臺灣高等法院臺中分院民事判決 九十年度上字第三七二號
上 訴 人 戊○○
複 代理人 乙○○
法定代理人 丁○○
被 上訴人 甲○○
複 代理人 丙○○
右當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國九十年四月三十日臺灣臺中地方
法院八十九年度訴字第三五二八號第一審判決提起上訴，上訴人並為訴之追加，本院
判決如左：
主 文
上訴及追加之訴均駁回。
第二審（含追加部分）訴訟費用由上訴人負擔。上訴人追加之訴假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、上訴人聲明，Ａ．上訴聲明：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人應連帶給付上訴人新臺 幣（下同）三百八十七萬二百零二元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止， 按年息百分之五計算之利息。Ｂ．擴張聲明：被上訴人即被告應連帶給付上訴人 即原告四千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之 利息。Ｃ．願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人聲明：上訴駁回。又上訴人在 原審請求被上訴人應連帶給付三百八十七萬四千二百零二元本息，原審判決駁回 其請求三百八十七萬二百零二元本息，上訴人未於法定期間內就脫漏四千元本息 部分聲請補充判決，嗣於本院言詞辯論期日，請求被上訴人應連帶給付三百八十 七萬四千二百零二元本息，其超過三百八十七萬二百零二元本息者即四千元本息 部分，應屬擴張應受判決事項之聲明，依民事訴訟法第四百四十六條第一項、第 二百五十五條第一項第三款規定，不須經他造同意，合先敘明。二、上訴人主張：伊夫陳宗伯與訴外人陳至柔、蔣金龍，於八十九年五月間參加被上 訴人億都旅行社有限公司（下稱億都公司）安排之大陸地區「下川島、珠海、深 圳」四日遊之旅遊行程（下稱系爭旅遊），並由被上訴人億都公司指派該公司經 理即被上訴人甲○○擔任該團領隊。同年五月四日凌晨三時許，由被上訴人甲○ ○駕駛其所有自小客車接送陳宗伯等團員三人，自台中出發欲至高雄小港機場搭 機前往澳門。然於途中，被上訴人甲○○竟因疲累而委由團員蔣金龍駕駛該車， 其本人則於車內休息小憩。未料蔣金龍於行經國道南下三一一點八公里處時，竟 意外撞及路旁因道路施工所設置護欄，致陳宗伯不幸死亡。因被上訴人億都公司 乃旅遊營業人，基於旅遊契約或類似旅遊契約之關係，依法應負有為參與旅遊行 程團員投保責任保險並負保護安全之注意義務；縱陳宗伯與被上訴人億都公司間 並無旅遊契約或類似旅遊契約之關係存在，亦因陳宗伯係參與被上訴人億都公司 與訴外人群通公司間磋商影片託播契約之前置準備行程，被上訴人億都公司既預 計與群通公司締約，則就締約前準備行為仍應負先契約之注意義務。詎被上訴人 億都公司非但未替陳宗伯投保旅遊責任保險，且其受僱人即被上訴人甲○○竟未 盡注意義務，而將接駁陳宗伯前往機場之車輛交由其他團員駕駛致釀成本件車禍
，被上訴人二人之行為顯已構成不作為之侵權行為。換言之，無論依旅遊等契約 或以被上訴人億都公司與群通公司有訂立廣告託播契約之先契約義務，被上訴人 均有注意義務之違背，且其不作為與伊損害之發生具有因果關係。被上訴人就伊 因陳宗伯車禍身故所受損害，包括醫療費用七千六百五十元、喪葬費用三十三萬 二千五百元、撫養費用一百四十三萬四千零五十二元及非財產上損害二百十萬元 ，合計三百八十七萬四千二百零二元，應連帶負賠償責任等情。爰依侵權行為之 法律關係，求為命被上訴人連帶如數給付，並加付法定遲延利息之判決。三、被上訴人億都公司則以：伊公司並未規劃系爭旅遊，亦從未收到上訴人之夫陳宗 伯所繳交系爭旅遊之任何團費。本件僅因被上訴人甲○○在伊公司服務，利用伊 公司訂位系統洽訂個人機票而已，上訴人所稱伊公司有接辦系爭旅遊並以被上訴 人甲○○擔任領隊之說法，均為上訴人主觀推測，伊公司與陳宗伯間未訂有旅遊 契約或類似旅遊契約，自無契約責任存在；亦不須為陳宗伯與伊公司經理即甲○ ○間私人遊玩所生意外，負侵權行為責任等語置辯。被上訴人甲○○亦以：系爭 旅遊伊係利用私人假期與陳志柔、蔣金龍二人以合作方式，先行前往大陸遊玩攝 影，以共同促成能否將所拍攝影帶供被上訴人億都公司採用，進而在訴外人群健 公司電視頻道中播放，性質上屬合同行為而非契約行為。上訴人之夫陳宗伯係因 與陳至柔、蔣金龍二人為朋友而參加系爭旅遊，純屬個人之自助旅遊行為，與伊 實無任何契約關係存在，亦無違背先契約義務。且伊與群通公司人員尚未至預定 大陸景點開拍，伊自非在執行職務中，更何況陳宗伯非屬群通公司職員，伊對之 不負照顧義務，自無以不作為侵害陳宗伯權利之可能。伊又不負護送陳宗伯至機 場之義務，伊將車交由精神狀況頗佳之蔣金龍駕駛，合乎經驗法則，並無違反注 意義務之疏失，況高速公路路況，依一般汽車駕駛通念均認路況極佳，惟蔣金龍 違規行駛路肩，非伊可預見注意，而本件更非伊車況不佳，故伊對此車禍發生， 尚無過失。又伊對上訴人請求損害賠償之數額，不能同意等語，資為抗辯。四、本件上訴人原起訴主張伊夫陳宗伯與被上訴人億都公司間有旅遊契約存在，被上 訴人二人負有照顧陳宗伯出外旅遊安全，及為陳宗伯投保旅遊責任保險之義務而 不為，故依據侵權行為之法律關係，請求被上訴人就前揭不作為連帶負侵權行為 損害賠償責任。嗣以即令兩造間並無契約關係存在，亦因系爭旅遊乃被上訴人億 都公司與訴外人群通公司商議廣告託播契約之前置作業，故被上訴人就該旅遊行 程中之不作為，亦屬違背先契約義務而應負侵權行為責任。此二者皆以被上訴人 甲○○之不作為違反作為義務出發，請求被上訴人均應負不作為之侵權行為責任 則同，僅以不同攻擊防禦方法主張被上訴人甲○○應負作為義務，其請求之基礎 事實同一，核與民事訴訟法第二百五十五條第一項第二款規定，尚無不符，應准 許之。
五、查上訴人主張其夫陳宗伯與訴外人陳至柔、蔣金龍及被上訴人甲○○於八十九年 五月間準備一同前往大陸下川島、珠海、深圳等地，然於同年五月四日凌晨三時 許，由被上訴人甲○○駕駛其所有車牌Ｘ２－六八五五號自用小客車接送陳宗伯 等人自台中出發，沿國道一號公路由北向南行駛，欲至高雄小港機場搭機前往澳 門途中，被上訴人甲○○因疲累而委由蔣金龍駕駛該車，行經該路三百十一公里 八百公里處時，因蔣金龍違規行駛路肩而意外撞及路旁道路施工設置，用以減縮
路肩分隔車道之水泥製紐澤要護欄釀成車禍，致陳宗伯因多發性損傷合併內出血 ，送醫不治死亡之事實，業據其提出戶籍謄本、臺灣臺南地方法院檢察署檢察官 相驗屍體證明書影本、臺灣臺南地方法院八十九年度交簡字第一三四號刑事判決 影本各一份為證，並經證人陳至柔、蔣金龍於原審及本院結證屬實（原審卷六三 頁；本院卷一六四、一六六頁），且為被上訴人所不爭，復有本院調閱上開一三 四號過失致死案件偵審卷宗可參。上訴人此部分之主張，固非無據。六、按因故意或過失不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一百八十四條 第一項前段定有明文。又因不作為須負侵權行為之責任者，以依法律或契約對於 受損害人負有作為之義務者為限（最高法院五十八年度臺上字第一０六四號判決 參照）。本件上訴人又主張陳宗伯發生車禍死亡，乃肇因於被上訴人億都公司未 依法為陳宗伯投保旅遊責任保險，及被上訴人甲○○怠忽領隊職責，違反應親自 駕駛車輛載送陳宗伯至機場之作為義務而不作為，均與其夫陳宗伯發生車禍死亡 間，具有相當因果關係，被上訴人應連帶負不作為之侵權行為損害賠償責任之情 ，則為被上訴人所否認，並稱：伊等對陳宗伯並無旅遊契約或類似旅遊契約關係 存在，均無作為義務，故對陳宗伯之死亡不須負侵權行為之責任等語，復以前詞 抗辯。是兩造爭執者，厥為被上訴人與陳宗伯間有無旅遊契約或類似旅遊契約關 係存在？被上訴人是否違反上訴人所指之作為義務而可成立不作為之侵權行為， 應負損害賠償責任？兩造關此訴辯，自應審究。經查： ㈠按稱旅遊營業人者，謂以提供旅客旅遊服務為營業而收取旅遊費用之人。又前項 旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務。現行民法 第五百十四條之一定有明文。該條雖自八十九年五月五日施行，惟其針對旅遊契 約之特性而規定，乃現行法為彌補修法之前依混合契約法理處理旅遊糾紛之不足 ，其對旅遊營業人及旅遊服務之定義，自得類推適用於修法前之旅遊契約。而由 上開條文可知，旅遊服務至少應包括二個以上同等重要之給付，其中安排旅程為 必要之服務，另外尚須具備提供交通、膳宿、導遊或其他有關之服務，而其前提 必須係由收取旅遊費用之旅遊營業人所提供者，方符旅遊契約之旨。本件上訴人 之夫陳宗伯偕同訴外人陳至柔、蔣金龍與被上訴人甲○○預計前往大陸珠海等地 ，系爭旅遊行程係由任職被上訴人億都公司之甲○○所規劃、講解並由被上訴人 甲○○代訂機票、安排食宿，此雖為被上訴人甲○○所不否認，惟被上訴人億都 公司與陳宗伯間，是否具有旅遊契約或類似旅遊契約之關係，尚不能僅以此為斷 ，仍應審酌其他契約重要之點是否成立，並衡量當時所有情狀資為適當判斷。 ㈡參據證人即群通公司總經理陳志柔結稱：「我在群通公司做事，億都公司與群健 有契約，我有做過台中有線做過旅遊業務，我們想可以作旅遊活動，我們提供產 品給旅行社（其意當指可提供旅行社放廣告產品之檔位），當時是億都之鍾文雄 （億都公司當時副總經理）與我們接洽，我們副總與他們談，他們願意提供四個 名額給我們，我們去拍攝，在我們頻道播出，我們不用出錢，我們公司去了二個 人，陳宗伯是群健有線的，他知道我們要去，他也要去，這部分我們均不用付費 。」等語（原審卷六二、六三頁）；證人蔣金龍結證：「我在群通工作，我之前 是負責企畫工作、送貨、賣東西，是公司通知我才參加這行程，我是負責拍帶子 ，公司沒有說要付費用，本次好像要去四天，是旅行社要帶我們去的．．」等語
（原審卷六三頁）；證人鍾文雄結稱：「我已經從被告億都旅行社有限公司離職 了，我現在做旅遊業，我以前在億都做副總我做的事公司大小的事都是我在決定 的，甲○○以前是業務部經理，管業績及行銷，行銷可能要做旅遊產品打出去， 有登報紙等，如果與小型的聯繫行銷，他有負責，而大的如電視等他沒有負責， 行銷是跟報紙雜誌、或有線、無線電視聯絡，我們要有認識的關係才有機會去談 ，有合作要有正式的合約，有時候在電視上面也只有做平面廣告，本次開始是我 與群通聯繫的，合作方式是群通是行銷公司，他與我們的旅遊產品合作，群通他 本身有頻道，我們當時只是說初步的，我們出國玩是覺得我們去的旅遊地點可以 讓觀眾看，我最後去群通談，談的地點很多，我告訴他公司可以與我們出去看看 是否值得在電視播，我那時是與群通陳至柔，他們公司出四人與我們一起去考察 ，我有說找群通的人來，所謂我們來安排是食宿由我們安排，當時甲○○在場， 我第二天就出國了，我本來是要在國外與他們見面，我不知道會是甲○○帶出去 的，我認為這樣的考察還不到契約的時候，因為有時看得不滿意，還是會放棄的 ，但如果影片還不錯，我們會考慮將影片及產品給他們託播．．」等語（原審卷 一三二頁）。觀其所述，訴外人即億都公司當時副總經理鍾文雄與訴外人即群通 公司總經理陳至柔，應確有談及合作拍攝廣告帶事宜，並籌畫上述出國考察之行 程。
㈢參諸證人即億都公司總經理石英妙證稱：「（億都公司有無與群通公司計畫共同 銷售旅遊路線的開發？是否知悉鍾文雄與陳至柔個人間之企畫案？是否知悉鍾文 雄個人請託甲○○幫忙之情事？）群通公司與本公司根本不認識也沒有往來，當 發生事情時我才知道群通公司是購物頻道，我可以很篤定的說公司根本不知道有 群通公司，所以不可能計畫銷售旅遊計畫，公司和我也不知道鍾文雄與陳至柔個 人間的企劃案，若公司有參與會先就利潤、責任歸屬、時間限定等談清楚。第二 天我問甲○○為何要請年假，甲○○說因為鍾文雄在大陸等這一群人過去，這群 人不知道怎麼過去找鍾文雄會合，所以拜託甲○○帶過去，然後甲○○就回來， 鍾文雄是個人託請甲○○幫忙的，這件事甲○○都沒有事先向公司報備，鍾文雄 是我們公司的副總經理，鍾文雄也沒有向公司報備、提出企劃案，只要有花錢都 要經過公司同意。」等語（本院卷一五二至一五三頁），明白表示伊並不知悉鍾 文雄有何與群通公司之企劃案要推行。佐以證人陳至柔結稱：「（有無代表群通 公司與億都公司接洽共同企畫開發新旅遊路線前往大陸地區拍攝廣告片？抑或以 個人身分與鍾文雄個人洽商前往大陸地區拍攝之考察活動，又考察活動與兩家公 司有無關係？）有代表群通公司與億都公司副總鍾文雄接洽，但沒有簽約，是鍾 文雄來找我們的，我們是作電視購物，拍攝景點影片當作旅遊產品販售，由我們 的認知鍾文雄有拿出億都公司副總名片，我是群通公司總經理，考察活動與兩家 公司有關，有談過二、三次，八十九年四月份談的，我第一次和鍾文雄接觸後就 交由公司副總于學釗和鍾文雄談大約一至二次。鍾文雄沒有說是代表億都公司， 但他有拿出億都公司副總名片，我就沒有問，他也沒有講是否代表億都公司。」 、「（有無委託億都公司辦理旅遊行程？抑或個人自行約定之行程？）于學釗與 鍾文雄談定後，就由他們安排何時去，行程由億都公司辦理，細節是蔣金龍和對 方談的。在我個人的認知這應該不是個人約定行程，我們也沒有支出任何費用，
因為這是合作案。」、「當時很倉促四月底談，五月就去，如何拆帳分配還沒有 談，只是先把影片拍攝回來，細節以後再談．．」等語（本院卷一六三至一六五 頁），亦未能確定鍾文雄係代表億都公司。基此，參酌證人鍾文雄證述「有合作 要有正式的合約」、「我們當時只是說初步的，我們出國玩是覺得我們去的旅遊 地點可以讓觀眾看，我最後去群通談，．．我認為這樣的考察還不到契約的時候 」之語如上，系爭旅遊行程應係被上訴人億都公司時任副總經理鍾文雄個人意欲 拓展業務，而私下與群通公司洽商旅遊產品廣告之託播，並約定前往大陸實地考 察錄影帶拍攝地點之結果，因而鍾文雄始私自委請被上訴人甲○○幫忙，利用職 務之便，處理代訂機票等相關手續。徵之被上訴人甲○○於出發前一日即八十九 年五月三日，已以書面向訴外人即億都公司董事長丁○○請事假四日，有請假卡 影本一份可憑（原審卷六七頁），並經證人丁○○證稱：「（原審卷六七頁請假 卡有何意見？）那是真的，當時就那樣寫，甲○○當時告訴我是要請年假，公司 平常都是我太太石英妙負責，甲○○是高階主管，請年假或事假需要我簽名。」 、「年假公司沒有補助，年假連星期天都可以算進去。」等語；證人邱品蓉亦證 稱：「請假卡是真的，八十九年五月三日甲○○拿給我簽名代理的，說是要請年 假，他沒有說要去哪裡，公司有無補助費用我不知道。」等語（本院卷一一四至 一一五頁），更足證系爭旅遊要係被上訴人甲○○私人幫忙鍾文雄所為，其目的 則在與群通公司共同勘查現場，規劃新路線，謀求商機，應與被上訴人億都公司 尚無關連。雖上訴人謂被上訴人甲○○因本件車禍受傷，曾以職業傷害為由申請 勞保給付，並於申請書之保險事故欄記載係因公出差途中受傷，可認被上訴人甲 ○○當時確係執行職務云云。惟查，上開勞保申請資料固據本院向勞工保險局函 調在案（本院卷一四０至一四七頁），然證人石英妙於本院準備程序中就此明確 證稱：「（為何勞保給付申請書寫公務出差？）站在我們的立場，公司要為員工 爭取，我承認我有偷跑，因勞保局要公務受傷才可以申請。」等語（本院卷一五 四頁），其既承認為達員工向勞保局申請給付目的而有如是填記，不無甘冒不實 申請因此所生責任，所證應非不符實情，自難遽認被上訴人甲○○係為億都公司 執行職務而帶團出遊。
㈣上訴人雖謂被上訴人億都公司與訴外人陳至柔、蔣金龍、陳宗伯間有旅遊契約或 類似旅遊契約之關係，然未克提出書面契約以資證明，並自承其等均未繳交團費 ，此與成立旅遊契約之常情有悖。上訴人又謂旅行契約係屬諾成契約，團費亦非 定以現金支付，惟如前述，系爭旅遊係緣於訴外人鍾文雄個人與群通公司為規劃 新路線、謀求商機之考察行程，雙方係為完成共同目的，並無群通公司以拍攝影 片代替旅遊費用支付之情形。上訴人關此主張，尚乏所據。雖證人即時任被上訴 人億都公司總經理鍾文雄於原審證稱：系爭旅遊「食宿由我們安排」、「公司出 機票」等語（原審卷一三二頁），然稽其真意，旨在表明系爭旅遊所需旅遊費用 ，由被上訴人億都公司自行吸收、負擔，非謂被上訴人億都公司有與陳宗伯、陳 至柔、蔣金龍等人締結旅遊契約之意思表示。再參諸被上訴人甲○○係以自用轎 車搭載其他成員，並未動用億都公司之用車，亦足徵被上訴人億都公司與系爭旅 遊尚無若何契約關係存在。而被上訴人甲○○更以個人名義，私下幫助鍾文雄， 利用職務之便代訂機票，並安排食宿，亦不符合「以提供旅客旅遊服務為營業而
收取旅遊費用之人；而旅遊服務，係指安排旅程及提供交通、膳宿、導遊或其他 有關之服務旅行業」之旅遊營業人定義，實亦難認其與陳宗伯、陳至柔、蔣金龍 間有何旅遊契約或類似旅遊契約關係存在。被上訴人甲○○自應不負旅遊契約或 類似旅遊契約關係所生義務，其自行開車接駁陳宗伯等人前往機場途中，囑由蔣 金龍開車，尚非關於債之履行，蔣金龍即非被上訴人甲○○之履行輔助人。又依 一般國外旅遊契約之習慣，除契約另有訂定外，多以機場為旅客集合之地點，並 以旅客到達集合地點報到後，為旅程之起點，至旅客由出發地至機場報到集合間 之行程，尚非在旅遊契約效力範圍內。因之，被上訴人並不具有使陳宗伯等人安 全到達機場之注意義務。是本件情形，亦難謂被上訴人億都公司及被上訴人甲○ ○對陳宗伯有旅遊契約應盡之保護照顧及注意義務。上訴人主張被上訴人因旅遊 契約或類似旅遊契約關係，均負有依契約應盡之保護照顧及注意義務，並主張被 上訴人億都公司對陳宗伯負有投保旅遊意外險以及提供安全交通之注意義務，委 不足採。
㈤基上，系爭旅遊係由彼時任職被上訴人億都公司副總經理鍾文雄個人意欲拓展業 務，而私下與群通公司洽商旅遊產品廣告之託播，並約定前往大陸實地考察錄影 帶拍攝地點之結果，迭如上述。就令上訴人所謂其非鍾文雄個人所為，而係被上 訴人億都公司有意與群通公司洽商旅遊產品廣告之託播，而約定前往大陸實地考 察錄影帶拍攝地點不虛，被上訴人億都公司當時之出發點，實係為牟取商機而從 事考察活動，亦非處於提供旅遊服務之旅遊營業人地位而承辦系爭旅遊。參以民 法所定旅遊契約之權利義務內容，如第五百十四條之四：「旅遊開始前，旅客得 變更由第三人參加旅遊。旅遊營業人非有正當理由，不得拒絕。第三人依前項規 定為旅客時，如因而增加費用，旅遊營業人得請求其給付。如減少費用，旅客不 得請求退還。」、第五百十四條之五：「旅遊營業人非有不得已之事由，不得變 更旅遊內容。旅遊營業人依前項規定變更旅遊內容時，其因此所減少之費用，應 退還於旅客；所增加之費用，不得向旅客收取。旅遊營業人依第一項規定變更旅 程時，旅客不同意者，得終止契約。旅客依前項規定終止契約時，得請求旅遊營 業人墊付費用將其送回原出發地。於到達後，由旅客附加利息償還之。」、第五 百十四條之六：「旅遊營業人提供旅遊服務，應使其具備通常之價值及約定之品 質。」、第五百十四條之七：「旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客得請 求旅遊營業人改善之。旅遊營業人不為改善或不能改善時，旅客得請求減少費用 。其有難於達預期目的之情形者，並得終止契約。因可歸責於旅遊營業人之事由 致旅遊服務不具備前條之價值或品質者，旅客除請求減少費用或並終止契約外， 並得請求損害賠償。旅客依前二項規定終止契約時，旅遊營業人應將旅客送回原 出發地。其所生之費用，由旅遊營業人負擔。」、第五百十四條之八：「因可歸 責於旅遊營業人之事由，致旅遊未依約定之旅程進行者，旅客就其時間之浪費， 得按日請求賠償相當之金額。但其每日賠償金額，不得超過旅遊營業人所收旅遊 費用總額每日平均之數額。」、第五百十四條之九：「旅遊未完成前，旅客得隨 時終止契約。但應賠償旅遊營業人因契約終止而生之損害。第五百十四條之五第 四項之規定，於前項情形準用之。」等規定，均難比附援用於系爭旅遊中。足見 系爭旅遊僅因被上訴人億都公司本身適為旅遊業者，不論究由鍾文雄個人抑或何
人，基於便利及節約成本之考量，而僅逕由被上訴人億都公司職員即被上訴人甲 ○○代為安排行程、食宿及代訂機票而已，並無成立旅遊契約或類似旅遊契約之 意。上訴人雖舉提大陸地區中國旅行社傳真之報價表影本（本院卷五五頁）為證 ，謂被上訴人億都公司確有承辦系爭旅遊，然此係被上訴人甲○○基於職務之便 ，而與大陸地區中國旅行社就系爭旅遊之食宿所為接洽，並據被上訴人甲○○陳 明在卷，尚難憑此即認被上訴人億都公司與陳宗伯等人間，已就系爭旅遊成立旅 遊契約。是被上訴人迭稱其等對上訴人之夫陳宗伯，並無基於旅遊契約而衍生之 安全照護義務，應屬可採。
七、上訴人復主張被上訴人億都公司派遣被上訴人甲○○與訴外人群通公司接洽廣告 託播契約事宜，則為籌畫廣告錄影帶之拍攝前往大陸時，已進入磋商該廣告託播 契約之階段，被上訴人甲○○於此階段不親自駕車而導致為指導群通公司人員陳 至柔、蔣金龍拍攝錄影帶而陪同前往之伊夫陳宗伯死亡，顯有違反先契約之注意 義務；且被上訴人甲○○身為從事旅遊帶團之專業人員，亦應負防範危險之義務 ，故被上訴人應依侵權行為負不作為之損害賠償責任。但查，本件係訴外人鍾文 雄個人意欲拓展業績之行為，要與被上訴人億都公司尚無關聯，有如上述。被上 訴人億都公司即不因此負有若何先契約之注意義務。微論被上訴人甲○○在本件 法律地位是否應係鍾文雄之履行輔助人，亦不論依此將其作為訴訟對象是否妥當 。茲鍾文雄與群通公司員工陳至柔及蔣金龍既係為廣告託播事宜前往大陸，締約 之目的及重點應在於考察實地以便從事廣告實景之拍攝，雖彼等確已進入廣告託 播等商業行為之磋商準備階段，然而其依據契約而產生之先契約義務應限於促使 履約過程順暢以使契約目的順利達成者，始不致過份擴張。鍾文雄與群通公司之 締約目的既在於廣告之託播，雙方信賴關係之重點乃係廣告錄影帶之拍攝事宜及 將來製作播放帶等事項，惟本件係前往考察地點途中所生意外，由締約目的觀之 ，被上訴人甲○○親自開車接送陳宗伯等人與否，尚非屬該締約先契約義務之範 疇，自尚難認被上訴人甲○○未親自駕駛接駁車輛有何違背先契約義務之情形。 此外，被上訴人甲○○雖係從事旅遊營業行為之人員，然而系爭行程並非純粹出 於旅遊之目的，已如前述，顯亦難認被上訴人甲○○就此應負防範社會危險之高 度注意義務。因而，上訴人主張被上訴人有違背先契約義務或違反營業人之防範 危險注意義務，為不可取。況衡酌被上訴人億都公司其時副總經理鍾文雄及經理 被上訴人甲○○，非為被上訴人億都公司執行職務，亦非為被上訴人億都公司為 旅遊契約等法律行為，有如上述，彼二人復無不法侵害上訴人之夫陳宗伯致死之 積極作為或行為，殊無以之視為被上訴人億都公司之行為而認應負不法行為責任 可言。
八、至締約上過失究屬契約或侵權責任，因各國法制而異。在我國民法，應認締約上 過失係獨立於契約及侵權行為以外之第三種民事責任，屬法定債之關係（參看王 澤鑑著，債法原理第一冊，一九九九年十月二版，頁二六八）。此觀民法第二百 四十五條之一立法理由謂：「當事人為訂立契約而進行準備或商議，即處於相互 信賴之特殊關係中，如一方未誠實提供資訊、嚴重違反保密義務或違反進行締約 時應遵守之誠信原則，致他方受損害，既非侵權行為，亦非債務不履行之範疇， 原法對此未設有賠償責任之規定，有失周延，爰增訂第一項規定」益明。上訴人
據此主張被上訴人億都公司有締約上過失，應負侵權責任，於法已難謂合。況其 所稱「締約」者，係指被上訴人億都公司與訴外人群通公司間，關於合作拍攝大 陸旅遊錄影帶之契約事宜，既與上訴人之夫陳宗伯無涉，被上訴人億都公司及被 上訴人甲○○對之自無有何締約上過失責任可言。再者，侵權行為損害賠償之請 求，應以加害行為與損害結果間，具有相當因果關係為要件。所謂相當因果關係 ，係以行為人之行為所造成之客觀存在事實，為觀察之基礎，並就此客觀存在事 實，依吾人智識經驗判斷，通常均有發生同樣損害結果之可能者，該行為人之行 為與損害間，即有因果關係（最高法院八十二年度臺上字第二一六一號判決參照 ）。本件上訴人主張被上訴人億都公司基於旅遊契約或類似旅遊契約應負為陳宗 伯投保責任保險之義務，然陳宗伯與被上訴人億都公司間並無旅遊契約或類似旅 遊契約，已如上述，且被上訴人億都公司雖未替系爭旅遊之成員陳宗伯等投保責 任保險，以及被上訴人甲○○雖將所有自小客車交由當時精神狀態正常，復有普 通車駕照之訴外人蔣金龍駕駛，但就客觀情形判斷，上開事實之存在，尚非通常 均會發生與本件同樣損害結果之可能。依上所述，難謂上訴人之夫陳宗伯意外致 死，與被上訴人之行為間有相當之因果關係存在。至於上訴人另與蔣金龍成立民 事上和解（參原審卷第一六二、一六三頁和解書影本），暨上訴人云及被上訴人 甲○○該車強制責任保險理賠金一百二十萬元業由伊公公陳寬來領取各情，因本 件被上訴人不負賠償責任，尚無就之應否扣抵若干之問題，附此說明。九、綜上所述，被上訴人億都公司及甲○○對於上訴人之夫陳宗伯，並無基於旅遊契 約或類似旅遊契約而衍生之安全照護義務，亦未違反先契約義務或防範社會危險 之注意義務。本件因係磋談託播契約之一方當事人恰為旅遊營業者之副總經理鍾 文雄，而在外表上看似發生旅遊營業人責任，惟實際上由當事人間前往大陸考察 之目的及訴外人鍾文雄與訴外人群通公司締約目的觀之，均難認定被上訴人億都 公司及甲○○就被上訴人甲○○不自為駕車接送陳宗伯等人，有違背任何作為義 務之情形存在。上訴人主張被上訴人就伊因夫陳宗伯傷重死亡所受財產上及非財 產上損害，應連帶負賠償責任之事實，委無足取。被上訴人所辯不負賠償責任， 尚屬可信。從而，上訴人依侵權行為之法律關係，請求被上訴人連帶給付伊三百 八十七萬二百零二元，及自起訴狀繕本送達翌日即八十九年十一月五日起至清償 日止，按年息百分之五計算之利息，尚難謂合，應不准許。原審為上訴人敗訴之 判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴論旨，指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為無理由，應予駁回。又上訴人於本院擴張聲明，請求被上訴人即被告 應連帶給付四千元本息部分，亦有未合，併不准許。上訴人追加之訴既經駁回， 其此部分假執行之聲請即失所依附，應併駁回。十、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核與判決結果不生影響，無 庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件上訴及追加之訴，均為無理由。依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條、判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 六 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 古金男
~B3 法 官 簡清忠
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 凃瑞芳
中 華 民 國 九十一 年 八 月 十九 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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