臺灣高雄地方法院刑事判決 97年度訴字第869號
公 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
義務辯護人 高慶福律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴、移送併
辦及追加起訴（96年度偵字第36070 號、97年度偵字第2693、
3307、11549 號、97年度蒞追字第29號、98年度蒞追字第15號）
，本院判決如下：
主 文
乙○○共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年；共同販賣第一級毒品所得財物計新臺幣伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；扣案門號Ｚ000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚），沒收之。又共同販賣第一級毒品未遂，累犯，處有期徒刑捌年；扣案門號Ｚ000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚），沒收之。應執行有期徒刑拾年拾月；共同販賣第一級毒品所得財物計新臺幣伍佰元連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產連帶抵償之；扣案門號Ｚ000000000號行動電話壹支（含ＳＩＭ卡壹枚），沒收之。
其餘被訴部分，均無罪。
事 實
一、乙○○前於民國83年間因違反肅清煙毒條例案件，經本院83 年度訴字第3802號判處有期徒刑3 年8 月確定；另於84年間 又因違反肅清煙毒條例案件，復經本院84年度訴字第2850號 判處有期徒刑3 年6 月確定，2 罪接續執行，嗣於87年11月 7 日因縮短刑期假釋出監，惟出監後又因施用毒品而分別經 本院裁定送觀察、勒戒及強制戒治，經撤銷假釋後，於91年 1 月10日入監執行假釋殘刑4 年5 月29日，甫於95年7 月8 日縮短刑期執行完畢。詎猶仍不知悔改，明知海洛因業經政 府公告為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款之第一級毒 品，不得非法持有、轉讓及販賣，竟意圖營利，而與丙○○ （另行審理、判決）基於共同販賣第一級毒品海洛因之犯意 聯絡，分別於：
㈠96年12月26日上午9 時35分4 秒持用門號0000000000號行動 電話接獲某真實姓名年籍不詳之成年女子（下稱Ａ女）以門 號0000000000號行動電話來電，Ａ女在電話中向乙○○表示 其欲向丙○○購買毒品海洛因，但無法與丙○○取得聯繫， 乙○○遂向Ａ女表示其住處有毒品，其與丙○○聯絡較快等 語，要Ａ女前往其住處（對話內容，詳如附表一編號6 所示 ）。嗣於同日上午9 時53分38秒，丙○○以門號0000000000
號行動電話與乙○○所持用門號之0000000000號行動電話聯 繫，乙○○在電話中向丙○○表示Ａ女要買重量「2 分半」 之毒品海洛因等情，丙○○則表示其已與Ａ女約定以新臺幣 （下同）1500元之價格販賣3 包毒品海洛因給她，並指示乙 ○○先拿3 包毒品海洛因交給Ａ女，及向她收取1500元等語 ，乙○○即允諾其會將上開毒品交付予Ａ女及向Ａ女收取上 開販毒款項（對話內容，詳如附表一編號7 所示）。唯乙○ ○未及與Ａ女見面即經警查獲，致未能完成海洛因交付及款 項收取事宜。
㈡96年12月25日某時許在不詳地點，丙○○向真實姓名不詳、 綽號「黑輪」之人允諾售予1 包海洛因，並先向黑輪收取 500 元之購毒款，同時向黑輪表示：去向乙○○拿取毒品等 語。嗣丙○○旋於翌（26）日上午9 時53分38秒以電話與乙 ○○聯絡時，一併交代乙○○將毒品海洛因1 包交付予「黑 輪」，且不用再向「黑輪」收錢，乙○○聞言後立即應允同 意代為交付（對話內容，詳如附表一編號7 所示）。但因「 黑輪」未及前去找乙○○，乙○○即經警查獲，致未依丙○ ○之囑託將海洛因1 包交付予「黑輪」。
二、嗣於96年12月26日下午4 時7 分，經警在高雄縣六龜鄉新威 村新威200 之1 號查獲丙○○，並扣得其所有用以聯絡本案 販毒事宜之門號0000000000號行動電話1 支；另扣得與本案 無關之海洛因3 包（毛重分別為20. 44公克、9.58公克、 8.09 公 克）、封口機1 具、電子磅秤1 台、空夾鏈袋4 包 、販毒所得10800 元、門號0000000000號、0000000000號、 000000 0000 號、0000000000號之行動電話各1 支，並在高 雄縣美濃鎮台電公司「高美高幹28右4 」號電線桿後方鐵皮 屋內查獲與本案無關之海洛因1 包（毛重0.27公克）（上開 海洛因驗後淨重合計31.40 公克、空包裝袋總重8.57公克、 純度21.23 ％、純質淨重6.67公克）。再於同日下午4 時30 分在高雄縣旗山鎮○○路262 號查獲乙○○，並扣得其用以 聯絡販毒事宜但非其所有門號0000000000號之行動電話1 支 ，而悉上情。
三、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官 偵查起訴、移送併辦及追加起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、起訴範圍之確認
㈠緣起訴書犯罪事實略以：「丙○○復與戴登科、黃國川、乙 ○○基於販賣毒品海洛因之犯意聯絡，自96年11月起，分別 僱用戴登科、黃國川、乙○○幫其販賣海洛因：⑴96年11月
上旬至同月中旬僱用戴登科，代價每日3000元。⑵96年11月 中旬至同年12月中旬僱用黃國川；96年12月中旬至同月26日 被查獲止僱用乙○○，代價均為每日1000元，並免費提供2 至3 包海洛因施用。渠等分別持用0000000000、0000000000 、0000000000 號（上開3 支均為丙○○持用）、00000000 00號（戴登科）、0000000000、0000000000號（上2 支均為 黃國川）、0000000000號（乙○○）行動電話作為販賣海洛 因及彼等間聯絡工具，由丙○○每日交付20至30包海洛因予 戴登科、黃國川、乙○○，購毒者打電話給丙○○，丙○○ 再通知戴登科、黃國川、乙○○前往約定地點交易；或由丙 ○○親自前往交易；或有購毒者直接打電話給戴登科、黃國 川、乙○○，渠等亦親自前往交易，每小包500 元，販賣對 像計有：周民賢、潘宏元、張榮輝及外號『豪仔』、『阿賢 』、『南華』、『阿龍』、『洪仔』、『發財』、『泰仔』 、『黑人』、『阿林』、『世仔』、『大人』等不詳姓名吸 毒者，販毒地點計有：高雄縣旗山鎮舊衛生所、旗山鎮電信 局、旗山鎮孔廟下面司令台、旗山鎮河堤旁、旗山鎮旗尾公 墓、高雄縣美濃鎮龍肚國中旁、美濃鎮○○路加油站、高雄 客運美濃站後面公園等地。戴登科、黃國川、乙○○3 人將 販毒所得交予丙○○，丙○○打甲○○所持用0000000000號 行動電話與之聯絡，再將販毒所得款項交付甲○○。」等語 ，並佐以同案被告丙○○之供述及卷附門號0000000000號、 0000000000號行動電話之監聽譯文為其論罪依據。嗣經本院 審判時，公訴檢察官就上開公訴意旨表示：「乙○○與戴登 科、黃國川、丙○○、甲○○並非全部都是共犯，而是乙○ ○、戴登科、黃國川只針對他們自己販賣的部分與甲○○、 丙○○分別成立共犯」、「就周民賢、潘宏元、張榮輝、外 號『豪仔』、『阿賢』、『南華』、『阿龍』、『洪仔』、 『發財』、『泰仔』、『黑人』、『阿林』、『世仔』、『 大人』等購買毒品者，起訴書是列舉式的寫法。」等語（見 院⑫卷250 頁）。足認原起訴範圍係認定「被告乙○○與同 案被告丙○○、甲○○基於共同販賣毒品海洛因之犯意聯絡 ，由丙○○自96年12月中旬至同月26日被查獲止僱用乙○○ ，由丙○○每日交付20至30包海洛因予乙○○，以每小包海 洛因500 元之代價，共同在上開地點，販賣海洛因予上開列 舉之購毒者，嗣後，再由乙○○將販毒所得交予丙○○，而 丙○○則將販毒所得款項交付甲○○。」
㈡另因移送機關將本案再度移送，致偵查機關重複分案，是檢 察官於97年6 月5 日以97年度偵字第11549 號併辦意旨書將 上開相同事實移送本院併案審理。
㈢又本案於本院審理時，公訴檢察官以被告丙○○所持門號00 00000000號行動電話與被告乙○○所持門號0000000000號行 動電話間於96年12月26日上午9 時53分38秒之通話監聽譯文 為據，認被告乙○○與被告丙○○基於販賣第一級毒品海洛 因之犯意聯絡，於96年12月26日9 時53分許，在不詳地點， 共同販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予綽號「黑輪」之人 1 次，而於97年11月18日以97年度蒞追字第29號追加起訴被 告乙○○與丙○○另共犯1 件販賣第一級毒品罪嫌。由於綽 號「黑輪」之人非屬原起訴書所列舉之購毒者，此部分之犯 罪事實自不在原起訴範圍之列，是此部分犯罪事實之追加起 訴，並非重覆起訴。
㈣本院於審理中依職權命移送機關重行聽取電話監聽光碟及錄 音帶並製作完整之監聽譯文附卷後，公訴人復以上開被告乙 ○○與丙○○間於96年12月26日上午9 時53分38秒通話之完 整監聽譯文為據，認被告乙○○與丙○○、甲○○共同基於 販賣第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於96年12月26日9 時53 分38秒，以1500元代價，售予不詳之女子（即Ａ女）第一級 毒品海洛因1 次，而於98年6 月18日再以98年度蒞追字第15 號追加起訴被告乙○○又涉犯1 件販賣第一級毒品罪嫌。另 由於該名女子亦非屬原起訴書所列舉之購毒者，此部分之犯 罪事實亦不在原起訴範圍之列，是此部分犯罪事實之追加起 訴，並非重覆起訴，併予敘明。
㈤綜上，公訴意旨就被告乙○○涉犯販賣第一級毒品罪嫌部分 之起訴及追加起訴範圍為：
⒈被告乙○○與同案被告丙○○、甲○○基於共同販賣毒品 海洛因之犯意聯絡，由丙○○自96年12月中旬至同月26日 被查獲止僱用乙○○，以每小包海洛因500 元之代價，在 高雄縣旗山鎮舊衛生所、旗山鎮電信局、旗山鎮孔廟下面 司令台、旗山鎮河堤旁、旗山鎮旗尾公墓、高雄縣美濃鎮 龍肚國中旁、美濃鎮○○路加油站、高雄客運美濃站後面 公園等地，販賣毒品海洛因予周民賢、潘宏元、張榮輝及 外號「豪仔」、「阿賢」、「南華」、「阿龍」、「洪仔 」、「發財」、「泰仔」、「黑人」、「阿林」、「世仔 」、「大人」等不詳姓名吸毒者。嗣後，乙○○將販毒所 得交予丙○○。再由丙○○將販毒所得款項交付甲○○。 ⒉被告乙○○與同案被告丙○○基於販賣第一級毒品海洛因 之犯意聯絡，於96年12月26日9 時53分許，在不詳地點， 共同販賣數量不詳之第一級毒品海洛因予綽號「黑輪」之 人1 次。
⒊被告乙○○與丙○○、甲○○共同基於販賣第一級毒品海
洛因之犯意聯絡，於96年12月26日9 時53分38秒，以1500 元代價，售予不詳之女子（即Ａ女）第一級毒品海洛因1 次。
二、證據能力部分
㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意 作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有同法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未 於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159 條之5 已明揭其旨。本院用以認定本案被告犯罪事實存 否之被告以外之人於審判外之言詞及書面陳述，雖為傳聞證 據，然於本院審判時向當事人、辯護人逐項提示證據，被告 及辯護人除就同案被告丙○○於警詢及偵查中所為之供述， 認係傳聞證據，而主張無證據能力外，均未就其他所調查之 證據主張有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形（ 見本院97年度訴字第869 號㈣卷第186 至227 頁，本院97年 度訴字第1747號卷第139 至180 頁，本院98年度訴字第836 號卷第46至87頁），另本院審酌該等陳述作成時之情況，均 無不法之情事而認為適當，是依上開規定均得作為證據，合 先敘明。
㈡被告乙○○及其辯護人固主張同案被告丙○○於警詢中所為 之供述係屬傳聞證據，而無證據能力等語。惟按，被告以外 之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳 述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法 第159 條之2 定有明文。至警詢中之陳述具備可信性與必要 性，事實審法院除應衡酌該警詢筆錄作成之外部情況，就詢 問有無出於不正方法、陳述是否出於非任意性等適法性與否 為整體之考量外，應兼顧基於發見真實之需求，具有重要關 係。經查同案被告丙○○於警詢時供稱：「甲○○把毒品交 給我，我再交給乙○○、黃國川、戴登科等人販賣。甲○○ 1 天以新臺幣5000元僱用我販賣，我再以1 天3000元僱用戴 登科幫我販賣，黃國川、乙○○因他們有在施用毒品，所以 我每天以新臺幣1000元僱用他們幫我販毒，另外每天免費供 應2 至3 小包毒品讓其施用。」、「我是以每1 小包0.2 公 克賣新臺幣500 元，毒蟲與我聯絡後，我再叫乙○○、戴登 科、黃國川等人前去交付毒品，並將錢收回來給我。」、「 甲○○何時開始販賣我不知道，我是於96年10月底開始販賣 的，戴登科是於11月初到11月中，黃國川是於11月中到12月
初，乙○○是我新僱用的人。」等語（見96年度偵字第3607 0 號卷第89頁），惟其於本院審判中竟證稱：「（問：乙○ ○有無與你一起販賣毒品海洛因？）我不知道，乙○○跟我 說他跟我買了以後要拿去賣，所以叫我算他便宜一點，但他 有沒有拿去賣我不知道。」、「（問：乙○○大約多久跟你 拿一次20幾包的海洛因？總共大約跟你拿過幾次？）我1 包 賣乙○○400 元，我好像只有賣過乙○○一次。」、「（問 ：乙○○除了海洛因外，還有無跟你買其他東西？）沒有。 」、「（問：海洛因1 支你是否賣別人500 元？是。」等語 （見本院97年度訴字第869 號㈢卷第251 頁反面、第252 頁 ，本院97年度訴字第1747號卷第84頁反面、第85頁），足認 證人即同案被告丙○○於本院審判中所為之陳述與其警詢時 所為之陳述並非相符，且其於警詢時之供述，依其記載內容 ，係採取一問一答方式，而其於警詢時之供述又較接近案發 時點，記憶應較為清晰，憑信性甚高，況接受警詢當時並未 直接面對被告乙○○，心理壓力較小，所為對基本事實之供 述又始終一致。再者，同案被告丙○○於警詢時已坦承販毒 犯行，衡諸一般社會經驗，一般社會大眾均知販賣毒品係屬 重大犯罪，而被告丙○○與被告乙○○間亦無仇恨，自無設 詞誣陷之虞，且其所供係涉及本身犯罪之自白，應無甘冒身 陷囹圄之危險而為虛偽陳述之理，是共同被告丙○○之警詢 筆錄具有可信之特別情況，且基於發見真實之需求，具有重 要關係，並為證明犯罪事實之存否所必要，故其於警詢時之 陳述，本院認均符合刑事訴訟法第159 條之2 之情形，得作 為本案證據。
㈢被告乙○○及其辯護人另又主張同案被告丙○○於偵訊中所 為之供述係屬傳聞證據，而無證據能力云云。惟按被告以外 之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者 外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。 次按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意 見，不得作為證據，刑事訴訟法第158 條之3 亦有明文規定 。所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑 事訴訟第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證 人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證 ，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換 為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察 官、法官自應依刑事訴訟法第186 條有關具結之規定，命證 人供前或供後具結，其陳述始符合同法第158 條之3 之規定 ，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚，而以 告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為
訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第 236 條之1 第1 項、第248 條之1 、第271 條第2 項、第 271 條之1 第1 項），其身分既非證人，即與「依法應具結 」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據 職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案 在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人 於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於 保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、 身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無 法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法 院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以 證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可 信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證 據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄 ，倘該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結 作證，且由被告為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能 之情形外，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有 證據能力；若係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦 屬傳聞證據，自得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有 證據能力，不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定，排除其證據能力，最高法院著有96年臺上字 第3527號判決意旨可按。準此，證人丙○○於偵訊時以證人 身分經具結後所為之供詞，並無事證顯示各該陳述有何顯有 不可信之情況，依據刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定， 自得以之作為本案證據。此外，同案被告丙○○於偵訊時以 被告身分應訊所為未經具結之供詞，既無顯不可信之情況， 且經本院審酌均為適當，揆諸上揭說明，自亦認均有證據能 力。
㈣本案之監聽譯文均具證據能力。
⒈按通訊保障及監察法於88年7 月14日制定公布，嗣於96年 7 月11日修正公布，該等修正條文則於96年12月11日施行 。至司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據而 有實施通訊監察之必要，有事實足認被告或犯罪嫌疑人有 最輕本刑為3 年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或 社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案 有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，依修正 前通訊保障及監察法第5 條第2 項規定，在偵查中得由檢 察官核發通訊監察書；復依修正後通訊保障及監察法第5 條第2 項前段規定，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請 或依職權以書面記載該法第11條之事項，並敘明理由、檢
附相關文件，得聲請該管法院核發通訊監察書。 ⒉查本案係由高雄市政府警察局，以偵查違反毒品危害防制 條例案件為由，就被告乙○○所使用門號0000000000號及 同案被告丙○○所使用門號0000000000號行動電話號碼， 於96年9 月至11月間依修正前通訊保障及監察法之規定向 臺灣高雄地方法院檢察署聲請核發通訊監察書，復於96年 12月21日又依修正後通訊保障及監察法規定向本院聲請核 發通訊監察書，並據以實施通訊監察，有通訊監察書及電 話附表等件在卷可稽（見本院97年度訴字第869號㈠卷第 179、180頁）。前開通訊監察書既均已載明案由及涉嫌觸 犯之法條、監察對象、監察之通訊種類及號碼等足資識別 之特徵、監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲 請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、監察結果報 告等事項，均符合前開法定要件，自應具有證據能力。又 監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，復未 伴有個人主觀意見在內，應有證據能力。而將監聽之內容 製作成譯文，乃將上開具有證據能力之監聽錄得之錄音具 體為文字紀錄，屬由公務員本於職務製作之紀錄文書，觀 諸譯文所載亦無顯有不可信之情況，是依刑事訴訟法第 159 條之4 第1 款規定，亦得作為本案之證據。貳、有罪部分：
一、訊據被告乙○○固坦承附表一編號6 、7 所示之電話譯文， 確係其與Ａ女、丙○○間之對話內容，及Ａ女、黑輪係向丙 ○○購買海洛因無訛（參警①卷第76頁、偵①卷第138 頁、 院⑫卷第257 、258 頁）。惟矢口否認有與丙○○共同販賣 海洛因予Ａ女及黑輪之行為，並於警詢、偵查時辯稱略以： 「丙○○叫我撥給她用，我沒有撥給她」、「丙○○叫我拿 3 支針筒給Ａ女，順便收錢，我有將針筒給Ａ女但沒收錢」 、「黑輪向丙○○買1 包海洛因，叫我拿1 支針筒給黑輪， 不用向黑輪收錢」云云（見警①卷第76頁、偵①卷第138 頁 ）。嗣於本院審理時，就Ａ女部分，被告先改稱：編號6 之 譯文，乃Ａ女說她打電話給丙○○都沒有接，我就叫她來我 家，我再幫她聯絡丙○○，但最後Ａ女沒有來；附表一編號 7 所示之譯文是丙○○打電話叫我送3 包海洛因去給Ａ女， 但因為我拿給她，我自己就沒得施用了，所以我沒有過去； 又因為Ａ女已先打電話給我（即附表一編號6 之通話內容） ，所以在編號7 之譯文中，我才會知道Ａ女是要「2 分半」 云云。另就「黑輪」之部分，則辯稱：丙○○打電話給我， 他人不在旗山，叫我先拿1 包給「黑輪」，且不要向「黑輪 」收錢，但我不認識「黑輪」，「黑輪」也沒來向我拿毒品
，因為那天我就自己施用完了云云（見院⑫卷第257 頁、院 ⑬卷第185 頁）。惟經本院當庭質以：「若已無毒品，為何 編號6 、7 之電話中仍會答應丙○○拿毒品給Ａ女及黑輪」 及「既然害怕沒有毒品可施用，為何要騙丙○○」等問題後 ，被告旋即改稱：「我不是說我手邊沒有，而是若我先把我 的海洛因給別人，丙○○又不在旗山，我自己就沒有得用了 。」、「因為我害怕以後丙○○不給我，我沒得用。」云云 （見院⑫卷第257 、258 頁）。
二、經查：
㈠附表一編號6 、7 所示之電話譯文，確係被告與Ａ女、丙○ ○間之對話內容，及Ａ女、黑輪2 人分別與被告及丙○○聯 繫之目的，係要購買海洛因等情，既經被告自承在卷（如前 所述），並有譯文在卷可佐（見院⑬卷第239 頁，院Ａ①卷 第192 頁，院Ａ②卷第99頁），復經本院播放錄音帶由被告 及丙○○當庭確認無訛（見院⑬卷第182 至185 頁，院Ａ① 卷第136 至138 頁，院Ａ②卷第43至45頁），足認屬實。再 參酌同案被告丙○○於本院行準備程序及審判時以證人身份 結證稱：「（問：編號7 該通通聯所指的『3 支』，就是3 包海洛因？）是。」、「（問：所以該通聯的意思就是你要 叫乙○○去交3 包海洛因給該名女子，並叫乙○○把1500元 收回來的意思？）是。」、「（問：該通通聯中另有提到『 黑輪會去拿，不用收錢』是何意？）黑輪是在路上遇到我時 ，就已經先把500 元付給我了，所以我就跟乙○○說黑輪會 去向他拿1 包海洛因，不用再跟黑輪另外收錢。」、「（問 ：〈提示編號7 即97年12月26日上午9 時53分38秒監聽譯文 〉該通監聽譯文係何意思？）……。那時候我人在高雄市， 有個女的要跟我買毒品海洛因，我問乙○○他那邊還有沒有 ，如果有的話先幫我拿過去給那個女的。至於該通監聽譯文 中『黑輪等一下會過去，你先拿一個給他，不用跟他拿錢』 ，也是我叫乙○○先拿海洛因給黑輪。」、「（問：所謂『 2 分半』是何意思？）指四分之一錢的海洛因。」、「（問 ：該通譯文所謂『拿3 個給他，跟他收1500』，是否指拿3 包海洛因給那個女生，並向她收錢的意思？）是。」、「（ 問：『3 個』跟『2 分半』重量是否相同？）2 分半大約接 近6包 。」、「（問：1 包海洛你是否賣500 元？）是。」 等語（見院⑪卷第44頁、院⑫卷第254 、255 頁，院Ａ①卷 第87、88頁），除堪信「Ａ女與黑輪2 人均係向丙○○購買 海洛因」之事實外，並足認丙○○是「囑咐被告交付毒品予 Ａ女及黑輪，並向Ａ女收取價金」，而非「僅囑託被告送針 筒給Ａ女、黑輪」無訛。
㈡被告雖否認其與丙○○間有販賣海洛因之共同犯意聯絡，並 辯稱：若拿毒品給Ａ女及黑輪，其自己就無毒品可用；當日 其已自行將毒品吸完；其不認識黑輪云云，然查： ⒈設若編號6 、7 譯文之對話過程中，被告僅意在敷衍Ａ女 及丙○○，而無販毒之意，則豈有於電話中立即向Ａ女表 示其住處有毒品及邀Ａ女到其家中，並向Ａ女表示由其聯 絡丙○○比較快之理？況且，丙○○於本院審判時以證人 身分已明確證稱：「那時候我人在高雄市，有個女的要跟 我買毒品海洛因，我問乙○○他那邊還有沒有，如果有的 話先幫我拿過去給那個女的。」等語（見院⑫卷第254 頁 ），益足徵丙○○於當時確係囑託被告交付海洛因予Ａ女 之意。另自編號7 譯文內容觀之，被告是主動告知丙○○ 「還很多，還20幾塊」，而丙○○聞言後立即回應「一個 打開還20幾塊，一個還沒打開」，亦堪信被告於通話當時 確有足供施用之毒品存在，是以，被告辯稱其於當日已將 毒品全數吸完云云，顯無可採。
⒉再則，參諸編號6 之譯文內容，Ａ女於電話中僅稱「老闆 」二字，並未提及丙○○之姓名，且說要「兩分半」等暗 語，完全未提及其欲購買之物品，被告竟能立即知悉Ａ女 是要找丙○○購買海洛因。而Ａ女在電話通話中又迭次向 被告表示「你老闆有打給你嗎」、「你老闆怎麼都沒接電 話」等語，被告聞言後不但未加爭執，甚至更向Ａ女表示 其家中亦有毒品海洛因，並可代為聯絡丙○○等情，亦即 默認Ａ女所認定之被告與丙○○間就毒品買賣交付事宜確 有從屬、合作之關係存在。況且，據編號7 之譯文可知， 當被告得悉Ａ女欲購買「兩分半」之海洛因後，旋即於丙 ○○來電時告知上情，而丙○○則表示其已知道Ａ女要買 海洛因之事，並囑咐被告先拿「3 個」給Ａ女及向Ａ女收 取1500元，被告則立即加以允諾等情，均足認被告與丙○ ○基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，共同著手販賣價值 1500 元 之海洛因3 包予Ａ女之事實，已至為灼明。 ⒊又被告雖稱其不認識黑輪云云，唯被告自承其知道丙○○ 是在賣海洛因（見院⑫卷第258 頁），而觀諸編號7 所示 之譯文，丙○○在電話中僅告知被告「還有黑輪等一下會 過去，你先拿1 個給他，不用跟他拿錢」等語。對話中， 丙○○既未向被告明示「黑輪的長相、特徵」，亦未提到 所謂「1 個」究係指「何物」、「究應交付多少量」、「 如何及何地何時交付」、「為何不必向黑輪收錢」等事項 。然被告聞言後，竟不假思索未再追問旋即同意代為交付 。因此不僅堪信被告本人認識黑輪，且足認在此通電話通
話以前，被告與丙○○彼此間，就對話中使用之各該暗語 所代表的毒品種類、數量等意義及交貨方式，業經充分溝 通而明白並有共識。亦即被告應早已知悉丙○○將會有毒 品交易行為，其只須按照丙○○之指示行事即可，否則當 無可能在其聽聞丙○○囑咐其先拿1 包海洛因給黑輪且無 須向黑輪收錢時，會不對丙○○提出任何質疑，而逕行應 允同意交付。況且，丙○○於本院審判時結證稱：「黑輪 是在路上遇到我時，就已經先把500 元付給我了，所以我 就跟乙○○說黑輪會去向他拿1 包海洛因，不用再跟黑輪 另外收錢。」、「96年12月25日晚上黑輪碰到我，要跟我 買海洛因，但我身上沒有，所以就先跟黑輪收500 元，第 二天因為我人還在高雄，黑輪聯絡我要拿海洛因的時候我 就叫黑輪去找乙○○，看乙○○那邊有沒有。」等語（見 院⑫卷第256 頁），核與被告所稱：黑輪是跟丙○○買海 洛因，丙○○打電話說他人不在旗山，叫其先拿1 包海洛 因給黑輪，且不用向黑輪收錢等語互稽相合（見院⑫卷第 258 頁），衡諸常情，若非「於丙○○同意賣毒品予黑輪 並向黑輪收錢以前，丙○○與被告間已有共同販賣毒品之 共謀」，丙○○豈敢叫黑輪去向被告拿取毒品。由此益證 被告係與丙○○基於共同販賣海洛因之犯意聯絡，由丙○ ○先於96年12月25日晚上某時向買家黑輪收受購毒款項 500 元，再推由被告交付海洛因1 包予黑輪之事實已明。 ㈢又被告另以嗣後Ａ女並未前去其住處，而黑輪亦未曾前去向 其拿海洛因，因當日其已將毒品吸完，若拿毒品給Ａ女及黑 輪，自己就無毒品可用等語置辯（見院⑫卷第257 頁）。然 關於被告於96年12月26日當天已無毒品足以交付Ａ女及黑輪 之辯詞，顯無足採，業如前述。次就被告究竟是否已依丙○ ○之囑咐分別將海洛因交付予Ａ女及黑輪乙事，被告除堅決 否認外，丙○○亦結證稱：「我就叫Ａ女去等乙○○，我再 叫乙○○過去，但乙○○好像沒有過去。」、「（問：你如 何知道乙○○沒有過去？）因為Ａ女有打電話給我。」、「 （問：Ａ女如何跟你說？）她說怎麼等那麼久沒有人。」、 （問：當天乙○○有無把3 包海洛因給Ａ女，並收取1500元 ？）我不知道。」、「（問：你能否確認你交給乙○○毒品 後，他確實有幫你交付給向你買毒品之買家？或是那些毒品 被乙○○個人吃掉了？）我無法確定乙○○是否將我交給他 的毒品交付給向我買毒品之人。我沒有辦法確認乙○○有無 把我交付的毒品拿去賣。」等語（見院⑫卷第255 、256 頁 ），足見丙○○亦不知乙○○有無依其指示將毒品交付予Ａ 女及「黑輪」，是尚無法確信被告乙○○業已按照丙○○之
指示，完成彼等與Ａ女、「黑輪」間所進行販賣及交付海洛 因之交易行為。況被告與丙○○於編號6 、7 之電話後不久 ，分別於當（26）日下午4 時30分、4 時7 分為警查獲，而 附表依所示之監聽譯文內容或其他卷存證據，復均無法證明 其等確已交付毒品，故依「罪證有疑、利於被告」之原則， 應認被告乙○○與丙○○雖共謀並已著手實施販毒予Ａ女及 「黑輪」，然未及交付海洛因予Ａ女及「黑輪」。 ㈣另據編號7 譯文內容觀之，被告於該通電話通話中聞悉丙○ ○囑咐其交付予Ａ女3 包海洛因及交付黑輪1 包海洛因時， 竟不假思索地立即允諾交付，即足見被告於96年12月26日當 時持有海洛因之數量，絕非僅有供給施用之量而已。又倘若 被告確為施用毒品之買家，且為1 次即向丙○○購買2 、30 包海洛因之買家，則豈有身為毒品買家之人聽從賣家丙○○ 之指示，而將其所購買之毒品交付他人施用之可能？且被告 與丙○○間就毒品交付予買家之事宜，事先約定有暗語，業 如前述，若被告就交付毒品予買家之事無利可圖，其又焉有 可能甘冒風險聽從丙○○之指示行事？況且，第一級毒品海 洛因乃政府嚴加查緝之違禁物品，市場價格非低，且持有毒 品為警查獲之風險甚高，故施用毒品者大多習慣一次購買短 期內施用所需數量之毒品，極少一次購買數量過大、又超出 其經濟能力所能負擔、且超過其短期內施用所需數量之毒品 ，以免花費過鉅造成經濟上之負擔，並減短持有毒品時間， 俾減低或避免為警查獲之風險，亦可避免毒品長期持有下受 潮而減損其價值及效果之可能。準此，據被告與Ａ女、丙○ ○間之上開通話內容，被告顯係與丙○○意圖共同販賣海洛 因予他人並藉此獲利，否則當無由被告一次持有多數毒品， 隨時聽候丙○○之指示交付毒品予他人之理。
㈤至公訴意旨認被告乙○○亦與同案被告甲○○共同基於販賣 第一級毒品海洛因之犯意聯絡，於96年12月26日9 時53分38 秒，以1500元代價，售予Ａ女第一級毒品海洛因1 次部分。 訊據被告乙○○否認其認識同案被告甲○○（見偵①卷第38 頁），甲○○亦表示其並不認識乙○○（見偵①卷第41頁） 。再者，觀諸編號6 、7 所示之譯文內容，尚無從斷認同案 被告甲○○確有參與該次販賣毒品之犯行，此外，亦無證據 得以逕論被告乙○○與甲○○間有任何共同販售海洛因予Ａ 女之犯意聯絡，是上揭公訴意旨所認同案被告甲○○亦為被 告乙○○此部分犯行之共犯，容有誤認，核無足採。 ㈥稽諸上開說明，被告乙○○與丙○○共同販賣第一級毒品海 洛因予Ａ女、黑輪未遂之犯行，事證明確，堪予認定，均應 依法論科。
二、論罪、科刑：
㈠按販賣毒品犯行，以販賣者向他人洽商、兜售毒品，或與購 買者就買賣毒品之標的物及價格意思表示一致時，均屬已經 著手於販賣毒品之行為。故買賣雙方若已就購買毒品之內容 意思表示一致，縱尚未交付毒品及價金即被警方查獲而未完 成，該次買賣應屬已經著手實施而未遂，而應成立販賣毒品 未遂罪（最高法院96年台上字第2950號判決、臺灣高等法院 高雄分院97年度上訴字第1989號判決參照）。 ㈡核被告乙○○所為如上開犯罪事實㈠、㈡所示分別販賣第 一級毒品海洛因予Ａ女及「黑輪」之犯行，均係犯毒品危害 防制條例第4 條1 項、第6 項販賣第一級毒品未遂罪。其與 同案被告丙○○就上開2 次犯行，有犯意聯絡及行為分擔， 均為共同正犯。又被告乙○○與同案被告丙○○所為上開共 同販賣海洛因犯行之時間並非相同，犯意亦屬各別，乃各自 獨立之行為，自應分論併罰。又其持有第一級毒品海洛因之 低度行為，為其後販賣海洛因之高度行為所吸收，不另論罪 。被告乙○○有如上事實欄所述前科事實，有前開臺灣高等 法院被告前案紀錄表各1 份在卷可查，其受有期徒刑之執行 完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯 ，所犯均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑；惟毒品危