臺灣高雄地方法院刑事判決 98年度訴字第807號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
號（
指定辯護人 陳俊卿 律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經檢察官提起公
訴（97年度偵字第14461、14615號），本院判決如下：
主 文
甲○○犯竊盜罪，累犯，處有期徒刑參月。又犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑柒月。又共同犯行使偽造私文書罪，累犯，處有期徒刑陸月；長欣租賃有限公司中華民國車號3998-XE 號小客車租賃定型化契約書上偽造之「林幸惠」署名壹枚，沒收。又犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1 、2 所示之物及扣案口徑9mm 制式子彈參顆，沒收。又犯妨害公務罪，累犯，處有期徒刑肆月。應執行有期徒刑伍年貳月，併科罰金新臺幣壹拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。長欣租賃有限公司中華民國車號3998-XE 號小客車租賃定型化契約書上偽造之「林幸惠」署名壹枚，扣案如附表一編號1 、2 所示之物及扣案口徑9mm制 式子彈參顆，均沒收。
事 實
一、甲○○前因詐欺案件，經本院以95年度簡字第4932號判處有 期徒刑4 月，復因違反毒品危害防制條例案件，經本院以94 年度簡字第5817號判處有期徒刑6 月，又因竊盜案件，經本 院以95年度簡字第533 號判處有期徒刑6 月，經本院裁定應 執行有期徒刑1 年2 月，復因違反毒品危害防制條例案件， 經本院以95年度訴字第1727號判處有期徒刑7 月確定，經接 續執行，於民國96年5 月31日假釋出監（上開四案件嗣均視 為減刑，前三案件並經本院裁定應執行有期徒刑7 月），並 於96年9 月18日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。二、甲○○於97年5 月5 日凌晨4 時許，利用借住在友人李國辰 位在高雄縣大寮鄉○○村○○路363 巷22號之住處之機會， 竟意圖為自己不法之所有，在李國辰上開住處臥室內，竊取 李國晨所有之身分證2 張、健保卡1 張。
三、甲○○意圖為自己不法之所有，於97年5 月12日凌晨某時， 在高雄縣鳥松相鳥松村中正路14巷之騎樓，持客觀上足以危 害人之生命、身體安全而可供兇器使用之T 型扳手1 支（未 扣案），撬開王惠翰所有之車號3P-1949 號自小客車之車門 ，竊取林幸惠所有之身分證1 張、駕照1 張、健保卡1 張及
印章1 個。
四、甲○○竊得林幸惠之身分證件後，與年籍姓名不詳之林姓成 年女子（綽號「小林」），基於行使偽造私文書之犯意聯絡 ，於97年5 月13日19時15分許，共同前往高雄縣鳳山市○○ 路373 巷之長欣租賃有限公司（下稱長欣公司），由該綽號 「小林」之女子出示甲○○竊得之林幸惠身分證、駕照，向 長欣公司承租車號3998-XE 號自用小客車，並由該綽號「小 林」之女子在常欣公司車號3998-XE 號車輛租賃定型化契約 書上偽造「林幸惠」署名1 枚，並持向不知情之長欣公司承 辦職員行使之，長欣公司承辦職員乃將車號3998-XE 號自用 小客車出租予該綽號「小林」之女子及甲○○，足生損害於 林幸惠、長欣公司。
五、甲○○明知具有殺傷力之改造槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械 管制條例第4 條第1 項第1 款、第2 款所列管之槍砲、彈藥 ，非經中央主管機關許可，不得持有。竟未經許可，基於持 有可發射子彈具殺傷力改造槍枝及具有殺傷力之子彈之犯意 ，於97年3 月間某日，自年籍姓名不詳之友人「祥仔」處取 得如附表一編號1 、2 所示具殺傷力之改造手槍1 支、鋼管 槍1 支，及附表一編號3 、4 所示具殺傷力之子彈4 顆、霰 彈1 顆，即持有之。嗣於97年5 月15日晚間某時，甲○○駕 駛上開向長欣公司承租之車號3998-XE 號自小客車，攜帶附 表編號附表一編號1 至4 所示之槍、彈，得不知情之洗車場 不知情之史蒂文洗車場負責人左煥賢同意，借住在高雄縣鳳 山市○○路301 號對面之「史蒂文洗車場」，而於翌日（16 日）凌晨5 時30分許，甲○○將附表一編號1 、3 所示槍、 彈放在一黑色背包內而暫置在「史蒂文洗車場」之員工休息 室，並將附表一編號2 、4 所示之槍放置在停放在「史蒂文 洗車場」一樓之車號3998-XE 號自小客車內，而駕車欲外出 之際，埋伏之員警王國輝、楊仁和、莊志明乃將渠等所駕駛 之車號YE-9366 號自用小客車停在甲○○所駕駛之車號3998 -X E號自小客車後方，並均下車向甲○○出示證件、表明警 察身分後，要求甲○○下車受檢，甲○○明知緊鄰站在其駕 駛之車輛前方及右側之王國輝、楊仁和、莊志明員警乃依法 執行公務，竟基於妨害公務之故意，倒車衝撞，撞及員警停 放在後方車號YE- 9366號自用小客車，經員警楊仁和對空鳴 槍警示，竟再次倒車衝撞，以此等方式，對依法執行職務之 公務員施強暴，幸經楊仁和、王國輝員警開槍制止，始將甲 ○○逮捕，並當場在甲○○駕駛之自小客車上扣得附表一編 號2 、4 之槍、彈，並在「史蒂文洗車場」內扣得附表一編 號1 、3 之槍、彈，及甲○○所竊得之李國辰身分證2 張、
健保卡1 張（已由李國辰領回），及林幸惠之身分證、駕照 、健保卡各1 張、印章1 個（已由林幸惠領回），因而循線 查獲。
四、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報告臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、證人，係以其證言為證據資料；證人於審判外之言詞或書面 陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。證人丙○○於警 詢中證述之證據能力，依上開規定，自無證據能力。二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所 為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特 別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事 訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要 件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具 有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分 有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦 應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外 部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則 虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反 對詰問，仍得承認其有證據能力。被告爭執證人乙○○於警 詢中證述之證據能力，經核證人乙○○於警詢中之證述與本 院審理中之證述大致相符，而就搜索扣押情形及被告出示槍 枝之情形證述雖不相符合，然無特別可信之情事（詳後述） ，證人乙○○於警詢中之證述自無證據能力。
三、按刑事訴訟法第159 條之4 對於具有高度特別可信之文書， 在兼具公示性、例行性、可信性之原則下，雖屬傳聞證據， 仍例外容許作為證據使用。因此，採取上開文書作為證據， 應注意該文書之製作，是否係於例行性之公務或業務過程中 ，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵。查本件辯護人 主張無證據能力之職務報告書，均為被告以外之人於審判外 之書面陳述，屬於傳聞證據，且其等均為本案發生後，由警 員針對個案所特定製作，並不具備公示性及例行性之要件， 亦非第159 條之4 第3 款之文書，故均不具有證據能力。四、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當 鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第 208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法 院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任 、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符
合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之 情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關 調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實 需求，例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分 、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察 一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括 選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司 法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先 前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求 時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照） 。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團 體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之 作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法 則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法 警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所 為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無 差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判 決參照）。本件卷附內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書1 份，揆諸前揭說明，均屬「法律規定」得為證據者，應有證 據能力。
五、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159 條之1 至159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯 論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條之 5 第2 項亦有明文。查本判決以下所引其餘傳聞證據，均經 被告於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據 作成時並無不合法定程序之情形，認為適當，依上開說明， 應均有證據能力。
貳、有罪部分：
一、事實認定：
㈠事實欄二、三、四所示竊盜、行使偽造私文書部分： 訊據被告甲○○坦承於事實欄二、三所示時、地，徒手竊取 李國辰身分證2 張、健保卡1 張，及以T 型扳手撬開車門竊 取林幸惠之身分證、駕照、健保卡各1 張、印章1 個，及於 事實欄四所示時、地，與綽號「小林」之不詳年籍姓名之女
子，在長欣公司中華民國（車號3998-XE 號）小客車租賃定 型化契約上偽造「林幸惠」之簽名1 枚，並持該偽造之租賃 契約向長欣公司職員行使之，而租得車號3998-XE 號自小客 車之事實，與證人李國辰於警詢中之證述（見警一卷第32頁 ），及證人林幸惠於警詢、偵查中證述（見警一卷第35頁、 偵二卷第25頁），互核一致，並有李國辰、林幸惠之贓物認 領保管收據各1 份、長欣公司中華民國（車號3998-XE 號） 小客車租賃定型化契約1 份、車籍查詢基本資料詳細畫面單 1 份在卷可證。是被告之自白，與事實相符，堪以採信。 ㈡事實欄五所示違反槍砲彈藥刀械管制條例、妨害公務部分： ⒈ 違反槍砲彈藥刀械管制條例部分：
⑴訊據被告坦承持有附表一編號1 至4 所示槍、彈不諱，核與 證人丙○○業於偵查中明確證述：「在「史蒂文洗車場」內 扣到的槍枝是是甲○○的，在車上扣到的霰彈槍是甲○○的 」等語相符，並有搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表、照 片29張附卷可證，及如附表一編號1 至4 所示槍、彈扣案可 證。而上述扣案附表一編號1 至4 所示槍、彈，經送內政部 警政署刑事警察局鑑定結果為：「㈠送鑑手槍壹支（槍枝管 制管制編號0000000000），由仿FN廠1910型半自動手槍製造 之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發 適用子彈使用，認具殺傷力（卷附槍彈鑑定書照片9 至12） 。㈡鋼管槍1 支（槍枝管制管制編號0000000000），認係兩 節式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12GAUGE 制 式霰彈使用，認具殺傷力（卷附槍彈鑑定書照片13至15）。 ㈢送鑑子彈4 顆，認均係口徑9mm 制式子彈，彈底均具撞擊 痕跡，採樣1 顆試射，可擊發，認具殺傷力（卷附槍彈鑑定 書照片16至17）。㈣送鑑霰彈1 顆，認係口徑12 GAUGE之制 式霰彈，經試射，可擊發，認具殺傷力（卷附槍彈鑑定書照 片18至19）」，有內政部警政署刑事警察局97年6 月30日刑 鑑字第0970080733號槍彈鑑定書1 份及所附照片9 至19在卷 可證（見97年度偵字第14615 號卷第33頁以下）。 ⑵被告於本院審理中明確供稱：「附表一編號1 至4 所示槍彈 均係其向祥仔取得後單獨持有」等語（見本院卷第36至37頁 ）明確，核與證人戊○○、乙○○否認共同持有附表一編號 1 至4 之槍彈之證述相符，至被告雖曾供述附表一編號1 至 4 所示槍彈為證人戊○○、乙○○交付的，然細繹被告之供 述內容，被告於警詢中供述：「附表一編號1 、3 之槍、彈 是戊○○給的；附表一編號4 之霰彈是乙○○給的」云云（ 見警一卷第5 頁）；於偵查中供稱；「附表一編號1 至4 之 槍、彈均為戊○○於去年給我的」云云（見偵卷第15至16頁
），供述前後實有不合，而難認為真實。又證人丙○○雖於 偵查中證稱：曾見證人戊○○、乙○○與被告一同磨槍等語 （見97年度偵字第14615 號卷第18頁），然證人丙○○無法 具體特定是何把槍枝，況單純把玩槍枝亦難認有共同持有槍 枝之故意，是亦無從以證人丙○○之上開證述，認定被告有 與證人戊○○、乙○○共同持有附表一編號1 至4 所示槍、 彈。是以公訴人認被告與有證人戊○○、乙○○共同持有附 表一編號1 至4 所示槍、彈，應有誤會。被告係單獨持有附 表一編號1 至4 所示槍、彈，應可認定。
⒉妨害公務罪部分：
被告坦承有倒車衝撞員警所駕駛之車號YE-9366 號車輛之事 實，然否認有何妨害公務犯行，辯稱：伊倒車時，並不知悉 在場之人是警察云云，然查：上開事實，業經員警王國輝於 偵查中證述：「當晚接獲線報，在現場埋伏，早上甲○○駕 車外出，由楊仁和駕駛自用小客車堵住甲○○不讓他離去， 我們（王國輝、楊仁和、莊志明）三人都下車出示證件表明 身分，要求甲○○下車受檢，但他不下車並拒絕受檢，倒車 衝撞楊仁和的小客車，當時楊仁和有對空鳴槍，甲○○又作 勢要跑，我與楊仁和就開槍」等語詳盡（見偵卷第45頁）， 核與證人楊仁和、莊志明於偵查中之證述相符（見偵第45頁 ），且被告於偵查中亦坦稱：「警察當時有表示身分」等語 （見97年度偵字第14615 號卷第15頁），員警王國輝、楊仁 和、莊志明既已明確表示身分、出示證件，被告豈有不知之 理。是被告上開辯解，顯屬無據。被告明知王國輝、楊仁和 、莊志明之員警身分，竟倒車衝撞，並於員警對空鳴槍後仍 再次倒車衝撞，對依法執行公務之員警施強暴之事實自甚明 確。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告犯行，堪以認定。二、論罪科刑部分：
㈠核被告上開事實欄二所為，係犯刑法第320 條第1 項竊盜罪 。又未扣案之T 型扳手1 支，既足以撬開車門，顯見該工具 質地甚為堅硬，而在客觀上足對人之生命、身體安全構成威 脅，堪認為兇器。是核被告上開事實欄三所為，係犯刑法第 刑法第321 條第1 項第3 款攜帶兇器竊盜罪。又核被告上開 事實欄四所為，係犯刑法第216 、210 條行使偽造私文書罪 。又偽造署押係偽造私文書之部分行為；偽造私文書之低度 行為為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被 告與綽號小林之女子，就上述行使偽造私文書之犯行，有犯 意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
㈡如附表一編號1 、2所示槍枝，為槍砲彈藥刀械管制條例第4
條第1 項第1 款之其他槍枝；附表一編號3 、4 所示子彈、 霰彈，為同條例第4 條第1 項第2 款之子彈，業如前述。又 按刑法第135 條所謂「施強暴」，不以對於公務員之身體直 接實施暴力為限，凡以公務員為目標，而對物或對他人施暴 力，其結果影響及於公務員之執行職務者，均屬之（最高法 院84年度台非字第333 號判決意旨參照）。是核被告事實欄 五所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例條例第8 條第4 項之未 經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條 例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪，及刑法第135 條第 1 項妨害公務罪。被告自97年3 月間某日迄被查獲時止，一 行為同時持續持有如附表一所示各槍、彈，為想像競合犯， 應從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可 持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪處斷。 ㈢被告所犯上開五罪，犯意個別，行為各殊，應分論併罰。被 告有事實欄所載之有期徒刑執行完畢紀錄，此有臺灣高等法 院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，是被告受有期徒刑執行完 畢後，5 年內再故意犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應均依 刑法第47條第1 項規定，加重其刑。
㈣爰審酌被告告正值盛年，不思循正當途徑賺取財富，竟下手 竊取被害人李國辰、林幸惠之財物，又冒以林幸惠名義偽造 租賃契約向長欣公司承租車輛，損及被冒名人林幸惠、長欣 公司權益甚深，又未經許可，擅自持有如附表一所示具殺傷 力之改造槍枝、子彈，對於他人生命、身體以及社會治安造 成潛在之危險與不安，其持有槍、彈數量非微，且於員警依 法執行職務時，竟以強暴方式妨害公務員依法執行職務，無 視公權力之正當作為，實有可議；惟念其犯後始終坦承大部 分犯行，態度尚可，與犯罪目的、動機、手段態度尚佳等一 切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，及就 併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。被告持以犯事實欄 三犯行之T 型扳手1 支，並未扣案，且無證據證明現仍存在 ，爰不予宣告沒收。另長欣公司車號3998-XE 號車輛租賃定 型化契約書（未扣案）上所偽造之「林幸惠」簽名1 枚，係 偽造之署押，應依刑法第219 條規定，併予宣告沒收。至於 該長欣公司車號3998-XE 號車輛租賃定型化契約書業經交付 予長欣公司，屬長欣公司所有，故不就該偽造之契約書為沒 收之宣告。又扣案如附表一編號1 、2 所示槍枝，如附表一 編號3 所示口徑9mm 制式子彈3 顆（未經試射者），均係違 禁物，均應依刑法第38條第1 項第1 款之規定，併宣告沒收 。至於扣案如附表一編號3 所示口徑9mm 制式子彈4 顆中經 試射之子彈1 顆及如附表一編號4 所示制式霰彈1 顆，因送
驗時均經試射完畢，其結構已不完整，非屬違禁物，爰不另 宣告沒收。至扣案在證人戊○○住處搜索扣得之如附表二編 號1 所示槍枝，與被告之犯行無涉（詳後述）；扣案在「史 蒂文洗車廠」搜索扣得之如附表二編號2 所示槍枝，雖為被 告所有，然經送驗不具殺傷力（詳如附表二編號2 鑑定結果 所示），亦與被告上開犯行無涉，均不予宣告沒收。參、不另為無罪之諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告甲○○與案外人戊○○、乙○○基於持 有槍彈之犯意聯絡及行為分擔，自97年3 月間起，未經許可 ，在戊○○位於高雄縣大寮鄉○○路40號之住處，共同持有 附表二編號1 所示具殺傷力之槍枝。嗣警方復循線於同日10 時30分許，持搜索票前往戊○○位於高雄縣大寮鄉○○路40 號之住處執行搜索，在客廳沙發上扣得附表二編號1 之改造 手槍1 支（含彈匣），因認被告甲○○此部分亦涉犯同條例 第8 條第4 項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之 改造槍枝罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項前段分別定有明文。而事實之認 定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明， 自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年 台上字第86號判例意旨足資參照。又依刑事訴訟法第161 條 第1 項之規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並 指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負 提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足 為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法 院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被 告無罪判決之諭知，亦有最高法院92年台上字第128 號判例 要旨足參。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或 間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確 信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是 否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使 無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據 法則，即不得遽為不利被告之認定，此觀諸最高法院76年台 上字第4986號判例意旨亦甚明顯。
三、本件公訴人認被告持有附表二編號1 之槍枝，無非以證人戊 ○○、乙○○、丙○○之證述，扣案如附表二編號1 所示槍 枝，及槍枝鑑定報告、搜索扣押筆錄、搜索及證物照片為其 論據。訊據被告堅決否認有持有或與戊○○、乙○○共同持 有附表二編號1 之改造手槍1 支之違反槍砲彈藥刀械管制條
例犯行，辯稱：「在戊○○家所查獲的槍枝不是我的，不知 是何人的」等語。經查：
㈠上開附表二編號1 所示改造槍枝（含彈匣），係在戊○○家 莊在黑色手提袋內查獲，而該黑色手提袋係乙○○當日早上 攜帶至戊○○住處之事實，業經證人戊○○於偵查中證述： 「查扣的手槍、彈匣是乙○○的，因為他之前背一個黑色袋 子來我家，黑色手提袋是是乙○○早上來我家找我，我不在 家，回來後，乙○○在我家。陳永鴻早上和我一起去找工作 也跟我一起回家」等語（見97年度偵字第14461 號卷第8 頁 ）；核與陳永鴻於警詢、偵查中證述：「早上我有進戊○○ 家並沒有在客廳看到黑色手提包，至到我與戊○○10點多回 家，就看到乙○○在戊○○家客廳，當時就看到黑色手提包 在乙○○旁邊」等語；「警方查獲時我在場，我去找戊○○ 一起應徵工作，去網咖回來後回到戊○○住處，，查扣的槍 枝、彈匣是何人所有我不清楚，但我早上跟戊○○出門時， 沒有看到背包，回來後才看到。」等語（見警一卷第16頁、 見97年度偵字第14461 號卷第8 頁），及證人乙○○於偵查 中證稱：「我今早有拿一個黑色皮包內裝有槍枝、彈匣，… 拿到戊○○家中」等語（見97年度偵字第14461 號第9 頁） ，互核一致，渠等上開證述應屬真實可採，此外並有搜索扣 押筆錄、搜索及證物照片等在卷可證，足認在戊○○家中查 扣內裝有如附表二編號1 所示槍枝、彈匣之黑色背包確實為 乙○○當日上午攜帶至戊○○家中放置，則證人乙○○持有 如附表二編號1 所示槍枝，應無疑義。
㈡至證人乙○○雖另於偵查中證稱：「我拿一個黑色皮包內裝 有槍枝、彈匣，該槍枝是甲○○的，因為放在我這裡不妥當 ，才會拿到戊○○家中要還給甲○○」等語（見97年度偵字 第14461 號卷第10頁），然證人乙○○既自承：「甲○○住 戊○○家，後來（戊○○）知悉甲○○被通緝，就把甲○○ 趕走了」等語（見97年度偵字第14461 號卷第10頁），則乙 ○○顯已知悉甲○○已不住在戊○○家，乙○○至戊○○家 豈可能係為將槍歸還甲○○，是證人乙○○證稱附表二編號 1 之槍枝係被告甲○○交予寄藏之證言，顯與常理不符，難 以採信。
㈢至證人乙○○嗣於偵查中、本院審理中復改證稱：「查獲前 一個星期，甲○○向我借（查獲的）黑色手提袋，我借他空 的手提袋，槍是甲○○的」；「甲○○失蹤前向我借袋子， 他袋子一直沒有還給我，我從未和人講過借袋子的事，…直 到（查獲當天）警察找出來，我才又看到那個袋子」等語（ 見（見97年度偵字第14615 號卷第39頁；本院卷第14 0頁）
；而證人戊○○雖嗣於偵查中及本院審理中亦改證稱；「在 我家扣到的槍是甲○○的，因為我聽乙○○說他袋子已經拿 給甲○○，且甲○○有拿出槍向我們炫耀過」；「警方在我 家找到黑色袋子，乙○○在查獲前1 、2 天有告訴我已經借 給甲○○，袋子是放在客廳沙發後面，警察說了後我才知道 哪裡有一個袋子」等語（分見97年度偵字第14615 卷第37頁 、本院卷第100 頁），然證人乙○○、戊○○就在戊○○住 處查扣的黑色手提袋是否曾由證人乙○○借予甲○○，及證 人乙○○是否曾告知證人戊○○黑色手提袋已借予被告甲○ ○等重要情節，前後證述明顯不一，且互不相符；再員警於 97年5 月16日上午10時40分至戊○○住處搜索時，該黑色手 提包係擺置證人乙○○所在之沙發旁邊，業經證人王國輝警 員證述詳盡（見97年度偵字第14461 號卷第33頁），證人戊 ○○、乙○○實無可能至警方查獲時始行發現。是證人戊○ ○、乙○○嗣後改稱之上開證詞，顯與事實不符，堪認證人 戊○○於偵查中及本院審理中翻易前詞所為之證述，明顯為 迴護證人乙○○，而證人乙○○之上開證述，則係卸責之詞 ，均不足採信。
㈣證人戊○○、乙○○雖分於偵查、警詢中另證述：在戊○○ 家中扣到的槍，曾見甲○○要拿出來炫耀過等語（見警一卷 第18頁、97年度偵字第14615 號卷第37頁），然渠二人就被 告出示槍枝之時點，證述不一，已有可疑，再渠二人於本院 審理中復證稱指認：「看過甲○○拿出炫耀的槍是槍枝管制 編號槍枝管制編0000000000號（即附表二編號2） 的槍枝」 等語（見本院卷第101 頁），是證人戊○○、乙○○此部分 之證述，前後明顯矛盾，尚難採信，更無法以之認定被告持 有附表二編號1 之槍枝。再證人丙○○於偵查中僅證稱；「 曾看過甲○○，戊○○、乙○○、林志穎一起磨槍」等語（ 見97年度偵字第14615 號卷第20頁），然證人丙○○亦證稱 在戊○○家扣到的槍不知是何人的，亦無法指出附表二編號 1 槍枝為被告所有或持有，是證人丙○○此部分證詞亦無足 為不利被告之認定。
四、綜上所述，本件公訴人所提出之證據，尚未達於通常一般人 均不致於有所懷疑，而得確信被告確持有附表二編號1 所示 槍枝之程度，本院自無從形成被告有罪之確信，此外，復查 無其他積極證據足資認定被告確犯公訴人所指之未經許可持 有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪，被告犯罪尚屬 不能證明，既不能證明被告犯罪，揆諸前開法條之規定，原 應為被告無罪之諭知，然因公訴人認此部分與被告前開經論 罪科刑之持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪部分
，具有想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項、第12條第4 項，刑法第11條前段、第28條、第320 條第1 項、第321 條第1 項第3 款、第210 條、第216 條、第135 條第1 項、第47條第1 項、第55條、第51條第5款、第42條第3 項、第38條第1 項第1 款、第219 條，刑法施行法第1 條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官丁○○到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日 刑事第十一庭 審判長法 官 黃三友
法 官 何佩陵
法 官 陳億芳
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中 華 民 國 98 年 9 月 10 日 書記官 林靜慧
附表一：
┌───┬───────┬─────────────────────────┐
│編號 │ 名稱 │鑑定結果 │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│1 │改造手槍1 支（│由仿FN廠1910型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍│
│ │槍枝管制管制編│管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺│
│ │號0000000000）│傷力（卷附槍彈鑑定書照片9至12）。 │
│ │ │ │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2 │鋼管槍1 支（槍│鋼管槍1支（槍枝管制管制編號0000000000），認係兩節 │
│ │枝管制管制編號│式土造鋼管槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制│
│ │0000000000），│式霰彈使用，認具殺傷力（卷附槍彈鑑定書照片13至15）│
│ │ │。 │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│3 │制式子彈4顆 │認均係口徑9mm制式子彈，彈底均具撞擊痕跡，採樣1顆試│
│ │ │射，可擊發，認具殺傷力（卷附槍彈鑑定書照片16至17）│
│ │ │。 │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│4 │制式霰彈1顆 │認係口徑12 GAUGE之制式霰彈，經試射，可擊發，認具殺│
│ │ │傷力（卷附槍彈鑑定書照片18至19）。 │
└───┴───────┴─────────────────────────┘
附表二：
┌───┬───────┬─────────────────────────┐
│編號 │名稱 │鑑定結果 │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│1 │改造手槍1 支（│由仿BERETTA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金 │
│ │含彈匣1 個，槍│屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認│
│ │枝管制編號1102│具殺傷力（卷附槍彈鑑定書照片1至4）。 │
│ │028770） │ │
├───┼───────┼─────────────────────────┤
│2 │改造手槍1 支（│由仿BERET TA廠M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金│
│ │槍枝管制編號 │屬槍管而成，經檢視，槍管前半段被金屬包管堵塞難以排│
│ │0000000000） │，無法攻擊發子彈，認不具殺傷力（卷附槍彈鑑定書照片│
│ │ │5 至8） 。 │
└───┴───────┴─────────────────────────┘
中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處 6 月以上、 5 年以下有期徒刑：
一、於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站或埠頭而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第135條（妨害公務執行及職務強制罪）對於公務員依法執行職務時，施強暴脅迫者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。
意圖使公務員執行一定之職務或妨害其依法執行一定之職務或使公務員辭職，而施強暴脅迫者，亦同。
犯前二項之罪，因而致公務員於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處 3 年以上、 10 年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載
不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有
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