臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第三五四號
上 訴 人 甲○○
被 上訴人 乙○○
右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國八十九年二月十六日臺灣臺中
地方法院第一審判決（八十八年度訴字第一七四五號），提起上訴，本院判決如左：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
甲、上訴人方面：
一、聲明：求為判決：
㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）二百十七萬七千零七十二元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。
㈣上訴人願供擔保請准宣告假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：
㈠緣兩造為興建坐落台中縣龍井鄉○○村○○路福頭崙巷十號房屋，簽立有福田房
屋新建工程契約書，由被上訴人委由上訴人依建築圖及施工說明書等承攬興建，
約定總價金為四百七十萬元，施工期間並變更追、減部分工程，上訴人已依原約
定及變更之內容完成百分之九十七以上工程，被上訴人卻僅給付二百四十萬元，
而於民國（下同）八十七年八月三十一日忽寄發存證信函，終止該承攬契約，惟
屢經上訴人催促，均不與上訴人會、決算，亦不給付工程款。
㈡變更追加部分：經委託鑑定後價格為一百三十八萬七千八百七十二元，詳如次說
明：
⒈一樓隔間變更拆除重作之費用一萬五千七百三十一元。
⒉二樓窗台磚牆粉光之費用五百六十七元。
⒊三樓牆面外推增加之費用五千五百八十四元。
⒋女兒牆內側貼磁磚之工料四萬七千零八元。
⒌外牆貼二丁掛、一比三水泥打底七十四萬二千七百五十元。
⒍地下室工程之工程費用四十六萬八千八百五十元。
⒎外圍圍牆之工料十萬七千三百八十二元。
㈢變更追加減及未施作部分：合計九十六萬零八百元。
⒈追減樓梯板磨工程（二具樓梯），減扣工程款三萬元。
⒉追減一至三樓地磚及壁磚（含客廳、浴室、廚房）計連工資、材料費，扣減八
十萬元。
⒊樓梯扶手減少一公尺，費用八百元。
⒋原屋頂採用一比三防水水泥底、防水劑、五皮油毛、防水層，八公分厚輕而堅
泡沫混凝土，再舖設一比三水泥粉光、貼地磚。變更改瓦磚，扣除工程款五萬
元。
⒌外圍水溝不做，扣工程款三萬元。
⒍一至三樓油漆未施作，扣工程款五萬元。
㈣綜合上述所陳，原約定總工程款四百七十萬元，加上追加部分工程款一百三十八
萬七千八百七十二元減除已付工程款二百四十萬元，減除變更追減及未施作部分
九十六萬零八百元及被上訴人已先付之部分追加款五十五萬元，是被上訴人仍有
二百十七萬七千零七十二元未給付上訴人。
㈤原判決不准上訴人就本工程部分之請求，無非以上訴人就此未盡舉證責任，惟查
，上訴人就工程經被上訴人終止時，均有照片存證，此部分上訴人亦請就依圖說
及原約定內容已完成比例為鑑定，自可證明上訴人之主張實有理由。
㈥原判決不准追加工程款部分，係以上訴人有同意將該等部分轉讓，惟查，此部分
雖上訴人有同意由訴外人可逕向被上訴人請求，然在被上訴人未實際給付前，上
訴人並未拋棄自己之權利，仍可由上訴人向被上訴人主張請求，是原審不准上訴
人之請求亦有不當。
㈦就被上訴人主張五十萬元先付款部分，上訴人於起訴之時本即認為其係已給付之
工程款二百四十萬元之中，並已減除，今原審再減除乙次，顯為重複，自有不當
。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：求為判決除如主文所示以外，如受不利判決，願供擔保請准免予假執行。二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱： ㈠就本件原工程合約所約定之工程部分，上訴人於被上訴人終止合約前，完成之工 程進度嚴重落後，被上訴人乃於終止合約後自行攬工興建，系爭建物目前完成之 狀態，並非上訴人所完成：
⒈查本件兩造間工程契約第二條約定竣工期限為自甲方（即被上訴人）書面通知 開工日起一百八十晴雨天內完工，亦即上訴人應於八十七年六月五日完工，但 因上訴人僅工作至第三樓結構體混凝土未澆置完成前，即行停工，經被上訴人 於八十七年六月十一日向台中縣龍井鄉調解委員會申請調解，兩造同意上訴人 應於八十七年八月三十一日前完工，逾期願終止契約。但是上訴人於期限屆至 時仍未能完工，被上訴人因此於八十七年八月三十一日以龍井茄投郵局十七號 存證信函通知上訴人終止房屋新建工程契約。嗣因被上訴人已經依照上訴人已 完成之工程進度支付工程費用完畢（即付至工程合約書第四期「屋頂完成」） ，上訴人卻未開立發票交付被上訴人，被上訴人尚於八十七年十月一日以台中 中清路郵局三六九號存證信函催請上訴人依法開立發票，然而上訴人卻置之不 理。
⒉茲因上訴人遲遲無法完成工程，被上訴人乃於向上訴人終止工程合約後，直接 委請原為上訴人小包商之楊錫淙（工作項目為水電部分）、林國良（磁磚部分 ）繼續進行工作，亦有被上訴人直接向楊錫淙及林國良付款之收據等物為憑。 上訴人雖提出相片作為主張其已完成百分之九十七之工程，惟查該等相片僅能 證明系爭建物之現況如何，卻不能證明上訴人之主張為真，此節亦經原審法院 調查明確，上訴人仍執陳詞抗辯，應無理由。
㈡關於追加工程部分，上訴人亦不得向被上訴人請求任何金錢，茲依原審委請台灣
省建築師公會之鑑定報告，分項敘述如下：
⒈關於「一樓隔間變更拆除重作」部分：此部分上訴人根本並未施工，業經被上 訴人陳明，鑑定機關台灣省建築師公會張啟良建築師於勘驗現場時，亦稱依現 狀無法判斷是否曾經施工後拆除重作，有勘驗筆錄記載可稽，此外上訴人並未 舉證證明曾經拆除重作，此部分工程款自不應由被上訴人負擔。就此原審法院 固認為此部分請求應予准許，然與事實不符。
⒉關於「三樓擴大十公分」部分：此部分乃上訴人未按圖施工所致，並非被上訴 人變更設計。蓋系爭由被上訴人交由上訴人施工興建之建物，係依法向建管單 位申請建築執照後開工興建，若有變更設計者，應循法定程序向建管單位申請 許可。現因上訴人施工錯誤之故，被上訴人為求順利完成系爭建物之保存登記 ，尚需向建管機關申請變更設計。而將三樓擴大十公分，於實用性上增益不多 ，反而於行政程序上平添不便，被上訴人何須指示將三樓擴大十公分？是以上 訴人應不得向被上訴人請求任何費用。
⒊關於「女兒牆內側貼磁磚」、「外牆貼二丁掛」部分：此二部分於被上訴人終 止契約後，上訴人即於八十七年九月二十三日出具「切結書」，內載「本人拋 棄龍井鄉○○村○○路福頭崙巷十號新建房屋貼磁磚工資外部及內部工程，工 資直接由林國良向業主清算」等語，而被上訴人於終止契約後，亦另委請林國 良繼續施工，並對之支付報酬，是以此部分工程款與上訴人無關，上訴人無權 向被上訴人請求支付。
⒋關於「地下室工程」、「外圍牆工程」、「二樓窗台砌紅磚粉光」等三部分： 此三部分工程款為六十七萬六千四百九十九元。其中被上訴人於八十六年十二 月十九日時，已將興建外圍牆部分款項十萬元連同第一次工程款一併支付上訴 人，此部分應該扣除。另查上訴人於施工期間曾向被上訴人預支工程款五十萬 元。上訴人亦不否認有收到該五十萬元，僅辯稱乃工程款而非預支款項，惟查 兩造間工程契約已明文約定工程款悉依契約書第四條之約定為之，且被上訴人 支付工程款後，均要求上訴人開立收據，可知該五十萬元係上訴人向被上訴人 要求預支之工程款。再加上前開鑑定報告所載，上訴人為被上訴人興建之地下 室有漏水之瑕疵，修復需費用十二萬五千元，以及上訴人於訂約時預收之訂金 ，原應依契約第五條約定於支付第一期工程款時扣除而未扣除，嗣於支付第三 期工程款時扣除之五萬元，共為六十七萬五千元，均為上訴人對於被上訴人所 負之債務，被上訴人已於原審之八十九年一月二十九日書狀中表示以前開債權 ，於五十七萬六千四百九十九元之範圍內（前開工程款扣除外圍牆已支付之十 萬元，為五十七萬六千四百九十九元），與上述「地下室工程」、「外圍牆工 程」、「二樓窗台砌紅磚粉光」等三部分工程款相抵銷。上開債權債務關係既 經抵銷，則應溯及得為抵銷時按照抵銷數額而消滅（民法第三百三十五條規定 參照），上訴人已無權向被上訴人請求給付任何金錢。 理 由
一、上訴人起訴主張：伊與被上訴人前於八十六年十一、十二月間，為興建坐落於臺 中縣龍井鄉○○村○○路福頭崙巷十號之房屋，簽訂「福田房屋新建工程契約書 」，由被上訴人委由伊依建築圖及施工說明書施工，工程總價金為四百七十萬元
。施工期間有變更、追加、減部分工程，伊已依原約定及變更之內容完成百分之 九十七以上工程，被上訴人卻僅給付二百四十萬元，而於八十七年八月三十一日 終止該承攬契約，惟屢經伊催促，均不與伊會、決算工程款，亦不給付工程款。 被上訴人應給付之工程款為原合約總價四百七十萬元加上追加工程款一百三十八 萬七千八百七十二元，減除已付工程款二百四十萬元，及變更未施作部分工程款 九十六萬零八百元，再減除水電工程、磁磚貼舖工程、粉光工程業據支付予小包 商共五十五萬元，被上訴人應尚有二百十七萬七千零七十二元未給付。爰本於承 攬法律關係請求被上訴人給付上開金額，及自起訴狀繕本送達翌日起算之法定遲 延利息（上訴人於原審就追加工程款部分之外圍圍牆之工料估算，係請求二十萬 七千三百八十二元，因此追加工程款為一百四十八萬七千八百七十二元，上訴本 院後就外圍圍牆之工料估算，減縮請求為十萬七千三百八十二元，因此追加工程 款為一百三十八萬七千八百七十二元）。
二、被上訴人則以：上訴人依約至遲應於八十七年六月五日完工，然而上訴人嗣後因 故無法如期完工，經調解後，兩造同意延長工期至八十七年八月三十一日，逾期 未完工者，伊得終止契約，迄至八十七年八月三十一日完工期限為止，系爭工程 僅完成第四期「屋頂完成」階段，工程進度嚴重落後，且上訴人施作之混凝土抗 壓強度與約定施工標準差距甚多，亦與「最新建築技術規則」之規定相去甚遠， 伊遂於八十七年八月三十一日向上訴人表明終止契約。伊已依據契約約定，按照 上訴人施工程度，支付工程款共計一百八十萬元。上訴人於伊終止合約之時，僅 施作至第四期工程，上訴人主張其當時已完成約百分之九十七以上之進度，要屬 無據。此外，上訴人業已書面切結放棄承攬，同意由伊直接付工程款給其小包商 ，而將「水電」部分轉包予楊錫淙；「女兒牆內側貼磁磚」、「外牆貼二丁掛」 部分轉包予林國良；「內外部打底、粉光、粘條及地磚黏貼」等項目則轉包予周 建成。從而，往後之承攬關係業與上訴人無涉，且伊業已多次支付工程款與小包 商，上訴人已無權再向伊請求支付此部分之工程款。又上訴人於施工期間曾向伊 預支工程款五十萬元，加上上訴人為伊興建之地下室漏水、修復費用需十二萬五 千元，共為六十二萬五千元，均為上訴人對於伊所負之債務，伊主張以前開債權 ，於五十七萬六千四百九十九元之範圍內（上訴人施作之「地下室工程」、「外 圍牆工程」、「二樓窗台砌紅磚粉光」三部分工程款為六十七萬六千四百九十九 元，扣除外圍牆部分已支付十萬元），抵銷「地下室工程」、「外圍牆工程」、 「二樓窗台砌紅磚粉光」等三部分工程款等語置辯。三、上訴人主張兩造於八十六年十一、十二月間，為興建坐落於臺中縣龍井鄉○○村 ○○路福頭崙巷十號之房屋，簽訂「福田房屋新建工程契約書」，由被上訴人委 由上訴人依建築圖及施工說明書施工，工程總價金為四百七十萬元，而於八十七 年八月三十一日終止該承攬契約等事實，此為兩造所不爭執，復有兩造所簽訂之 福田房屋新建工程契約書在卷可稽，堪信其主張為真實。四、查上訴人請求給付變更、追加工程款一百三十八萬七千八百七十二元，其中一樓 隔間變更拆除重作費用一萬五千七百三十一元、二樓窗台磚牆粉光費用五百六十 七元、三樓牆面外推增加費用五千五百八十四元、女兒牆內側貼磁磚費用四萬七 千零八元、外牆貼二丁掛、一比三水泥打底七十四萬二千七百五十元、地下室工
程費用四十六萬八千八百五十元、外圍圍牆費用十萬七千三百八十二元，該費用 固經原審法院囑託台灣省建築師公會鑑定屬實，有鑑定報告可按，經本院查： ㈠被上訴人承認有追加二樓窗台磚牆粉光、地下室及外圍圍牆等工程，並同意按上 訴人請求之五百六十七元、四十六萬八千八百五十元、十萬七千三百八十二元（ 外圍圍牆之費用經鑑定為二十萬七千三百八十二元，上訴人僅請求十萬七千三百 八十二元）給付。惟上訴人所施作之地下室有漏水之瑕疵，被上訴人請求扣除修 復瑕疵之費用，而地下室漏水修復之費用經台灣省建築師公會鑑定之結果為十二 萬五千元，上訴人亦同意此部分之瑕疵扣款十二萬五千元（見本院卷㈠第五十五 頁），是此三部分上訴人所得請求之金額為四十五萬一千七百九十九元（ 567＋ 468850＋000000－000000＝451799）。 ㈡三樓牆面外推增加之費用為五千五百八十四元，此部分經鑑定結果系爭建物之牆 面確有外推十公分，而被上訴人就其三樓建物之擴大亦已申請變更設計，此有卷 附之變更設計申請書可憑（附原審卷第一四○頁）。被上訴人雖抗辯此部分是上 訴人未按圖施工所致，惟被上訴人就其三樓建物之擴大既已申請變更設計，即在 追認上訴人此部分所為，被上訴人就其三樓建物之擴大已享受利益，自應負擔上 訴人因此部分追加工程所支出之費用始合理，是此部分五千五百八十四元費用， 上訴人之請求即應准許。另一樓隔間變更拆除重作費用一萬五千七百三十一元， 被上訴人否認上訴人有拆除重作之事實，台灣省建築師公會之建築師張啟良受指 定為工程變更之鑑定，於八十八年九月十八日會同原審法院履勘現場時當場亦指 稱：依現狀無法判斷是否曾經施工後再拆除重作（見原審卷第九○頁之勘驗筆錄 ），其所為之鑑定報告雖認此部分之費用為一萬五千七百三十一元，但該鑑定報 告亦載明「隔間牆變更，現場無法勘查出曾拆除重作之情況，故僅就增減值估算 」，可見鑑定報告係就上訴人所施作之一樓隔間牆現狀為估算，上訴人既無法證 明一樓隔間牆曾經拆除重作，則此部分估算之一萬五千七百三十一元費用，即應 認係系爭建物主工程之一部分，已包括在合約總價金四百七十萬元之內，不能認 係變更工程，再請求被上訴人支付，上訴人於系爭建物之工程款外，再請求被上 訴人支付此部分之費用一萬五千七百三十一元，自不能准許。 ㈢女兒牆內側貼磁磚費用四萬七千零八元及外牆貼二丁掛、一比三水泥打底費用七 十四萬二千七百五十元部分，上訴人主張此部分為其所施作，惟為被上訴人所否 認，抗辯女兒牆內側貼磁磚及外牆貼二丁掛磚均為林國良施作，打底則為周建成 、周進添父子所施工，並於原審八十八年九月十八日履勘現場時稱：「女兒牆內 側依照設計圖原應作石材，但上訴人未施作，是我另外叫林國良施工（包括打底 貼磁磚），外牆依照設計圖原應作石材，上訴人並未施作，契約解除（應為終止 之誤）後另委請林國良施工，打底是按契約原應由上訴人施作的並非追加，打底 這部分是上訴人小包周建成、周進添父子打底，契約解除後另外叫林國良來鋪磁 磚」等語。查依上訴人於八十七年九月二十三日所出具之切結書載明「本人（即 上訴人）拋棄龍井鄉○○村○○路橋頭崙巷十號新建房屋貼磁磚工資外部及內部 工程，工資直接由林國良向業主（即被上訴人）清算」（附原審卷第四十五頁） ，該切結書之真正為上訴人所不否認，被上訴人並分別於八十七年九月十一日、 九月十四日、九月二十四日各支付林國良五萬元，此有林國良所開立之本票及收
據在卷為證（附原審卷第八十二頁），由此可見系爭建物之內、外牆貼磁磚實際 上是由林國良施作，上訴人業已放棄此部分工程對被上訴人所得主張承攬之權利 ，並同意由林國良向被上訴人請款，因此上訴人在出具切結書之前所委由林國良 施作之內、外牆貼磁磚部分，其承攬報酬之債權應已轉讓林國良，林國良在上訴 人出具切結書之後所施作之部分，應是林國良另受被上訴人之委託，與上訴人無 關，足見就內、外牆貼磁磚部分，上訴人應無權利向被上訴人請款。再依上訴人 於八十七年九月十八日出具之切結書載明「本人拋棄承攬龍井鄉○○路福頭崙巷 十號房屋新建工程，有關內外部打底及粉光、粘條及地磚黏貼工程，全權播歸於 周建成先生。」（附原審卷第四十六頁），該切結書之真正為上訴人所不爭執， 被上訴人並於八十七年九月四日支付十五萬元予周建成之子周進添，亦有周進添 開立之本票在卷足稽（附原審卷第八十三頁），周進添並於原審履勘現場時到場 證稱：「八十七年七月一日甲○○找我來作系爭新建房屋內外部打底、內部粉光 、粘條、地磚之工程，有約定單價，總工程款實作實算，我接了之後內部、外部 打底都完成，要向連先生請款約二十五萬元，才知連先生和業主發生糾紛請不到 款，甲○○、乙○○和我三方會談，同意以後我的工程款直接由業主陳先生付給 我，不再付給甲○○，業主陳先生當場付我現金十五萬元，並要求我簽十五萬元 本票給陳先生，甲○○也同意，所以事後連先生寫了拋棄書出來，但陳先生對文 字有意見，經陳先生修改，連先生才依照修改後之切結書重新寫了一份切結書， 交由陳先生收下．．．」，周建成並依該切結書，另案起訴主張其所施作之工程 可請領七十萬六千四百四十八元，上訴人於八十七年九月十八日將該部分工程其 得向被上訴人領取之款項，轉讓予伊，扣除被上訴人所支付之十五萬元，請求被 上訴人給付五十五萬六千四百四十八元，此亦有卷附台灣台中地方法院八十九年 度訴字第一一六二號民事判決書可憑（附本院卷㈠第七十二至七十九頁，該判決 亦認定上訴人已將債權讓與周建成，惟被上訴人可以上訴人施作之混凝土強度不 足修復補強費用需六十四萬零一百五十三元扣抵，駁回周建成之請求，周建成不 服，現上訴本院九十年度上易字第三九一號處理中），足見系爭建物之外牆打底 實際上是由周建成、周進添施作，上訴人業已放棄此部分工程對被上訴人所得主 張承攬之權利，並同意由周建成向被上訴人請款，因此上訴人在出具切結書之前 所委由周建成、周進添施作之外牆打底部分，其承攬報酬之債權應已轉讓周建成 ，周建成、周進添在上訴人出具切結書之後所施作之部分，應是周建成、周進添 另受被上訴人之委託，與上訴人無關，顯然就外牆打底部分，上訴人應無權利向 被上訴人請款。上訴人主張女兒牆內側貼磁磚及外牆貼二丁掛磚、一比三水泥打 底部分，其雖有同意由林國良、周建成逕向被上訴人請款，然在被上訴人未實際 給付前，上訴人並未拋棄自己之權利，仍可由上訴人向被上訴人請求云云，然依 上訴人所出具之八十七年九月二十三日及八十七年九月十八日切結書內容觀之， 上訴人於出具切結書時即將其就承攬契約對被上訴人所得行使之權利轉讓予林國 良、周建成，該轉讓並未附有任何條件，則上訴人於出具切結書時，其承攬報酬 之債權即轉讓予林國良、周建成，對被上訴人已無權利存在，上訴人所稱在被上 訴人未實際給付林國良、周建成前，上訴人並未拋棄自己之權利，仍可向被上訴 人請求云云，顯與其所出具之切結書內容不符，尚無可採。
㈣上訴人所請求之變更、追加工程款，依前所述，上訴人所得請求之款項應為：二 樓窗台磚牆粉光、地下室、外圍圍牆等工程共四十五萬一千七百九十九元，及三 樓牆面外推增加費用五千五百八十四元，合計四十五萬七千三百八十三元。上訴 人就一樓隔間變更拆除重作一萬五千七百三十一元，女兒牆內側貼磁磚四萬七千 零八元，外牆貼二丁掛、一比三水泥封底七十四萬二千七百五十元，共八十萬五 千四百八十九元之請求，尚屬無據；另地下室工程未扣除漏水瑕疵修復所需費用 十二萬五千元，亦有未當。上訴人此部分之請求，應有九十三萬零四百八十九元 不應准許。
五、系爭福田房屋新建工程，依兩造所訂福田房屋新建契約書第二條之約定，應自被 上訴人書面通知開工日起一百八十個晴雨天內完工。被上訴人指稱該工程經被上 訴人於八十六年十二月二日以書面通知上訴人於八十六年十二月八日開工，並經 上訴人簽名認可，上訴人依約至遲應於八十七年六月五日完工。然而上訴人卻於 系爭工程三樓結構體混凝土尚未澆置完畢前即停工，因而無法如期完工，被上訴 人遂於八十七年六月十一日向台中縣龍井鄉調解委員會申請調解，兩造達成上訴 人應於八十七年六月三十一日前完工，逾期未完工者願由被上訴人終止契約之調 解。上訴人於調解成立後仍未積極施工，迄至八十七年八月三十一日完工期限為 止，系爭工程僅完成第四期「屋頂完成」階段，工程進度嚴重落後，被上訴人乃 於八十七年八月三十一日以存證信函向上訴人表示終止兩造之承攬契約等情，業 據提出開工通知書、龍井鄉調解委員會調解書、終止承攬契約之存證信函為證（ 附原審卷第三十四、四十一、四十二頁），上訴人對上開事實亦不爭執，而系爭 工程於被上訴人八十七年八月三十一日終止時，上訴人承認屋內裝飾尚未作，使 用執照也尚未領，屋外裝飾即貼磁磚已施作部分等情（見原審卷第一三○頁）， 顯然系爭工程上訴人並未依約完工，僅完成第一期至第四期之結構體工程，第五 期屋外裝飾尚在施作中。原審囑託台灣省建築師公會鑑定，亦認系爭建物一層外 牆水泥砂漿打底，尚未施作飾材；二、三層外牆貼二丁掛磁磚、內部為水泥粉光 、窗戶僅裝設窗框；其餘裝修工程皆尚未施作（見鑑定報告第四頁）。上訴人主 張系爭工程除其依約不必施作之樓梯板磨工程、一至三樓地磚與壁磚、樓梯扶手 、屋頂變更改瓦磚、外圍水溝、一至三樓油漆、扣款九十六萬零八百元外，其餘 工程上訴人已完成百分之九十七以上，並提出現場照片五十八張為證。但被上訴 人否認系爭工程上訴人已完成百分之九十七以上，而上訴人所提出之現場照片五 十八張，僅能證明系爭房屋於拍攝當時之現狀，並不足以證明所拍攝系爭房屋之 現狀均為上訴人所施作，且系爭房屋被上訴人已於八十七年八月三十一日終止， 嗣後係由被上訴人僱工繼續施作，但上訴人所提出之現場照片並未顯示拍攝日期 ，該照片又係上訴人於原審八十八年八月十六日審理時始提出，距被上訴人終止 承攬契約時約有一年之久，自無從依上訴人所提出之現場照片推斷系爭工程上訴 人已完成百分之九十七以上。由上訴人自承系爭工程除其依約不必施作之部分外 ，係完成百分之九十七以上，可見上訴人亦承認系爭工程其並未完工，則就系爭 工程上訴人請求依合約總價四百七十萬元扣減未施作之九十六萬零八百元即三百 七十三萬九千二百元，即有未洽；且系爭工程除上訴人自承未施作之部分外，經 本院會同台灣省建築公會指派之建築師郭釗文至現場履勘，結果發現上訴人尚有
衛浴設備未安裝，門扇及窗扇、起居室陽台欄杆、外牆大理石、屋頂屋瓦、化糞 池未施作，此有本院之勘驗筆錄可憑（附本院卷㈠第一四七至一五○頁），另上 訴人所未施作之樓梯扶手，當不祇一公尺，上訴人僅以一公尺扣款八百元，此外 上訴人依約應向台電公司及自來水公司申請裝設電錶、水錶，並須負責申請房屋 使用執照，所需之費用應由上訴人負擔（見合約六第七、十一項），此申請裝設 電錶、水錶及房屋使用執照費用，亦因兩造之承攬契約終止而不必支出，是上訴 人所未完成工程應扣之款項即不祇上訴人所列之九十六萬零八百元。本院再就上 訴人於承攬契約終止前所施作之工程，囑託台灣省建築師公會鑑定可得請領之工 程款，亦因上訴人未能繳納鑑定費用而作罷，因此上訴人就其所施作系爭建物新 建工程主張可得請領之工程款為三百七十三萬九千二百元，自無可採。六、上訴人並無法證明其就系爭工程可得向被上訴人請領之工程款為三百七十三萬九 千二百元，本院即使以上訴人主張之三百七十三萬九千二百元為準，再加上前揭 變更、追加工程上訴人所得請領之工程款四十五萬七千三百八十三元，扣除被上 訴人已付之工程款二百四十萬元（兩造對被上訴人共付二百四十萬元之工程款並 不爭執，僅計算方式，上訴人將二百四十萬元算入總工程費，被上訴人將一百八 十萬元算入本工程之工程費，其餘六十萬元列入變更、追加工程之工程費，原審 依被上訴人所述，以五十萬元折扺變更、追加工程之工程費，並無上訴人所稱之 重複計算問題。另被上訴人就系爭工程所付之五萬元定金，已算入付款之一百八 十萬元之內，於本院又將此五萬元算入變更、追加工程之工程費，自係重複計算 ，本院依上訴人之計算方式，將上訴人所施作之本工程與變更、追加工程，及被 上訴人所支付之工程款，均合併計算），上訴人所得請領之工程款為一百七十九 萬六千五百八十三元（0000000＋000000－0000000＝0000000 ），但系爭工程被 上訴人可得主張扣款及上訴人不得請領之工程款有下列諸項： ㈠逾期完工之違約金：系爭工程上訴人依約應於八十七年六月五日完工，上訴人遲 至八十七年八月三十一日仍未完工，經被上訴人終止承攬契約，自八十七年六月 六日起至八十七年八月三十一日上訴人共逾期八十七天（調解時被上訴人僅允許 上訴人工程延至八十七年八月三十一日仍未完成始終止承攬契約，並未免除上訴 人違約應罰款之責任），依兩造所訂福田房屋新建工程契約書第六條之約定，上 訴人逾期完工每逾一天應賠償一千元給被上訴人，被上訴人主張上訴人應付逾期 罰款八萬七千元（見原審卷第十九頁），即有理由。 ㈡施工瑕疵之賠償金：被上訴人指稱依兩造工程契約施工說明書第六條第五項之約 定，上訴人施工應採用預拌三○○○2b／in（二一○、九 kg／cm）混凝土，然 經被上訴人委請逄甲大學結構試驗室試驗結果，上訴人施作之混凝土抗壓強度與 約定施工標準差距甚多，與內政部頒布之「最新建築技術規則」之規定相去甚遠 ，就系爭建物存有混凝土強度不足之瑕疵，被上訴人得依民法第四百九十五條之 規定及兩造工程契約書第九條之約定請求損害賠償等語（見原審卷第七十頁正面 、一一八頁正面）。而就上訴人所施作之混凝土強度不足之瑕疵及修復補強之費 用，業經台灣台中地方法院於另案周建成訴請被上訴人給付工程款之八十九年度 訴字第一一六二號乙案審理時囑託台灣省土木技師公會鑑定，結果認⒈一樓層之 混凝土澆灌品質管制不良，致混凝土強度變化極大，其中客廳東側牆壁混凝土強
度嚴重不足，屬不合格應拆除重作；客廳北側及餐廳東側牆壁強度未達合約（設 計圖說）要求，依試驗結果應可以扣減混凝土單價之標準計價。⒉臥室西側牆壁 ，以及 C10翼牆有垂直向直線型裂紋，建議以環氣樹脂灌注以及重新粉刷方式修 復。⒊C1至C4柱腳以彎折主筋方式施作認有安全之不利影響，建議以不合格應拆 除重作方式處理。⒋標的物屋內外修復補強費用依上述修復及補強建議所述，參 照「台北市建築物工程施工損害鄰房鑑定手冊」估算，為六十四萬零一百五十三 元。此有該鑑定報告可按（影本附本院卷㈠第八十二至一○七頁），上訴人對該 鑑定報告亦無意見，該鑑定報告自為可採，則上訴人就混凝土施工之瑕疵，即應 賠償被上訴人六十四萬零一百五十三元（此部分之工程款應先扣抵上訴人之工程 款，尚有餘額始可折抵周建成受讓之工程款，台灣台中地方法院另案八十九年度 訴字第一一六二號判決於未確定上訴人有無工程款可領取，即逕以六十四萬零一 百五十三元抵銷周建成受讓之工程款債權，應有未洽）。 ㈢水電工程部分：上訴人承包系爭工程後，將水電工程部分轉包予楊錫淙施作，因 未能按時付款予楊錫淙，乃於八十七年八月二十一日出具切結書載明「⒈承包商 甲○○同意水電工程費由業主乙○○直接支付水電工程費給水電承包商楊錫淙。 ⒉水電工程已拿十萬元，尚剩五十五萬元，由業主乙○○支付給水電承包商楊錫 淙。⒊水電工程費用，再於總工程費扣除。⒋承包商甲○○已無權向業主乙○○ 請領水電工程費用。⒌水電工程費用，由業主乙○○與水電承包商楊錫淙直接洽 談，以後水電工程費與承包商甲○○無關。此有該切結書在卷可稽（附原審卷第 四十四頁），上訴人對該切結書之真正並不否認，被上訴人並分別於八十七年八 月二十四日、九月十四日、十一月二十六日、十二月二十三日支付十五萬元、十 萬元、九千九百元、二十萬元予楊錫淙，復有楊錫淙所開立之收據及本票在卷可 憑（附原審卷第八○、八一頁），因此就切結書所示之尚未支付楊錫淙五十五萬 元水電費部分，上訴人既同意水電工程費由被上訴人直接支付給楊錫宗，上訴人 無權再向被上訴人請領，嗣後之水電工程由被上訴人與楊錫淙直接洽談，與上訴 人無關，上訴人顯已將楊錫淙已完成尚未領款之水電工程，對被上訴人所得請款 之工程費債權轉讓楊錫淙，至楊錫淙未完成之水電工程，係由被上訴人直接與楊 錫淙直接洽談，可見上訴人並無權利向被上訴人請領水電工程之工程費，而切結 書所示楊錫淙尚未請領之五十五萬元水電工程款，其中五萬元係屬系爭建物旁地 下室之水電工程，為嗣後所追加，業經楊錫淙於本院九十一年一月十七日履勘現 場時證述屬實（見本院卷㈠第一二七頁），就地下室水電工程之工程費並未在上 訴人起訴之範圍內，此部分之五萬元自不能予以扣除，因此就系爭工程其中關於 水電工程五十萬元部分，上訴人已無權利存在，系爭工程上訴人所得請款之工程 款自應扣除水電工程五十萬元部分。
㈣內、外牆工程部分，系爭工程之內外牆（內牆係指屋頂陽台女兒牆，並非上訴人 所列扣減工程款之一至三樓壁磚）原係約定以石材施工，嗣後始變更為以磁磚施 工，此為兩造在原審履勘現場時所不爭執之事實（見原審卷第九十一頁），系爭 工程之內外牆由石材變更為磁磚，內、外牆上訴人原應以石材施工，即因工程之 變更而不必施作，上訴人已依變更後之工程請領女兒牆內側貼磁磚及外牆貼二丁 掛、一比三水泥打底費用共七十八萬九千七百五十八元，相對地即應將其不必施
作之內、外牆石材工程之工程費扣除，上訴人未扣除該部分工程費，顯係重複請 款，上訴人所請領之女兒牆內側貼磁磚及外牆貼二丁掛、一比三水泥打底費用雖 因權利歸林國良、周建成而不得請求，但原約定之內、外牆石材工程，上訴人仍 未施作，此部分工程之工程費自應扣除。而就原約定石材工程之工程費，上訴人 指稱：原係以花岡石估價，但被上訴人說太貴了，所以後來說好變更為洗石子， 打底打好後又變更為貼磁磚等語（見原審卷第九十一頁背面），原約定之石材工 程既因工程費太貴而變更，而變更後之工程費為七十八萬九千七百五十八元，則 原約定之石材工程，其工程費當在七十八萬九千七百五十八元以上，因此上訴人 所得請領之工程費扣減七十八萬九千七百五十八元，自為合理。 ㈤綜上所述，系爭工程被上訴人可得主張扣款及上訴人不得請領之工程款有逾期完 工之違約金八萬七千元，施工瑕疵之賠償金六十四萬零一百五十三元、水電工程 五十萬元、內外牆工程七十八萬九千七百五十八元，合計二百零一萬六千九百十 一元，已超過即使上訴人完成系爭工程及變更、追加工程所得請領之工程共一百 七十九萬六千五百八十三元，被上訴人尚且溢付二十二萬零三百二十八元工程費 ，上訴人自已無工程款可得向被上訴人請領。七、上訴人訴請被上訴人給付工程款，尚屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴之判 決，駁回上訴人在原審之訴及假執行之聲請，核無違誤，上訴論旨指摘原判決不 當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
八、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 六 日~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君
~B2 法 官 張鑫城
~B3 法 官 陳蘇宗
右為正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 吳麗慧
中 華 民 國 九十一 年 八 月 八 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人
。
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