十五元，然 被上訴人依上開債權憑證所得請求之利息及違約金均按日持續不斷增加，計算至 同年八月十日，即超過二百二十八萬九千三百七十五元《即00000000X336/366X8 .250%= 0000000，小數點以下四捨五入》，是縱被上訴人於起訴時有誤算，亦仍 無礙本院就被上訴人所為主張之認定）。原審為上訴人敗訴之判決，經核並無不 合，上訴意旨猶指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及其所提其他事證，經審酌結果與 判決不生影響，不再一一論述，併此敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百六十三條、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 七 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松
~B2 法 官 李寶堂
~B3 法 官 鄭金龍
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 林明冬
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｙ
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網