臺灣高等法院高雄分院民事判決 98年度上易字第82號
上 訴 人 丙○○
訴訟代理人 甲○○
被上訴人 庚○○○
乙○○○
戊○○
己○○
丁○○
共 同
訴訟代理人 陳旻沂律師
張堯鈞律師
上列當事人間請求塗銷土地抵押權登記事件，上訴人對於民國98
年2 月17日臺灣澎湖地方法院97年度訴字第48號第一審判決提起
上訴，本院於98年8 月19日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實 及 理 由
一、被上訴人起訴主張：坐落澎湖縣馬公市○○段301 地號土地 （下稱系爭土地），為伊等公同共有，該土地有以上訴人丙 ○○為權利人，債務人為陳春教、項欽龍，設定義務人為陳 春教，擔保債權總金額新臺幣（下同）150 萬元，設定權利 範圍全部之抵押權設定登記（下稱系爭抵押權），抵押權存 續期間自民國68年9 月20日起至69年3 月19日止，債權清償 日期為69年3 月19日，該項債權至84年3 月19日即已因屆滿 15年而時效消滅，而系爭土地所設定之抵押權至89年3 月19 日亦因抵押權人即被告未於5 年內實行其抵押權而消滅。爰 依民法第767 條規定，求為：上訴人應將坐落澎湖縣馬公市 ○○段301 地號之土地，於68年9 月26日所設定，登記收件 字號澎地字第004911號，權利範圍全部，擔保債權總金額15 0 萬元之抵押權設定登記塗銷。
二、上訴人則以：系爭抵押權設定之義務人即債務人陳春教，於 81年4 月29日死亡，其繼承人即被上訴人遲至97年10月3 日 始由被上訴人庚○○○單獨辦理系爭土地之公同共有繼承登 記，復於97年10月14日由被上訴人提起本件塗銷土地抵押權 登記之訴，至此陳春教之繼承人始告確定，依民法第140 條 規定，自陳春教81年4 月29日死亡，至98年4 月14日止，其 時效不完成；系爭抵押權設定於68年9 月26日登記完成，主 債權清償日為69年3 月19日，至陳春教81年4 月29日死亡止 ，15年之時效尚未完成；主債權既未罹於時效，從屬之系爭
抵押權自仍存在；又伊之子甲○○於97年8 月間代理伊處理 系爭土地問題，甲○○委託辛○○於97年9 月9 日前往台中 市上訴人丁○○住處，與丁○○、己○○討論解決事宜，辛 ○○當場出示「借用證書」、系爭土地之「所有權狀」及「 他項權利證明書」，己○○代表其他被上訴人，當場承認其 父陳春教於68年間向伊借款170 萬元，以系爭土地設定150 萬元之抵押權，並陳明希望伊同意以150 萬元至300 萬元計 算債權額，且讓渠等分期清償，過了3 天，己○○主動打電 話表示其與其他繼承人商量金額沒辦法提高，還150 萬元亦 須分期付款，且要伊先將借用證書還己○○，甲○○乃代理 伊於同年月15日、20日及10月初，3 次前往丁○○住處欲與 己○○商討解決方案，己○○均藉詞推拖，置之不理，己○ ○有權代表其他繼承人，其明知伊之請求權罹於時效，仍為 承認債務，自屬拋棄時效利益之默示意思表示，系爭債權之 請求權時效自97年9 月9 日重行起算云云，資為抗辯。三、原法院判決被上訴人勝訴，上訴人提起上訴，求為：㈠原判 決廢棄。廢棄部分，被上訴人在第一審之訴駁回，被上訴人 則求為駁回上訴。
四、本院判斷：
㈠系爭土地原為被上訴人庚○○○、戊○○、己○○、丁○○ 之父，乙○○○之配偶陳春教所有，系爭土地於68年9 月26 日以上訴人為權利人，陳春教、項欽龍為債務人，設定義務 人為陳春教，擔保債權總金額150 萬元，登記收件澎地字第 004911號，設定權利範圍全部之抵押權設定登記，抵押權所 擔保之債權，其存續期間自68年9 月20日至69年3 月19日， 清償日期為69年3 月19日，迄至81年4 月29日陳春教過世， 上訴人未曾主張債權及行使抵押權，及至97年9 月9 日始由 上訴人之子甲○○委託辛○○找到被上訴人丁○○、己○○ ，嗣被上訴人於97年10月3 日辦理系爭土地之公同共有繼承 登記，為兩造所不爭執（本院卷五十頁），並有土地登記簿 謄本在卷（原審卷六至八頁），自堪信為真實。二、上訴人主張：依民法第140 條規定主張陳春教之繼承人即被 上訴人遲至97年10月3 日始由被上訴人庚○○○單獨辦理系 爭土地之公同共有繼承登記，復於97年10月14日由全體繼承 人提起系爭之塗銷土地抵押權登記之訴，至此陳春教之繼承 人始告確定，故至98年4 月14日止，主債權既未罹於時效， 從屬之抵押權自仍存在云云。所謂時效不完成，乃指時效期 間行將完成（滿期）之際，因有請求權無法或不便行使之事 由存在，法律遂使已應完成之時效，於該事由終止後，一定 期間內，暫緩完成，俾因時效完成而受不利益之當事人，得
利用此不完成之期間，行使權利，以中斷時效之制度。關於 繼承財產之權利，因繼承係由被繼承人之死亡而開始，此時 倘繼承人或管理人不確定，屬於繼承財產之權利，即無行使 該權利之主體；對於繼承財產之權利，亦將無被行使之對象 ；因之我國民法設有第140 條之6 個月內時效不完成之規定 ，惟該條之適用要件，須繼承開始時時效尚未完成且行將完 成，此乃時效不完成制度所當然，倘繼承開始時時效已完成 ，自無本條之適用；另須繼承人或管理人未確定，如已確定 ，自當由此等人行使權利，或對此等人行使權利，以中斷時 效，而不發生不完成之問題。查系爭抵押權所擔保之債權， 其權利存續期間自68年9 月20日至69年3 月19日，清償日期 為69年3 月19日，從斯時起，時效即開始進行，雖陳春教於 81年4 月29日死亡，並無繼承人不確定之情事，時效仍繼續 進行，該項債權之請求權復無何時效障礙之情事發生，至84 年3 月19日已屆滿15年，上訴人於此期間均未主張債權及行 使抵押權，則被上訴人主張上訴人之請求權已罹於15年之時 效，核屬可採。至於陳春教於81年4 月29日死亡後，被上訴 人雖遲至於97年10月3 日始辦理系爭土地之公同共有繼承登 記，97年10月14日提起本件塗消土地抵押權登記之訴，與時 效不完成之要件尚屬有間。上訴人之請求權於84年3 月19日 屆滿15年後，復未於5 年內實行抵押權，依民法第880 條規 定，其抵押權於89年3 月19日亦歸於消滅。上訴人主張本件 有民法第140 條之適用，於98年4 月14日前時效不完成，主 債權時效未消滅，擔保之抵押權自仍存在云云，要不足採。三、上訴人主張：辛○○與丁○○、己○○見面時，當場提出借 用証書、系爭土地所有權狀及他項權利証書正本予2 人閱覽 ，己○○代表其他被上訴人，當場承認陳春教於68年間向上 訴人借款170 萬元，以系爭土地設定抵押權150 萬元，並稱 希望上訴人能同意以150 萬元至300 萬元間計算債權額，並 讓渠等分期付款，隔3 日（按：97年9 月12日）己○○再主 動打電話給辛○○稱其與其他繼承人商量結果，金額沒辦法 提高，且150 萬元須分期付款，復要求上訴人先給借用証書 ，是己○○已承認債務，系爭債權自97年9 月12日重新起算 云云（本院卷卅至卅一頁）。查：辛○○於97年9 月9 日未 經事先連繫，前往台中市丁○○住處，丁○○通知其姐己○ ○，與辛○○見面，辛○○稱其與2 人討論時，並未討論借 用證書上借錢的人是何人，其與己○○、丁○○見面時，其 他的人不在場，不曉得其他人的意見如何等語（原審卷八六 至八七頁）。辛○○與己○○討論債權債務時，既未表示被 上訴人之父親陳春教或項欽龍係借用証書上之借款人，則被
上訴人如何承認債務？依借用證書所載，系爭債權之借款人 為項欽龍，借款金額為170 萬元，借款時間則為68年9 月2 日，清償日期為69年3 月19日，抵押權存續期間自68年9 月 20 日 至69年3 月19日止，擔保房地包括坐落高雄市○○區 ○○段4 小段12-20 地號及其上建物建號323 號即門牌為高 雄市○○區○街56巷10號房屋（所有權人葉梅花）及系爭土 地，有借用証書附卷（原審卷四二頁）。上訴人迄81年4 月 29 日 陳春教死亡前，未曾向陳春教或被上訴人主張債權及 行使抵押權，而辛○○於97年9 月9 日未事先與丁○○聯絡 ，前往丁○○住處，且於不知其他繼承人意見之情形下，與 己○○、丁○○姐妹討論債權債務關係，惟討論內容又未談 及係何人借款，則己○○及丁○○姐妹與不認識之辛○○討 論時，在不知借款情形為何，是否已清償之情況下，衡情無 徵詢其他繼承人意見，即率爾代表其他繼承人承認願清償15 0 萬元債務，陷自己於不利地位之理。又辛○○於97年9 月 9 日僅和丁○○及己○○見面，其他繼承人並未在場，則上 訴人主張97年9 月9 日己○○已代表其他繼承人承認債務， 與事實不符。故己○○所稱：「辛○○出示借用證書、他項 證明書、權狀影本給我看。我有看了一下，因事發突然，沒 有頭緒精神緊張，但是我看了之後，問設定150 萬元，為何 借據175 萬元（按：係170 萬元之誤），我說要向項欽龍要 錢，不是找我們，但是辛○○說甲○○會去找項欽龍，只是 甲○○請他來我們這邊請我們簽讓渡書，我說當時有設定2 筆土地，其中1 筆項欽龍媽媽的土地已賣掉，是否就是表示 項欽龍清償」（原審卷九二頁），與借用証書所載內容相符 ，核屬可採。更何況己○○又稱：「後來我說我要回家與家 人商量，我說不是我一個人簽了就算，但是辛○○說：『你 們先簽一簽，其他人我有辦法請他們簽』，我說：『給我兩 、三天我跟家裡人商量』。到了隔天我打電話給辛○○，說 借據沒有我父親的名字，為何是我父親欠你們錢，我請他傳 真借據給我，但是辛○○說他要問當事人，後來我在當天下 午四點多又打電話給辛○○，辛○○說不肯把借據傳真給我 們，後來我就沒有與辛○○有聯絡」（原審卷九一至九二頁 ），並無其自己及代表其他繼承人承認債務之事實。而上訴 人未取得被上訴人授權，竟以「陳春教繼承人」名義為出賣 人，上訴人為代理人，於97年9 月22日與買受人辛○○訂立 系爭土地買賣契約，價金為100 萬元，上訴人於當日收受50 萬元現金，尾款於抵押權塗銷，所有權移轉登記完成時給付 ，有不動產買賣契約書附卷（原審卷五二至五四頁）。按系 爭土地係被上訴人所有，上訴人尚未取得系爭土地所有權，
且未經被上訴人委以代理，卻逕以被上訴人代理人自居，將 系爭土地出售予辛○○，則辛○○所証係為其利益而為之， 且與事實不符，自不足取。至於己○○雖自承單獨繼承陳春 教數筆土地（原審卷九三頁）之事實，惟上訴人以己○○單 獨繼承好幾筆土地，及丁○○陳稱這件事是她姊姊做主，可 見渠等已拋時效利益云云，純屬臆斷之詞，亦不足採。又上 訴人稱：丁○○說他爸爸沒有借這筆錢，說錢都是項欽龍拿 走，不承認債務，我把權利證書、土地權狀、借用證書給他 們看，丁○○才說這件事是他姐姐作主，我以電話與己○○ 聯絡，己○○要以150 萬元清償云云（原審卷八八頁），已 見己○○承認債務云云，已為被上訴人所否認，上訴人又未 能証明之，其上開主張，尚不足採。
㈣上訴人又主張：系爭土地重測前為火燒坪段436 地號，嗣於 78年間澎湖縣政府辦理馬公都市計劃第二期公共設施保留地 道路，曾徵收陳春教所有自436 地號分割之火燒坪段436-2 地號土地（重測後為光榮段127 地號），澎湖縣政府於78年 間通知各土地所有人及利害關係人領取補償費，從而，系爭 土地既曾因徵收而分割地號領取補償費，上訴人前往領取補 償費，陳春教即有認識上訴人借款請求權存在之觀念表示， 亦即時效應自78年間重新起算，迄93年始罹於時效云云。澎 湖縣政府於78年間辦理設定抵押權之都市計劃公共設施保留 地道路徵收，領取補償費時，依法應通知所有權人及抵押權 人，而所有權人（按：即陳春教）已領取火燒坪段436-1 地 號土地補償費，而火燒坪段436-2 地號土地因設有抵押權， 因雙方未領取，該府乃將之提存澎湖地方法院（79年度存字 第39號），而火燒坪段436-2 地號土地塗銷抵押權登記及所 有權移轉登記完畢後，均已通知所有權人及抵押權人，有澎 湖縣政府98年7 月8 日府地開字第0981200648號函及所附徵 收土地補償清償冊、提存書、土地登記簿附卷（本院卷七八 至八七頁）。惟依上開函可知436-2 地號土地之所有權人及 抵押權人均未領取補償費，澎湖縣政府將補償費提存，且澎 湖縣政府寄送補償費通知單，係依據土地登記簿上之記載為 之，事先並未徵詢受送達之當事人，故尚不能以補償費通知 單寄送陳春教，即認陳春教默示承認債務。故上訴人主張其 債權請求權於93年始罹於時效，而其於97年10月14日提起本 件訴訟，未逾5 年行使抵押權期間云云，亦不可採。至於己 ○○、媛蔡淑萍、丁○○於辦理繼承登記時，因共同出具記 載所有權狀業已遺失之不實切結書，涉犯使公務員登記載不 實罪嫌，固經澎湖地方法院檢察署於98年7 月23日以98年度 偵字第558 號提起公訴（本院卷一五０至至一五三頁），惟
核與本件無關，併予敘明。
四、綜上所述，本件被上訴人主張為可採。從而，被上訴人以上 訴人債權請求權罹於時效，抵押權於時效消滅後5 年內未行 使抵押權等規定，本於所有權請求上訴人應將坐落澎湖縣馬 公市○○段301 地號之土地，於68年9 月26日所設定，登記 收件字號澎地字第004911號，權利範圍全部，擔保債權總金 額150 萬元之抵押權設定登記塗銷，應予准許。原審判決上 訴人勝訴，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予 廢棄改判，為無理由，應予駁回其上訴。
四、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449 條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日 民事第六庭
審判長法官 許明進
法 官 徐文祥
法 官 李炫德
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日 書 記 官 盧雅婷