臺灣高等法院臺中分院民事判決 八十九年度上字第二二四號
上訴人即被上訴人 丁○○
複 代 理 人 甲○○
乙○○
被上訴人即上訴人 丙 ○
右當事人間請求塗銷土地所有權移轉登記事件，兩造均對於中華民國八十九年三月十
日臺灣彰化地方法院八十八年度訴字第六四四號第一審判決提起上訴，本院判決如左
：
主 文
兩造之上訴均駁回。
丁○○應給付丙○新台幣參佰零捌萬伍仟玖佰柒拾元，並與原判決主文第二項所命丙○之給付同時為之。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事 實
甲、上訴人即被上訴人丁○○（以下稱上訴人）方面：一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：
１、原判決駁回上訴人先位之訴部分廢棄。添
２、右廢棄部分，被上訴人應將坐落彰化縣田尾鄉○○段第七七號、田、面積○‧ ○九一五公頃土地於民國（下同）七十四年十一月二日以彰化縣北斗地政事務 所七十四年北字第六六四七號收件與上訴人所為以買賣為原因之所有權移轉登 記予以塗銷。
（二）答辯聲明：求為判決：上訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：（一）被上訴人所舉之證人林永泉於原審雖證稱：「他們兩人同意作買賣，沒說到將 來土地再取回等事宜，當時是作買賣，決定後才寫登記書」云云。但其證言已 與丙○本人在庭上歷次所述之「借久就不還，我有講」（原審八十八年十二月 三日筆錄）、「借不久才要還，借久就不要還，若是一、二年我也願意土地還 給他，但現已久了，我不願意」（原審八十八年十一月十日筆錄）不符。況土 地登記委託書原先即記載基於「抵押權設定」等字，如委任買賣，則為何會寫 到受託辦理抵押權設定等字，再觀乎有關登記文件每張上端均蓋有準備增刪之 章，可見當時上訴人並不在場，並非在兩造面前填寫，否則何必每張文件不管 有無增刪均有蓋兩造之章，何況該委託書蓋有受託人確為登記標的物之權利人 ，如有虛偽不實，本代理人願負法律責任之切結文，證人為免觸犯刑責，衡情 不可能為不利於自己之陳述，是其證言顯難採信，原判決採其證言，顯然不當 。
（二）另被上訴人在原審法院審理時已自認錄音帶中之聲音是伊之聲音，在與上訴人 之妻談話時，上訴人之妻向被上訴人說「跟你拿卅萬利息有那麼多，跟你借三 十萬，你難道忘記了嗎？以前你嘛有說這塊土地給你抵押保證，我錢還你，你 就要還我對嗎？有這樣說？你自己說的」，被上訴人坦承有說「有啊！那裡沒
有這麼說？我是說借不久才還，你們借久了就不要還」等語，既然有這麼說， 即十足可證明本件是借款，而不是買賣，因如為買賣，則應屬買斷，不可能有 借久了就不還之約定。
（三）查脅迫與詐欺乃不容並存之行為，脅迫即不可能詐欺，詐欺則不可能脅迫，是 被上訴人辯稱伊受到上訴人之詐欺脅迫，而簽訂協議書，誠不知其如何自圓其 說？況上訴人如有詐欺及脅迫，為何在協議時還約定上訴人應給付新台幣（下 同）二百萬元及另蓋一棟雙層樓房予被上訴人，上訴人為表誠意，還先付五十 萬元予被上訴人，如此優厚之條件則有何詐欺脅迫之可言？豈有詐欺脅迫付錢 予人者？
（四）最高法院四十年台上字第七六六號判例要旨「民法第八百七十三條第二項所稱 之抵押權，雖係指已登記之抵押權而言，然該條項立法意旨，係在保護債務人 ，免其因一時之急迫而蒙重大之不利。故對於未登記之抵押權所為流質契約之 訂定，亦屬無效」。最高法院四十一年台上字第二○一號判例要旨「民法第八 百七十三條第二項載約定於債權已屆清償期間，而未為清償時，抵押物之所有 權移屬於抵押權人者，其約定為無效等語，立法意旨，原係保護債務人，使其 不至因一時急迫受重大之損害，故債務人以不動產為擔保向債權人借款，而有 上述約定，縱未為抵押權設定之登記，而為貫徹保護債務人起見，其約定仍難 認為有效。」、最高法院八十五年台上字第一六一四號判決要旨「民法第八百 七十三條第二項所稱之抵押權，雖指已登記之抵押權而言，然其立法意旨，係 在保護債務人，免其因一時之急迫而蒙重大之不利，故對於未登記之抵押權所 為流質契約之訂定，亦屬無效。又債務人以所負之債額作為房屋賣價，與債權 人訂立買賣契約，倘不移轉占有，只約明於一定之期限內備價回贖或同意債務 人自行覓主變賣抵償者，其契約雖名為買賣，實係就原有債務設定抵押權，而 以上開回贖或變賣期間為其清償之期間。縱屆期未回贖或變賣，亦不生所有權 移轉之效力。」，本件雖未設定抵押權登記，但被上訴人既將為保障其所貸之 借款而以買賣為原因將所有權移轉登記予被上訴人名下，仍屬流質契約，即違 反民法第八百七十三條第二項之規定應屬無效，乃自始當然絕對無效，則依民 法第八百七十三條第二項及第一百一十三條之規定自應回復原狀，將所有權辦 理塗銷登記。最高法院四十九年台上字第一五九七號判例要旨「契約無效，乃 法律上當然且確定的不生效力，其當事人於行為當時，知其無效或可得而知者 ，應負回復原狀或損害賠償之責任。至契約之解除，乃就現已存在之契約關係 而以溯及的除去契約為目的，於契約解除時，當事人雙方均有回復原狀之義務 ，故契約無效與契約解除，性質上並不相同。」，最高法院四十三年台上字第 四三七號判例要旨本件雖未設定抵押權登記，但實際上是假買賣之名行借款之 實，乃標準之流質契約，應屬無效。故被上訴人理該將系爭地之所有權塗銷， 回復為上訴人名義，被上訴人雖曾以彰化光復郵局第四四號存證信函郵寄五十 萬元之匯票退還上訴人，但上訴人旋即將之退還予被上訴人，可見被上訴人所 述曾將五十萬元退還予上訴人，即與事實不符。（五）查法律行為如果自始無效，即不能因和解，而轉換為有效之法律行為，雖然民 法第七百三十七條規定「和解有使當事人所拋棄之權利消滅，及當事人取得和
解契約所訂明權利之效力。」，此所謂所拋棄之權利當然是指合法有效之權利 而言，如所拋棄之權利本屬無效而不存在，即不能由無效之法律行為因和解而 轉為有效，使和解當事人取得新權利。蓋和解是以新權利換取舊權利，舊權利 既屬無效，權利自不存在，如此將如何以新換舊？此為羅輯學上當然之解釋。（六）被上訴人所提出之建物設計圖多達十幾大張，極盡詳細之能事。查其設計圖總 建面積為一四九點三五平方公尺，折合為四五點一七八坪，與兩造協議書所訂 之至少不得少於四十坪不符，二者即相差五點一七八坪，所謂不得少於四十坪 ，其真意是指上訴人所建之房屋只要不得少於四十坪即可，換言之，上訴人只 要建四十坪即不算違約，如要超過四十坪，應得上訴人之同意，否則何必寫不 得少於四十坪，何不寫最少四十五坪，故所謂不得少於幾坪，是在限制上訴人 所建之最少面積，故被上訴人顯不能任意增加，則其設計圖顯無足採。再者， 依其設計圖所載是用日本瓦不鏽鋼烤漆欄杆，還需四周貼全磁化磁磚、貼止滑 地磚，另需水泥粉光，再加木地板，尤有甚者，第一道門又指定金屬門，第二 道門必需使用發色鉛門，又好幾道門又指定必需採用世界最高貴之實心檜木門 ，抑且所用之玻璃雖然未指定採用防彈玻璃，但都指定是強化玻璃，一層樓及 二層樓面積大小又不一，裏面又有所謂夾層之設計，上訴人認為該設計圖之設 計極盡詳細，對房屋之規格及尺寸及對建材之品牌均逐一規劃及具體之指定， 上訴人認為被上訴人無權指定，因協議書並無如此約定，況所指定之建材均屬 極為高級。眾所皆知檜木之產地台灣唯有，又被列為國寶級禁止砍伐，極格極 高之檜木，又需實心，還指定需強化玻璃，日本瓦不鏽鋼烤漆欄杆等等，上訴 人認為協議書內並未具體指定建材及尺寸，則被上訴人即不能片面指定，更不 能指定比一般建物高貴之建材，尤其是一、二樓面積相等之建物可以一體成形 較為好建，又可節省建築費用，如一、二層房屋大小不一，則所需之鋼筋較多 ，亦較不好興建，上訴人只要在其所指定之土地上建二層樓房，總建坪四十坪 即可，至於如何建築？用何建材？均非被上訴人所能片面指定。（七）查同時履行抗辯，是針對雙務契約，有對待給付而才有明示，對待給付應同時 履行者而言，並非所有之雙務契約均有同時履行之性質，對雙務契約或有約定 同時履行或有約定買方應先履行價金或有約定賣方應先行交付買賣標的物或移 轉所有權，才可請求對方給付價金，此屬契約自由原則之範圍，請觀乎民法第 二百六十四條第一項規定「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前 ，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」即明。查本件 協議書第一條約定由乙方（指上訴人）還甲方（指被上訴人）新台幣貳佰萬元 正，另乙方建築一棟雙層房屋給予甲方。第二條規定甲方應歸還當日供擔保之 土地，並於供辦理產權之一切資料，以將該擔保土地歸還過戶至乙方名下。由 該二條內容以觀，並無約定被上訴人將土地過戶至上訴人名下，上訴人應同時 蓋一棟雙層房屋予被上訴人，故顯無同時履行抗辯之問題，至於上訴人應給付 被上訴人之二百萬元是，則約定在簽定協議書同時，乙方先付五十萬元予甲方 ，提出過戶資料同時，再支付五十萬元，稅單核發下來時，再支付五十萬元， 過戶乙方名下後，乙方再支付尾款五十萬元，上訴人前已付予五十萬元予被上 訴人，被上訴人迄未提出移轉登記文件，則上訴人即不必再付五十萬元，顯見
在被上訴人將產權過戶為上訴人名下前，上訴人才需交付一百萬元，過戶後上 訴人才需付尾款五十萬元。既然二百萬元是分階段給付，即不具有同時履行之 性質，被上訴人就建屋部分主張同時履行之抗辯，顯無理由，被上訴人應另起 訴主張。添
（八）依據台灣省建築師公會鑑定報告認定被上訴人所提出之設計圖說其建造費為0 000000元，上訴人所提出之設計圖說建造費用為0000000元，被 上訴人所提出之設計圖坪數為四十五坪，造形變化較大，其外牆四向立面皆有 裝修材，且其文化瓦斜屋頂造價較高，依彰化縣一至三樓住宅平均造價每坪三 萬五千元，換算四十坪總價為一百四十萬元，上訴人所提出設計圖建造費用為 0000000元，可見比一般住宅之建造費較為接近，是上訴人之設計圖顯 較可採，倘鈞院認為上訴人應同時履行，則請採上訴人之設計圖。（九）關於協議書所約定丁○○所應興建交與丙○之房屋，同意改為現金給付。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：員林郵局存證信函第八六號、存證信函回 執、郵政匯票、臺灣彰化地方法院八十五年訴字第二九三號判決、本院八十六年 上字第六五四號、建物設計圖（以上皆為影本）各一件。聲請囑託臺灣省建築師 公會鑑定兩造所提出之設計圖造價何者較貴？且依上訴人所擬之方案建築，是否 屬於中等情形？二種設計圖每一建坪之造價約若干？乙、被上訴人即上訴人丙○（以下稱被上訴人）方面：一、聲明：
（一）上訴聲明：求為判決：
１、原判決不利上訴人部分廢棄。
２、右廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回。（二）答辯聲明：求為判決： 上訴駁回。
二、陳述：除與原判決所載相同部分予以引用外，補述略稱：（一）依兩造於民國八十八年五月二十八日所簽訂之協議書約定，被上訴人固應將系 爭土地移轉登記與上訴人，惟上訴人應給付被上訴人新台幣二百萬元，且應建 築一棟面積不得少於四十坪之雙層房屋與被上訴人，其基地坐落彰化縣田尾鄉 ○○段七八－一地號；上訴人此等給付與被上訴人將系爭土地移轉登記與上訴 人，兩者互為對價，其給付二百萬元部分其中之一百五十萬元，上訴人且應先 為給付。是在上訴人為對待給付前，被上訴人自得拒絕自己之給付。被上訴人 已表明同時履行抗辯，如鈞院認被上訴人應將系爭土地移轉登記與上訴人，則 請為上訴人應為對待給付之判決。
（二）按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效 力，民法第七百三十七條定有明文。又和解內容倘以他種法律關係替代原有法 律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債 權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付。 最高法院著有八十三年台上字第六二○號判例，足供參照。本件先前上訴人將 系爭土地移轉登記與被上訴人，無論當時雙方真意為何，但上訴人因系爭土地 漲價而要求取回，雙方有所爭執，經協調後，簽訂前揭協議書，則該協議書之 簽訂，屬和解契約，亦即雙方同意以協議書所載約定解決爭執，雙方均不再主
張原有之法律關係。此種情形，依上開民法規定與最高法院判例意旨，上訴人 僅得依該協議之約定行使權利，自無再據原有法律關係（上訴人主張為流質契 約）主張權利之理。因此，上訴人主張原先系爭土地之移轉登記係屬流質契約 （實際上，如係為借款之擔保，則其移轉登記，係屬信託讓與擔保，而非流質 契約），而請求被上訴人回復原狀，塗銷該項所有權移轉登記，自非正當。（三）按法律行為無效，為自始的、確定的、當然的、絕對的無效，既為確定的無效 ，即不因嗣後任何情況、任何行為使之成為有效，關於此點，並無疑義。惟按 和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力 ，民法第七百三十七條定有明文。又和解內容倘以他種法律關係替代原有法律 關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約，債權 人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付，最 高法院八十三年台上字第六二○號判例揭示甚明。本件兩造間先前就系爭土地 產權之移轉登記，縱解為如上訴人所主張之流質契約（但實際上為信託的讓與 擔保），致該產權移轉登記為無效，則兩造間就該產權如何回復為上訴人所有 （依上訴人之主張，此一產權回復為其名義，即屬無效法律行為之回復原狀） ，已於八十八年五月二十八日簽訂協議書，以為解決，此種情形，即上訴人放 棄依無效法律行為所得主張之回復原狀請求權（請求塗銷原移轉登記），而取 得協議書（即和解書）所約定系爭土地所有權移轉登記請求權。（實際上，原 來的產權移轉登記屬信託的讓與擔保，協議書的約定，為解決清償債務而返還 擔保物之和解），是依上揭最高法院判例意旨，上訴人自不得再依原來的法律 關係（其主張之流質契約）主張權利（回復原狀請求權）。按協議書之效力為 兩造所不爭，故兩造應履行該協議書之約定，並非主張原來的「流質契約」因 此一協議書而成為有效，從而依該「流質契約」而行使權利。上訴人主張流質 契約既屬無效，不因嗣後行為使之成為有效，伊仍得依流質契約而請求返還系 爭土地產權云云，自非可採。
（四）依前揭協議書之約定，被上訴人固應將系爭土地產權移轉登記與上訴人，但上 訴人應給付二百萬元，及建築一棟雙層房屋給被上訴人，雙方所應為給付，互 為對價關係。其中上訴人應給付現款部分，約定簽訂協議書時、被上訴人方提 出過戶資料時、稅單核發下來時及過戶完成時各付五十萬元；而上訴人應為被 上訴人建築房屋部分，則約定於簽訂協議書起一年內完成。惟上訴人迄今仍未 建築約定之房屋，被上訴人自得為同時履行抗辯。（五）原審就上訴人先位之訴部分，為其敗訴之判決，並無違誤，上訴人之上訴為無 理由，請鈞院明鑑，判決駁回其上訴，至感德便。（六）關於協議書所約定丁○○所應興建交與丙○之房屋，同意改為現金給付。三、證據：除引用原審立證方法外，補提：地籍圖影本一件、土地登記謄本一件、建 築設計圖十二張、上訴人現住所照片影本四張、被上訴人現住所照片四張。丙、本院依職權向臺灣彰化地方法院檢察署調閱八十七年度偵字第五０七五號丙○詐 欺案件卷宗。
理 由
一、上訴人即被上訴人丁○○（以下稱丁○○）起訴主張：
（一）伊係被上訴人即上訴人丙○（以下稱丙○）之胞弟，民國（以下同）七十四年 十月間，伊向丙○借款新台幣（以下同）三十萬元，因係親兄弟，故未訂立借 貸書面契約，借貸當時言明伊應將所有坐落彰化縣田尾鄉○○段第七七號、面 積０．０九一五公頃土地（以下稱系爭土地）所有權全部設定抵押權登記與丙 ○，以擔保借款如期清償，伊取得借款三十萬元之同時，即將系爭土地所有權 狀、印鑑資料交與丙○，由丙○委託代書辦理抵押權設定登記手續，詎丙○竟 委託代書於七十四年十一月二日，至彰化縣北斗地政事務所，以買賣為原因， 申請將系爭土地所有權移轉登記與丙○，丙○上開申請土地所有權移轉登記行 為，顯係侵奪伊之所有物，伊自得本於物上請求權，依民法第七百六十七條之 規定，請求丙○將系爭土地所有權移轉登記行為予以塗銷。又系爭土地僅係供 借貸之擔保，貸與人丙○竟於借貸之初即將土地所有權移轉登記為自己名下， 顯屬流質契約，依民法第八百七十三條第二項規定，系爭土地所有權移轉行為 無效，伊亦得依民法第一百十三條無效回復原狀之法律關係，請求丙○將系爭 土地所有權上開移轉登記行為予以塗銷，爰提起本訴，先位聲明，求為判命丙 ○應將系爭土地於七十四年十一月二日彰化縣北斗地政事務所七十四年北字第 六六四七號收件以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷之判決。（二）退步言之，若先位聲明無理由，則：因兩造曾於八十八年五月二十八日，書立 協議書，載明：丁○○曾於七十四年十月三日，提供系爭土地為擔保（現已過 戶為丙○名下），向丙○借款三十萬元，雙方於八十八年五月二十八日達成協 議，同意由丁○○償還丙○二百萬元，分四期履行，另在丙○指定之土地上興 建一棟兩層樓面積不少於四十坪之屋給丙○後，丙○應將系爭土地所有權移轉 登記與丁○○。協議書訂立當天，丁○○已依約定，交付五十萬元與丙○，其 餘各期款項亦願依約定期限交付，亦願依約建築約定式樣、面積之房屋交與丙 ○，詎丙○事後反悔，拒不依約將系爭土地所有權移轉登記與丁○○，爰本於 履行協議書之法律關係，提起預備之訴，求為判命丙○將系爭土地所有權移轉 登記與丁○○之判決。
二、丙○則以：
（一）先位之訴部分：
伊係於七十四年十月三日，以三十萬元向上訴人購買系爭土地，以買賣為原因 取得系爭土地之所有權，伊取得系爭土地所有權有合法權源，並未侵害丁○○ 之土地所有權。退步言之，若丙○非以買賣關係取得系爭土地所有權，則依丁 ○○所提之協議書之記載，丁○○係以系爭土地為擔保，向丙○借款三十萬元 ，而將系爭土地所有權移轉登記與丙○，為信託的讓與擔保，是丙○取得系爭 土地所有權，有法律上之合法權源，並未侵奪丁○○之土地所有權，丁○○本 於物上請求權，依據民法第七百六十七條之規定，請求伊將系爭土地於七十四 年十一月二日彰化縣北斗地政事務所七十四年北字第六六四七號收件以買賣為 原因所為之所有權移轉登記予以塗銷，即非有據。且系爭土地所有權於七十四 年十一月二日移轉登記為丙○所有，並非流質契約，自非無效，伊仍為所有權 人，丁○○主張係流質契約，其移轉登記為無效，本於無效法律行為回復原狀 之法律關係，請求伊將系爭土地所有權移轉登記與丁○○，亦非有據等語，資
為抗辯。
（二）備位之訴部分，則辯以：上述協議書，係代書事先寫好，伊不識字，亦聽不懂 協議書之內容，當時係由伊弟鄭仁東代簽姓名於協議書上，指印係代書叫伊押 印的，伊不同意協議書所載內容，伊係受對造詐欺、脅迫而書立協議書，伊已 於八十八年七月二十七日以存證信函撤銷其因受詐欺、脅迫所為上開協議書內 容之意思表示等語。
三、關於先位之訴（即請求丙○將系爭土地於七十四年十一月二日以買賣為原因所為 之所有權移轉登記予以塗銷）部分：
丁○○主張：伊係丙○之胞弟，七十四年十月間，向丙○借款三十萬元，因係親 兄弟，故未訂立借貸書面契約，借貸當時言明伊應將所有系爭土地之所有權全部 設定抵押權登記與丙○，以擔保借款如期清償，伊取得借款三十萬元之同時，即 將系爭土地所有權狀、印鑑資料交與丙○，由丙○委託代書辦理抵押權設定登記 手續，詎丙○竟委託代書於七十四年十一月二日，至彰化縣北斗地政事務所，以 買賣為原因，申請將系爭土地所有權移轉登記與丙○，丙○上開申請土地所有權 移轉登記行為，顯係侵奪伊之所有物，伊自得本於物上請求權，依民法第七百六 十七條之規定，請求丙○將系爭土地所有權移轉登記行為予以塗銷。又系爭土地 僅係供借貸之擔保，貸與人丙○竟於借貸之初即將土地所有權移轉登記為自己名 下，顯屬流質契約，依民法第八百七十三條第二項規定，系爭土地所有權移轉行 為無效，伊亦得依民法第一百十三條無效回復原狀之法律關係，請求丙○將系爭 土地所有權上開移轉登記行為予以塗銷，爰提起本訴，先位聲明，求為判命丙○ 應將系爭土地於七十四年十一月二日彰化縣北斗地政事務所七十四年北字第六六 四七號收件以買賣為原因所為之所有權移轉登記予以塗銷之判決。丙○則辯以： 伊係於七十四年十月三日，以三十萬元向上訴人購買系爭土地，以買賣為原因取 得系爭土地之所有權，伊取得系爭土地所有權有合法權源，並未侵害丁○○之土 地所有權。退步言之，若丙○非以買賣關係取得系爭土地所有權，則依丁○○所 提之協議書之記載，丁○○係以系爭土地為擔保，向丙○借款三十萬元，而將系 爭土地所有權移轉登記與丙○，為信託的讓與擔保，是丙○取得系爭土地所有權 ，有法律上之合法權源，並未侵奪丁○○之土地所有權，丁○○本於物上請求權 ，依據民法第七百六十七條之規定，請求伊將系爭土地於七十四年十一月二日彰 化縣北斗地政事務所七十四年北字第六六四七號收件以買賣為原因所為之所有權 移轉登記予以塗銷，即非有據。且系爭土地所有權於七十四年十一月二日移轉登 記為丙○所有，並非流質契約，自非無效，伊仍為所有權人，丁○○主張係流質 契約，其移轉登記為無效，本於無效法律行為回復原狀之法律關係，請求伊將系 爭土地所有權移轉登記與丁○○，亦非有據等語，資為抗辯。查：（一）丁○○主張：伊係丙○之胞弟，系爭土地原係伊所有，伊曾於七十四年十月間 ，向丙○收受三十萬元，並將系爭土地所有權於七十四年十一月二日移轉登記 與丙○等情，固據其提出土地所有權狀、土地登記簿謄本附卷可稽（原審卷第 六十二頁、第一二八至一三二頁）。依卷附土地登記簿謄本所載，系爭土地於 七十四年十一月二日移轉與丙○時，其地號原為彰化縣田尾鄉○○○段三十張 梨小段一二八之一地號（原審卷一二九頁），迨八十年十二月九日，因土地重
劃地號改為同鄉○○段七七地號（原審卷第一三一頁）。關於系爭土地於七十 四年十一月二日移轉登記與丙○，其性質為何？丁○○主張係流質契約；丙○ 主張係「信託的讓與擔保」。玆先就此審酌如下： １、按最高法院七十年台上字第一０四號判例：「債務人為擔保其債務，將擔保物 所有權移轉與債權人，而使債權人在不超過擔保之目的範圍內，取得擔保物所 有權者，為信託的讓與擔保，債務人如不依約清償債務，債權人得將擔保物變 賣或估價，而就該價金受清償」。同院六十六年台再字第四二號判例：「所謂 信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目 的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託 人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授 與權利範圍之限制」。本件兩造均不爭執：丁○○曾於七十四年十月間，向丙 ○收受三十萬元，並於七十四年十一月二日，將丁○○所有之系爭土地所有權 移轉登記與丙○，已如前述。系爭土地所有權於七十四年十一月二日移轉登記 與丙○後，兩造對於移轉登記之原因以及應否將該次移轉登記塗銷，另移轉為 丁○○名下等事項迭有爭執，幾經協調，八十八年五月二十八日，兩造因而達 成協議，書立協議書，於協議書第一條載稱：「．．因民國七十四年十月三日 ，乙方（指丁○○）向甲方（指丙○）借款新台幣參拾萬元，當日由乙方提供 一筆土地供擔保，該土地地號為彰化縣田尾鄉○○段柒柒號」等語（原審卷第 七十三頁）〔有關兩造確曾於前述時間簽訂上述協議書之情，詳如本判決理由 四（一）至（四）所載〕，依協議書所載上述內容，兩造簽訂協議書時，已明 確確認丁○○於七十四年十月三日向丙○所收受之上開三十萬元係屬借款無誤 ，且借貸當時係提供系爭土地（當時系爭土地之地號為彰化縣田尾鄉○○○段 三十張梨小段一二八之一地號，（原審卷一二九頁），作為債務履行擔保，而 系爭土地又於三十萬元借款交付後約一個月之七十四年十一月二日移轉登記與 貸與人丙○，依上開判例意旨，足認丁○○於七十四年十一月二日將其所有之 系爭土地所有權移轉與丙○之行為，係「信託的讓與擔保」。 ２、丁○○於七十四年十一月二日將其所有之系爭土地所有權移轉與丙○之行為， 既屬「信託的讓與擔保」，則丙○取得系爭土地所有權，有其法律上之原因， 自無侵奪系爭土地原所有人丁○○可言，是丁○○主張丙○於七十四年十一月 二日，將系爭土地所有權移轉登記與丙○之行為，係侵奪所有物，而本於物上 請求權，請求丙○將系爭土地所有權移轉登記予以塗銷，即非有據。（二）丁○○另主張：伊於七十四年十月三日向丙○借貸三十萬元，借貸當時即將伊 （即債務人）所有系爭土地所有權移轉登記為債權人即丙○名下，顯屬流質契 約，依民法第八百七十三條第二項規定，系爭土地七十四年十一月二日所有權 移轉登記行為應屬無效，伊亦得依民法第一百十三條無效回復原狀之法律關係 ，請求丙○將系爭土地所有權上開移轉登記行為予以塗銷等語。惟為丙○所否 認。按民法第八百七十三條第二項規定：「約定於債權已屆清償期，而未為清 償時，抵押物之所有權移屬於抵押權人者，其約定無效」，此即屬「流質契約 」。依此規定，流質契約係指債權人與債務人約定債務人於債務清償期屆至後 仍未清償時，抵押物之所有權即移屬債權人所有，若債務人於清償期屆至後未
清償，但抵押物所有權尚未移屬債權人所所有者，仍非流質契約。本件債務人 丁○○所有之系爭土地所有權於七十四年十一月二日移轉登記與債權人丙○， 其性質屬「信託的讓與擔保」〔見本判決理由四之（一）所載〕，業如上述， 債務人丁○○雖將其所有系爭土地所有權移轉登記與債權人丙○，但其目的僅 在擔保其所欠三十萬元借款債務之清償，債權人丙○名義上雖已取得系爭土地 所有權，但實際上系爭土地所有權尚未歸屬於丙○，若丁○○未清償借款，丙 ○尚應履行變賣擔保物或協議估價，就其價金受償或承受擔保物之程序，以符 民法第八百七十三條第二項禁止之規定（最高法院上揭七十年台上字第一０四 號判例、七十一年台上字第二九三四號判決參照），系爭土地所有權既尚未移 屬債權人丙○所有，依上開說明，自非流質契約，是丁○○主張伊於七十四年 十一月二日將其所有系爭土地所有權移轉登記與債權人丙○屬流質契約，進而 主張該次所有權移轉登記無效，依據民法第一百十三條無效回復原狀之法律關 係，請求丙○將系爭土地所有權上開移轉登記行為予以塗銷，亦非有據。（三）綜上所述，原審就先位之訴部分，為丁○○敗訴之判決，並無不合，其理由雖 有不同，但結論則無二致，仍應予維持，丁○○就此部分指摘原判決不當，求 予廢棄，非有理由，應予駁回。
四、關於預備之訴部分：
丁○○主張：兩造曾於八十八年五月二十八日，書立協議書，載明：丁○○曾於 七十四年十月三日，提供系爭土地為擔保（現已過戶為丙○名下），向丙○借款 三十萬元，雙方於八十八年五月二十八日達成協議，同意由丁○○償還丙○二百 萬元，分四期履行，另在丙○指定之土地上興建一棟兩層樓面積不少於四十坪之 屋給丙○後，丙○應將系爭土地所有權移轉登記與丁○○。協議書訂立當天，丁 ○○已依約定，交付五十萬元與丙○，其餘各期款項亦願依約定期限交付，亦願 依約建築房屋交與丙○，詎丙○事後反悔，拒不依約將系爭土地所有權移轉登記 與丁○○，爰本於履行協議書之法律關係，提起預備之訴，求為判命丙○將系爭 土地所有權移轉登記與丁○○之判決。丙○則辯以：上述協議書，係代書事先寫 好，伊不識字，亦聽不懂協議書之內容，當時係由伊弟鄧仁東代簽姓名於協議書 上，指印係代書叫伊押印的，伊不同意協議書所載內容，伊係受對造詐欺、脅迫 而書立協議書，伊已於八十八年七月二十七日以存證信函撤銷其因受詐欺、脅迫 所為上開協議書內容之意思表示等語。查：
（一）丁○○主張：兩造曾於八十八年五月二十八日，書立協議書，內容載稱：丁○ ○曾於七十四年十月三日，提供系爭土地為擔保（現已過戶為丙○名下），向 丙○借款三十萬元，雙方於八十八年五月二十八日達成協議，同意由丁○○償 還丙○二百萬元，分四期履行，另在丙○指定之土地上興建一棟兩層樓面積不 少於四十坪之屋給丙○後，丙○應將系爭土地所有權移轉登記與丁○○。協議 書訂立當天，丁○○已依約定，交付五十萬元與丙○等情，業據其提出協議書 一件為證（見原審卷第三十三、三十四頁）。丁○○所舉證人林忠正於原審證 稱：「當天在邱代表家書寫（指書寫協議書），邱代表夫婦在場，丙○在場． ．．寫好協議書有唸二次給丙○聽，後來他弟弟鄧仁東來看了之後，由鄧仁東 代寫名字．．．．指印是他們二位親自按的」等語（見原審卷第七十四頁正反
面）；丁○○所舉證人邱民雄亦於原審證稱：「八十八年五月二十八日立協議 書當天從頭至尾我在場．．．丙○、丁○○都有說三十萬元之事，說丁○○向 丙○借錢，丁○○說借錢要還他（指還給丙○），但土地要還他（指還給丁○ ○），並願給付二百萬元，並蓋一間房子給他（指丙○），當場有交五十萬元 給丙○，鄧仁東也一併數錢，丙○說要把土地還他（指還給丁○○）」、「丙 ○說不識字，代書寫好協議書有念並講解給丙○聽．．．．丙○說不識字，什 麼事由鄧仁東處理」等語（見原審卷第七十四、七十五頁）。依丁○○所提戶 籍謄本（原審卷第一一七頁），鄧仁東係丙○之胞弟。由上證人證詞，丙○於 前述時地，由其弟鄧仁東陪同，與丁○○共同至邱代表住處商討協議書內容事 宜，達成協議後，由代書書就協議書內容，因丙○不識字，代書當場將協議書 內容唸兩次給丙○聽，並經丙○委任之代理人鄧仁東閱覽後認為無誤，始由其 代理人鄧仁東代為書寫「丙○」之姓名於協議書上，並由丙○親自在協議書上 按指印，顯見丁○○主張兩造確有在上述時地書立系爭協議書一節，堪信為真 實。
（二）丙○雖辯稱：伊受丁○○脅迫才簽訂上述協議書，伊已於八十八年七月二十七 日，以彰化光復路郵局第五四九號存證信函撤銷兩造於八十八年五月二十八日 所訂立之協議書之意思表示，另於八十九年一月二十四日，以同郵局第四四號 存證信函，將丁○○原先交伊之五十萬元匯票退還丁○○等語。固據提出存證 信函、匯票（均為影本）各一件為證（原審卷第一七一至一七二頁）。惟為丁 ○○所否認。查：兩造確有於前述時地簽訂系爭協議書之情，已如前述〔見本 判決理由四之（一）所載〕，依證人林忠正、邱民雄上述證詞，丙○確曾於前 述時地，由其弟鄧仁東陪同，與丁○○共同至邱代表住處商討協議書內容事宜 ，達成協議後，由代書就協議書內容，因丙○不識字，代書當場將協議書內容 唸兩次給丙○聽，並經丙○委任之代理人鄧仁東閱覽後認為無誤，始由其代理 人鄧仁東代為書寫「丙○」之姓名於協議書上，並由丙○親自在協議書上按指 印。由上述證人就系爭協議書訂立過程所為之證詞觀之，足證兩造訂立協議書 係出於兩造之自由意思，並無脅迫情事。況原審就系爭協議書之訂立過程，曾 訊問證人即丙○之胞弟鄧仁東：「丙○於簽訂協議書時有無反抗」，鄧仁東答 稱：「蓋手印時我有看到，丙○之手讓代書牽手蓋指印沒有抵抗」等語（見。 丙○既任由代書牽其手蓋指印於協議書上，並無任何抵抗之動作，足見其顯已 同意協議書之內容而按指印於協議書。至於丙○並未自行按指印於協議書，而 係由代書牽其手蓋指印於協議書上，按諸丙○自承伊不識字之情，應係丙○不 識字，不知應於協議書之何位置上按指印，方由代書牽其手蓋指印於協議書上 ，殊難因此即謂丙○簽立協議書係遭脅迫，是丙○辯稱伊係遭脅迫才簽訂協議 書云云，顯非可採。
（三）丙○另辯稱：伊曾因前述地段七十八地號土地應有部分二分之一所有權過戶與 丁○○之事，對丁○○提起詐欺罪告訴，在該案偵查中，伊委託訴外人王能幸 律師於八十六年十月二十五日至丁○○住處商討有關系爭土地隔鄰之七八地號 土地詐欺之解決事宜，當時丁○○曾表示：「兄弟在七八、七七地號土地互相 騙來騙去」等語，意即丁○○就本件土地亦有詐騙丙○，丁○○發現系爭土地
於七十四年間僅值二十餘萬元，現已漲至一千萬元左右，而想將系爭土地取回 ，過戶其名下，故於八十六年詐騙丙○後，又接續於八十八年五月間再向丙○ 詐騙該土地過戶，足見兩造於八十八年五月二十八日所訂立之協議書，係遭丁 ○○所詐騙而簽訂至明等語。惟為丁○○所否認。查上述詐欺刑事案件所涉詐 騙之土地地號為同段七十八地號，有告訴狀可稽（見調閱之八十七年偵字第五 ０七五號卷第一頁反面），與本件系爭土地地號為七十七地號不同，且上述案 件偵查結果，係因被告與告訴人為胞兄弟關係，屬告訴乃論之罪，告訴人於偵 查中撤回告訴，而為不起訴處分（見該案卷第三十三頁），自難以上開案件認 本件丁○○就系爭土地有何詐騙丙○情事。況依丙○所辯，兩造上開協商之日 期為八十六年十月二十五日，而本件系爭協議書則係於八十八年五月二十八日 始簽訂，相隔一年又七個月之久，丁○○豈有可能在一年七個月前即向丙○表 明一年七個月後要以詐欺方法誘騙丙○將系爭土地相鄰之七十八地號土地應有 部分二分之一過戶與丁○○？按民法上所謂詐欺，係欲使相對人陷於錯誤，而 故意示以不實之事，令其因錯誤而為意思表示，本件丙○辯稱伊遭丁○○詐欺 ，惟迄未就丁○○係隱瞞何事實使其陷於錯誤而為意思表示加以舉證，所辯自 不足採。
（四）丙○又辯稱：伊不識字，不了解協議書之內容等語。查系爭協議書係由兩造談 妥內容以後，由代書林忠正按其內容書寫，書寫完成後，代書林忠正曾將內容 唸兩次並講解與丙○聽，並由丙○之胞弟亦即丙○委任之代理人鄧仁東查看其 內容認為無誤以後，鄧仁東代丙○簽名於協議書上，再由丙○捺指印於協議書 上等情，業據證人林忠正及邱民雄於原審證述屬實〔見本判決理由四之（一） 所載〕，是丙○縱令不識字，自己無法閱讀協議書之內容，但其於協議書訂立 時既有在場，且委任其胞弟鄧仁東到場，代書並已將協議書內容唸兩遍給兩造 聽，並經兩造確認後始簽名按指印於協議書上，自無礙於兩造有簽立系爭協議 書之認定。證人鄧仁東雖另陳稱：當時伊未看協議書之內容，且當時伊有喝酒 云云（見原審卷第一八六頁）。然系爭協議書之內容涉及系爭土地所有權移轉 之重大事項，而兩造在簽訂協議書之前即就系爭土地及同段第七八號土地事已 起多次爭執，在彼此互不信任之情況下，丙○及其所委任之代理人鄧仁東豈有 可能在對協議書之內容毫無所悉之情形下簽名及蓋指印，且依證人邱民雄之證 述，協議書訂立當天，丙○亦當場收受丁○○所交付之對價五十萬元，並由鄧 仁東幫忙點收無訛〔見本判決理由四之（一）所載〕，則彼等焉有可能不知為 何收受此五十萬元之理，凡此均與常情有違，是丙○所為上開辯解，不足採信 。
（五）再按和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之 效力，民法第七百三十七條定有明文。又和解內容倘以他種法律關係替代原有 法律關係者，則係以和解契約創設新法律關係，故債務人如不履行和解契約， 債權人應依和解創設之新法律關係請求履行，不得再依原有法律關係請求給付 （最高法院八十三年台上字第六二○號判例參照）。本件丁○○於七十四年十 一月二日，將其所有系爭土地所有權移轉登記與丙○，辦妥所有權移轉登記後 ，兩造就該次移轉登記之原因，究為買賣？抑係信託讓與所有權作為借款之擔
保？或為流質契約？迭有爭執，丁○○因而請求丙○塗銷該次所有權移轉登記 ，幾經協調，達成協議，簽訂前揭協議書，則該協議書之簽訂，屬和解契約， 兩造有關上開爭執，即應以協議書所載之內容履行，以解決爭執，不得再就有 關該次土地所有權移轉登記原有之法律關係再事爭執，依上開民法規定及最高 法院判例意旨，丁○○僅得依據該協議書行使權利，不得再依據原有法律關係 （丁○○主張係流質契約）主張權利。由此亦足見丁○○依據流質契約之法律 關係，主張系爭土地於七十四年十一月二日所為移轉登記無效，請求丙○應將 系爭土地所有權移轉登記塗銷，即非有據。（六）綜右所述，足證丁○○主張兩造間確有於前述時地訂立系爭協議書一節，洵屬 有據。兩造間於七十四年間就系爭土地所成立之上開「信託的讓與擔保契約」 ，業因兩造另於八十八年五月二十八日簽訂上述協議書，約定丁○○應清償丙 ○二百萬元及興建上述房屋，丙○應將系爭土地所有權移轉登記與丁○○，亦 即因上述協議書之簽訂而使原訂之「信託的讓與擔保契約」，於八十八年五月 二十八日終止，終止後，兩造間之權利義務悉依協議書定之，是丁○○本於履 行協議書之法律關係，提起預備之訴，即屬正當。（七）上述協議書載稱：「茲因丙○（以下簡稱甲方）與丁○○（以下簡稱乙方）雙 方間之債權債務關係而協議條件如下：一、因民國七十四年十月三日，乙方向 甲方借款新台幣參拾萬元，當日由乙方提供一筆土地供擔保，該土地地號為彰 化縣田尾鄉○○段柒柒號，面積玖壹伍平方公尺。今由乙方還甲方新台幣貳佰 萬元正，另乙方建築一棟雙層房屋給予甲方，其建坪不得少於肆拾坪，但基地 由甲方自行提供。二、甲方應歸還當日供擔保之土地，並提供辦理產權之一切 資料，以將該擔保土地歸還過戶至乙方名下。三、雙方簽定協議書之同時，乙 方先支付新台幣伍拾萬元予甲方。於甲方提出過戶資料時，乙方再支付新台幣 伍拾萬元。稅單核發下來時，乙方再支付新台幣伍拾萬元正。過戶至乙方名下 後，乙方再支付尾款新台幣伍拾萬元」（見原審卷第三十三、三十四頁）。系 爭協議書已約定丙○應將坐落彰化縣田尾鄉○○段柒柒號面積玖壹伍平方公尺 土地（即系爭土地）所有權移轉與丁○○，則丁○○依此約定請求丙○將系爭 土地所有權移轉與伊，洵屬正當。
（八）丙○主張同時履行之抗辯，陳稱：退步言之，縱令兩造曾訂立系爭協議書，惟 依系爭協議所載，伊雖有移轉系爭土地所有權與丁○○之義務，但丁○○同時 亦負有給付二百萬元並在丙○指定之土地上興建一棟面積不少於四十坪之兩層 樓房屋與丙○，兩造所負上開義務應同時履行等語。丁○○則辯稱：兩造所負 前述義務並無同時履行關係，對造同時履行抗辯之主張為不可採等語。按民法 第二百六十四條第一項規定：「因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給 付前，得拒絕自己之給付。但自己有先為給付之義務者，不在此限」。系爭協 議書約定，丙○負有移轉系爭土地所有權與丁○○之義務，丁○○負有給付二 百萬元與丙○並興建一棟面積不少於四十坪兩層樓房屋與丙○之義務，已如前 述，兩造所負上開義務顯屬因契約互負債務，且以丁○○給付兩百萬元及興建 上述房屋與丙○；作為丙○將系爭土地過戶與丁○○之對價，兩者間顯有對價 關係，且協議書先於第一條約定丁○○應興建一棟面積不少於四十坪兩層樓房
屋與丙○，繼於第三條約定丙○將系爭土地所有權移轉登記與丁○○後，丁○ ○應將上述二百萬元之尾款五十萬元同時付清，顯見兩造所負前開義務應同時 履行，是丙○主張同時履行抗辯為可採。
（九）
１、依系爭協議書，丁○○有給付二百萬元與丙○之義務，丁○○就此二百萬元， 僅於八十八年五月二十八日訂立協議書當天，給付五十萬元（見協議書第三條 ）。丙○雖不否認於八十八年五月二十八日收受五十萬元，但辯稱伊已於八十 九年一月二十四日，以彰化光復路郵局第四四號存證信函，將丁○○原先交伊 之五十萬元匯票退還丁○○，提出該存證信函及匯票影本各一件為證（原審卷 第一七一至一七二之一頁），丁○○不否認有收受該存證信函及匯票，但陳稱 伊已將上述五十萬元匯票，於八十九年一月二十八日，以彰化員林郵局第八六 號存證信函退還，提出該存證信函及匯票影本各一件為證（本院卷一第四十三 至四十五頁），丙○亦自承伊有在八十九年一月二十八日收受該存證信函及匯 票無誤（本院卷二第九十六頁），丙○雖辯稱所收受之五十萬元係繳稅之款項 云云（同上卷頁次），惟依協議書第五條：「辦理該土地（指系爭土地）歸還 給乙方（指丁○○）時所產生之一切稅金及費用由乙方單方負擔」（原審卷第 七十三頁反面），既約定稅金費用由丁○○負擔，丙○又未舉證證明丁○○有 委託丙○代為繳稅之約定，丁○○於訂立協議書所交付之上述五十萬元殊無可 能為委託丙○繳稅之用，是丙○上開抗辯，顯屬無稽。自應認丁○○就上開二 百萬元義務部分，已給付五十萬元，尚餘一百五十萬元未付。