臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(四)字第97號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人 李佩娟
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院91年度訴字第397 號中華民國91年5 月17日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署90年度偵字第23003 號），提起
上訴，經判決後，由最高法院第四次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年，褫奪公權肆年。扣案第一級毒品海洛因（淨重肆點捌玖公克）沒收銷燬之；販賣第一級毒品海洛因所得之財物新臺幣肆仟元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事 實
一、甲○○意圖牟利，基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意， 於民國90年11、12月間，購入一大包第一級毒品海洛因後加 以改裝細分成多數小包，自供自己施用外，以其所使用非其 所有之0000000000門號行動電話，接受乙○○之電話聯絡販 毒，其中乙○○於90年11月間以設在高雄縣阿蓮鄉長佑醫院 旁之（07）0000000 、（07）0000000 號公用電話之訂貨， 連續約定在高雄縣阿蓮鄉後港村20號旁福德祠交易，先後以 1 小包新臺幣（下同）2,000 元之價格，販賣第一級毒品海 洛因予乙○○2 次，每次1 小包，每次得利500 元，販毒所 得之財物計4,000 元，得利1,000 元。嗣於同年12月5 日， 乙○○因強盜案為警查獲而供出上情，並於同日下午3 時24 分許，在臺南縣政府警察局歸仁分局關廟分駐所，以警方提 供之0000000000號行動電話，撥打甲○○持有使用之上開行 動電話，欲向其購買價值2,000 元之海洛因，並相約在上開 福德祠前交易，嗣於同日下午4 時30分許，甲○○依約攜帶 海洛因騎乘機車前往上址交易，而於乙○○將註記有「關廟 」字樣之1,000 元紙鈔2 張交付予其收受後，正欲打開機車 置物箱取出海洛因交付乙○○時，為埋伏之警員當場查獲， 並於甲○○左手起獲上述1,000 元紙鈔2 張，及自其騎用之 機車置物箱內搜獲海洛因3 小包（淨重4.89公克）而販賣未 遂。
二、案經臺南縣政府警察局歸仁分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面:
一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不當方法，且與事實相符者，得為證據， 刑事訴訟法第156 條第1 項定有明文。亦即被告之自白，係 出於自由意思，且與事實相符者，即有證據能力。反之，若 係非法取供者，因其陳述非出於任意性，其所為之陳述，即 無證據能力。本件被告甲○○自原審判決後，於上訴審程序 ，抗辯其於警詢中之自白係遭警察刑求所致，並無證據能力 云云；並舉於被羈押於入看守所時，即曾陳述遭警刑求，並 經驗明左眼睛有瘀傷及頭部右下方有瘀傷，有入所登記簿之 記載為證。然查：
㈠本院上訴審審理時證人即查獲本案及為被告製作筆錄之警員 李振國到庭結證稱：「未對被告刑求逼供，筆錄是出於被告 自由意思而為陳述，被告受傷是因為逮捕他，他脫逃時碰到 的，我等3 、4 個人要抓他，把他壓在地上，結果他的頭有 碰到地上而受傷」等語（見上訴審卷第35- 36頁）；再者， 證人陳靜蘭即被告移送臺灣高雄地方法院檢察署偵訊時之書 記官到庭證稱：「對被告被移送臺灣高雄地方法院檢察署時 身上是否有傷，或有無要求驗傷，或有無向檢察官表示是警 察刑求等，均無印象」等語（見上更㈠卷第84頁）；另證人 李國安即被告於90年12月6 日夜間經送臺灣高雄看守所勒戒 時之值班課員亦證稱：「一般新進人犯都要填寫入所前受傷 患病經過自述登記簿，內容均是由當事人自己記載，我僅看 記載傷勢位置」等語。證人即該所戒護課長翁永芳則證稱： 「我僅就管理員將紀錄送上時事後核對而已」等語（見上更 ㈠卷第85頁），及被告於該所就醫診治之醫師李永洲證稱： 「我未於90年12月6 日星期四當班，當日未看到被告之傷勢 ，他是在12月24日因感冒經我門診，另病歷亦記載同月11日 因感冒門診取藥；如被告受有其他傷勢，應於翌日即同年月 7 日門診，但他未門診」等語，並提出被告之病歷表1 份為 證（見上更㈠卷第103-104、109 頁）。 ㈡佐以臺灣高雄看守所被告入所前受傷患病經過自述登記簿由 被告自行記載：在分局內有刑警2 （人）因我不承認案情， 有1 名刑警就拿槍托或用手打我左眼睛有淤傷，因未有明顯 外傷，因此無就醫，所以沒有醫師證明（自述）；目前左眼 睛有淤傷，頭上右下有明顯淤傷等情，有臺灣高雄看守所91 年4 月23日高所坤衛字第449 號函附被告入所前受傷患病經 過自述登記簿1 紙在卷可憑（見原審卷第115-116 頁）；而 被告於檢察官偵查中及第一審審理時均未曾陳稱曾遭刑求各 情，迄上訴審審理時辯稱：「有3 、4 個人在警局打我，但 何人打的，我不清楚」云云（見上訴審卷第51頁），又在本
院上更㈠審審理中辯稱：「我當時騎機車在現場時，乙○○ 過來跟我講幾句話，7 、8 個警員過來圍起來打我；7 、8 個過來打我臉部、後腦，當時有人押住我，讓我臉朝下，然 後帶回派出所，又有3 、4 人打我，在派出所製作筆錄，警 察又用手、腳打、踢我... ，但沒有受傷」云云（見上更㈠ 卷第58-59 頁），所辯下手刑求之人數及遭刑求之情節前後 並非一致，所受傷勢尚難認係警方訊問時刑求所致。 ㈢本院更㈠審審理時當庭勘驗被告於警詢時之錄音帶內容，結 果為：「現場有電話及其他警員交談聲音，完全依據訊問過 程錄音，警員一邊訊問紀錄被告回答問題，被告聲音聽起來 沒有藥癮發生情形，而且清楚回答警員訊問事項，被告在錄 音中有提乙○○以行動電話與他聯絡，並且明確說出電話號 碼，還說只有一點毒品是要自己使用，乙○○一直要求被告 ，被告說覺得他可憐，所以才賣給他，且被告說他錢有拿在 手上。被告說當時因為很緊張，所以其摩托車撞到福德寺的 前面，頭部受傷，所以摩托車前部毀損；也說出他自己毒品 來源是向『阿龍』拿的，賣給乙○○1 次1 、2 千元，因「 阿龍」都會主動電話跟他聯絡，但是因為電話號碼是不顯示 的，所以不知道電話號碼，而所買的毒品最多2 錢都是自己 施用的，且在詢問中途被告表示他頭很痛要休息，警察就終 止訊問；嗣於第2 天早上8 點30繼續詢問被告，被告講出販 賣給乙○○次數，都是在第2 天早上所製作筆錄時供述出來 ，並非查獲當時（90年12月5 日）所供述的；中間警察還說 要給被告喝飲料，讓被告排尿等情，俱未見有何刑求逼供各 情」，有勘驗筆錄1 份在卷足憑（見上更㈠卷第59頁）。 ㈣綜上說明，被告於警詢中之自白係出於自由意志無訛，所辯 遭警刑求各節，核係事後卸責之詞，尚難採信。其於警詢中 之自白，自具有證據能力。
二、刑事訴訟之目的，固在於發現真實，而維護社會安全及公共 利益，但其手段則應合法、正當、純潔，以兼顧程序正義及 人權保障。司法警察（官）對於自始即有犯罪故意之行為人 ，因達成犯罪調查目的之必要，依適當之方法，布設機會相 與對合，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，乃法之所許 。倘係原無犯罪故意之人，而以引誘、教唆等違法手段，設 局計誘，引發其犯意，致受誘蹈陷，逮捕入罪，不但有害於 公平正義，亦顯然違反人權之保障，其因此所取得之證據， 自無證據能力，應予排除。（最高法院96年度台上字第758 號判決要旨）。學理上所稱之「陷害教唆」，屬於「誘捕偵 查」型態之一，而「誘捕偵查」，依美、日實務運作，區分 為二種偵查類型，一為「創造犯意型之誘捕偵查」，一為「
提供機會型之誘捕偵查」，前者，係指行為人原無犯罪之意 思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意 ，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而 言，實務上稱之為「陷害教唆」；後者，係指行為人原已犯 罪或具有犯罪之意思，具有司法警察權之偵查人員於獲悉後 為取得證據，僅係提供機會，以設計引誘之方式，佯與之為 對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行 時，予以逮捕、偵辦，實務上稱此為「釣魚偵查」。關於「 提供機會型之誘捕偵查」型態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯 罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公 共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據 資料，非無證據能力。而關於「創造犯意型之誘捕偵查」所 得證據資料，係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段， 使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而 蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的在於查緝犯罪 ，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵 查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此 等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力（最 高法院97年度台上字第418 號）。所謂司法警察之「陷害教 唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計 教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言， 因其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查 犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，故否定其 因此取得之證據資料有證據能力。至司法警察對於原已具有 犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以俗稱「釣魚」之偵查方 式蒐證，既無礙於行為人基本人權之保障，對於犯罪偵防及 社會秩序之維護，復有正面之效果，倘其取得證據資料並未 違背法定程序，自應認其有證據能力（最高法院97年度台上 字第4942號判決要旨參照）。
㈠被告之前選任辯護人曾以證人乙○○於90年12月5 日下午打 電話約被告見面，係出於警察之陷害教唆，因而抗辯稱：查 獲之鈔票2 張及毒品海洛因均無證據能力云云。惟所謂「陷 害教唆」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之 設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而 言，縱警察之目的在查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於 基本人權之保障，且已逾偵查犯罪之必要程度，對於公共利 益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資 料，應不具證據能力。然司法警察對於自始即有犯罪故意之 行為人，因達成犯罪調查目的之必要，佈設機會，與之對合 ，藉以蒐集證據，且不違背法定程序者，自為法之所許。亦
即實施教唆之警員僅係利用行為人有意犯罪之機會加以逮捕 而已，行為人之犯罪決意並非其所誘發，此即一般警察機關 所指之誘捕偵查或稱「釣魚」辦案方式，其因而取得之供述 證據及所查扣之物品，應均具有證據能力。
㈡本件證人乙○○因強盜案為警查獲，供稱係為購買毒品缺錢 而涉案，經警追問所施用毒品來源，因而供出曾向被告購買 毒品，警察據提供行動電話，讓乙○○撥打，並與被告約定 地點交易毒品，警員於被告收受2,000 元現鈔時即予逮捕， 並在其所騎用之機車置物箱內搜獲毒品海洛因3 包，足見被 告原已有販賣海洛因之故意，警察之佈局，應屬上開釣魚辦 案方式，並無違背法律程序，其因而對被告製作之筆錄及查 扣之物品，應均具有證據能力。
三、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共 同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據 ，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當 者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據 時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而 未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法 第159 條之5 定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人 之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄 反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證 據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳 聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之 理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上 開傳聞證據亦均具有證據能力。本判決所引用之其他傳聞證 據，當事人於準備程序中均明示同意作為證據，本院審核各 該證據之取得過程正當，認為以之作為本案之證據亦屬適當 ，是本案所引用之證據均有證據能力。
貳、實體方面:
一、訊據上訴人即被告甲○○認罪不諱，並謂「認罪範圍如鈞院 更㈢審認定的犯罪事實。90年12月5 日被警當場查獲這一次 的販賣第一級毒品未遂為正確。」等語。
㈠上揭被告於90年11、12月間，連續販賣第一級毒品海洛因予 乙○○之事實，業據被告於警詢中供稱：「（90年12月5 日 下午16時30分許）警方在我所騎之VRU-042 號機車置物箱內 所查獲海洛因參包及注射筒1 支、分裝海洛因管2 支、夾鏈 袋16個，均是我所有無誤」、「... 該男子就向我詢問有無 毒品的事情，我說現在我有毒品，但數量並不多，於是該男 子就從口袋拿出新台幣2,000 元，欲向我購買毒品，等我們
兩個交易後，且當時錢已交到我手裡，但毒品尚在我機車置 物箱內，來不及拿給該男子時，警方就衝出當場把我捉住.. . 」「（我販賣毒品海洛因）大約有1 個月左右了，... 我 均向1 名綽號叫阿龍的男子所購買的。」、「總共販賣（毒 品海洛因予乙○○）3 次，獲得利益就是我每販賣1 小包1 分左右的毒品量販賣新台幣2,000 元，從中獲利賺取500 元 的。」、「（在我左手上查獲新台幣2,000 元，並蓋有關廟 字樣... ）是乙○○向我購買毒品海洛因的錢。」等語明確 。
㈡被告所供核與證人乙○○於警詢中證稱：「除了這次，我總 共向被告買過差不多有10次之多，我都是用公用電話打被告 的手機聯繫購買毒品的事宜... 大約都是在90年11月、12月 間，地點都是在警方查獲被告的那間福德祠前，每次大約都 是買1,000 元或2,000 元，被告販賣的都是毒品海洛因。」 等語；於原審審理時結證稱：「... 之前曾向被告購買過10 多次毒品，每次購買的金額約1 、2 千元，都是用阿蓮鄉長 佑醫院附近之公共電話或朋友電話向被告購買毒品... 我向 被告購買毒品的時間約1 、2 個月。90年12月5 日我因為涉 及盜匪案件投案，故向警方道出本案的案情，跟警方合作， 警方才逮捕被告，案發時我已經將錢給被告，被告要從機車 的置物箱將毒品拿出來時，警方就逮人... 」等語；於本院 更㈠審92年1 月16日訊問時結證稱：「我是向被告買毒品， 所以帶警察去找他，我打被告的行動電話跟他聯絡買毒品， 大概打過3 、4 次，不超過5 次，時間是在11月左右... 」 等語，其中關於販毒之時間、地點、代價及交易情節等重要 之點，幾相一致。而證人乙○○與被告並無怨隙，為被告及 該證人所是認，客觀上該證人應無誣陷被告之必要，其證言 應堪信為真實。證人乙○○對於向被告購買毒品之供述，始 終如一，雖其次數前後供述不一，惟被告如前所述「總共販 賣（毒品海洛因予乙○○）3 次，獲得利益就是我每販賣1 小包1 分左右的毒品量販賣新台幣2000元，從中獲利賺取50 0 元的。」，尤以在本院直承「認罪範圍如更㈢審認定的犯 罪事實。90年12月5 日被警當場查獲這一次的販賣第一級毒 品未遂為正確。」等語。自當以有利於被告之「3 次」為正 確可信。
㈢被告前雖曾翻異前供，否認有販賣海洛因予乙○○之犯行， 於檢察官偵查中陳稱：「乙○○打電話給我係聯絡拜拜的事 ，見面後他問我有無毒品，我說有，但不多，是我自己要用 的，許某每次見面都會拿給他... ；每次見面乙○○都會拿 錢給我」云云；於第一審審理時則稱：「那天是乙○○打電
話給我是說有事要跟我講... 我並沒有向乙○○拿2,000 元 」等語；於本院上訴審供稱：「乙○○找我說有事情向我講 ... 我未看到那2 張1,000 元鈔」云云；於更㈠審、更㈡審 理時供稱：「因為乙○○有向我借錢，有時會拿錢給我... 乙○○拿2,000 元鈔票給我，是說要一起去買毒品，所以我 才會收下來」云云；於更㈢審審理時則供稱：「是乙○○打 電話約我在那邊說有事情跟我講，他硬要塞給我2000元... 當天帶去的毒品是要一起施用」云云。所供關於與證人乙○ ○見面之緣由，有無收受2,000 元等情，說法反覆，已有可 疑。又被告接聽證人乙○○之電話後，攜帶已分裝成3 小包 ，且淨重達4.98公克之海洛因，老遠自他處騎機車赴約，並 收受乙○○當場所交付之2,000 元，謂其係共同與證人欲向 他人購買毒品，或攜帶毒品與證人一起施用云云，均與常情 有違，其嗣後翻異所供顯係卸責之詞，尚難採信。 ㈣證人乙○○於本院更㈠審92年1 月24日、同年3 月6 日審理 時經命其與被告對質，亦翻異改證稱：「我是找不到人賣毒 時，才會找被告，因我知道他有地方拿毒品，然後就拿錢給 他，讓他拿毒品給我... 我以前是跟被告一起去拿毒品」云 云（上更㈠卷第87、126 頁）云云；於更㈢審98年1 月20日 審理時則稱：「是向被告拿藥」云云。然查被告與乙○○之 間並無仇怨，已據其供明在卷，而證人乙○○係因強盜案向 警員投案，始供出向被告購買毒品，遂經警員之安排，打電 話給被告，約定交易毒品之時間地點之情，亦據乙○○供述 綦詳，已如前述。行為人原已犯罪或具有犯罪之意思，具有 司法警察權之偵查人員於獲悉後為取得證據，僅係提供機會 ，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事 證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦，實務 上稱此為「釣魚偵查」。關於「提供機會型之誘捕偵查」型 態之「釣魚偵查」，因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲 法對於基本人權之保障，對於犯罪偵防及社會秩序之維護， 復有正面之效果，即被告於90年12月5 日攜帶毒品3 包，與 乙○○會面，收受乙○○2,000 元，進行毒品販賣過程中， 旋即被警方人贓俱獲，雖係遭警方設計誘捕，以致事實上不 能完成交易，但被告主觀上已具有販毒營利之決意，客觀上 已著手販賣行為，自應成立販賣毒品未遂罪（最高法院91年 度台上字第5720號判決意旨參照）。而證人乙○○施用第一 級毒品之犯行，早經臺灣高等法院臺南分院於91年6 月19日 ，判處有期徒刑1 年確定，有該院判決書繕本在卷可考（見 上更㈠卷第43-45 頁）。是證人乙○○嗣供出毒品來源，亦 無從獲邀減其宣告刑，且嗣後與被告對質時，應係凜於與被
告同庭之心理壓力而附合被告之說詞，而不得不爾，是證人 乙○○嗣後翻異各詞，顯係迴護被告之詞，同難憑信。 ㈤證人乙○○於警訊時所採尿液經送臺南縣衛生局檢驗結果， 乃呈嗎啡陽性反應，有臺南縣衛生局090/12/19 衛收字第90 036332號尿液檢驗成績書1 份在卷足稽（見上更㈠卷第99- 100 頁），此外，坐落於高雄縣阿蓮鄉○○路長佑醫院方圓 300 公尺內之中華電信股份有限公司之公用電話共有4 號， 即（07）0000000 、（07）0000000 、（07）0000000 號及 （07）0000000 號，而其中（07）00000000號及（07）0000 000 號與被告所使用之臺灣大哥大股份有限公司之00000000 00門號比對結果，確於90年11月3 日、4 日、7 日、8 日、 16日、17日、21日等7 天有通聯紀錄（其中7 日有2 次通話 ），亦有中華電信股份有限公司臺灣南區電信分公司91 年3 月8 日南行帳字第91C8200208號函、臺灣大哥大股份有限公 司91年2 月6 日91法警114565號函附通聯紀錄各1 份在卷足 稽（見上更㈠卷第89頁、原審卷第22、23、27、29頁），又 被告為警查獲當日使用之上開行動電話確於下午3 時24分及 4 時26分，自證人乙○○由警方提供之泛亞電信股份有限公 司之0000000000門號行動電話受話，復有上開臺灣大哥大股 份有限公司函之通聯紀錄及泛亞電信股份有限公司91年2 月 8 日IT104 函附上揭門號行動電話通聯紀錄各1 份在卷可資 比對（見原審卷第35、46頁），再者，被告為警查獲時確持 有蓋有「關廟」字樣之1,000 元紙鈔2 張（見警卷第12頁） ，及海洛因3 小包、空夾鏈袋16只為被告所自承；而扣案之 海洛因3 包送請法務部調查局鑑驗結果，乃為第一級毒品海 洛因一節，有該局91年1 月發文之第00000000000 號鑑定通 知書1 紙在卷可稽（見原審卷第11頁），足見證人乙○○確 有於90年11、12月間，與被告聯絡至上開福德祠交易毒品海 洛因無訛。
㈥證人乙○○雖於第一審及本院更㈠審審理時，證稱向被告購 買毒品之次數，或稱10餘次、或稱3 至4 次，不會超過5 次 ；關於購買毒品之價格，或謂每次1,000 元或2,000 元，或 通常都是1,000 元云云，前後並非一致，惟對照被告於警詢 中之自白交易3 次，每次2,000 元及上開通聯紀錄交叉比對 結果，並採對被告有利解釋之原則，應認被告除被查獲之該 次外，其係於90年11月間，以電話為聯絡方式，以每一小包 價格2,000 元之代價，在高雄縣阿蓮鄉港後村福德祠旁販賣 海洛因予證人乙○○2 次，得款4,000元。 ㈦被告與乙○○並非至親好友，而非法販賣海洛因之法定刑甚 重，被告殊無甘冒重刑而以其購買海洛因之原價或虧本轉售
予乙○○之可能，因此，被告非法販賣海洛因予乙○○，衡 情應有賺取差價，被告有營利之意圖，殆無疑義。綜上所述 ，被告所辯顯係避就之詞，均不足採。本件事證已臻明確， 被告犯行洵堪認定。
二、被告行為後，刑法部分條文於94年2 月2 日修正公佈，並於 95年7 月1 日施行。依現行刑法第2 條第1 項規定：「行為 後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利 於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。又本次修正涵 蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽 連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原 因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，有 最高法院95年5 月23日所為之95年度第8 次刑庭會議決議可 資參照。茲:
㈠修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成 要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律 變更。就被告先後3 次販賣毒品犯行，依修正前刑法應認係 連續犯，依修正後刑法則為數行為，應分論併罰，經比較新 舊法結果，修正後之刑法非較有利於被告，依修正後刑法第 2 條第1 項前段之規定，應適用被告行為時之法律，即修正 前刑法第56條之規定論以連續犯（最高法院95年5 月23日95 年第8 次刑事庭會議決議參照）。
㈡最高法院95年第8 次刑事庭會議決議: 「新法施行前，犯法 定本刑為死刑、無期徒刑之罪，有減輕其刑之原因者，新法 施行後，應依新法第2 條第1 項之規定，適用最有利於行為 人之法律」。本件被告所犯為毒品危害防制條例第4 條第1 項之運輸第一級毒品罪，法定本刑為死刑或無期徒刑。既依 刑法第59條減輕其刑。被告行為時在舊刑法，按舊刑法第64 條第2 項規定: 「死刑減輕者為無期徒刑或15年以下12年以 上有期徒刑」，新刑法則規定: 「死刑減輕者為無期徒刑」 。舊刑法第65條第2 項規定: 「無期徒刑減輕者，為7 年以 上有期徒刑」，新刑法則規定無期徒刑減輕者，「為20年以 下15年以上有期徒刑」。依新法第2 條第1 項「從舊從輕」 之比較，應適用有利於被告之行為時法。
㈢按「褫奪公權、沒收等從刑，因附屬於主刑，自應依主刑所 適用之法律宣告之。原判決於新刑法施行後之96年11月22日 判決，卻於理由內就褫奪公權部分另為新舊法規定之比較， 所持見解，併有可議」（最高法院97年度台上字第727 號判 決意旨參照）。本案被告行為時間雖在刑法修正前，然係於 刑法修正後始為判決，依上開最高法院判決意旨，就褫奪公 權之從刑，自無庸為新舊法之比較，而逕依主刑所適用之法
律宣告之。
㈣被告行為後，毒品危害防制條例第4 條已於98年5 月20日修 正公布，但同條例第36條規定：「本條例自公布後6 個月施 行」，且依中央法規標準法第14條規定：「法規特定有施行 日期，或以命令特定施行日期者，自該特定日起發生效力」 ，而同條例第36條已有定施行日期，故此次新修正之條文自 公布後6 個月施行，目前尚未生效施行，故無須比較適用， 附此敘明。
㈤綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告，自應依修正後刑 法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以 論處。
三、按海洛因為毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所指之第 一級毒品，不得非法持有、販賣。本件被告於90年11月間販 賣海洛因2 次予乙○○，核其所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項之販賣第一級毒品既遂罪；其於同年12月5 日 ，已著手販賣海洛因予乙○○，惟尚未交付海洛因，即為警 查獲之行為，係犯同條例第4 條第6 項、第1 項之販賣第一 級毒品未遂罪，其上揭販賣毒品既遂及販賣毒品未遂之犯行 ，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為 之，應依連續犯之規定論以販賣第一級毒品既遂罪之一罪。 其販賣前多次持有毒品之低度行為為販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。起訴事實雖認被告販賣海洛因予乙○○達10餘 次，惟除本件認定之上開販賣行為外，並無證據證明被告亦 涉有上開犯行，本應為此部分無罪之諭知，惟公訴人認與上 開有罪之部分具有連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無 罪之諭知。又被告所犯者為最輕本刑無期徒刑以上之罪，而 被告並非販毒集團，所販賣毒品數量不多，獲利有限，如量 處法定最低之無期徒刑，衡情仍嫌過苛，在客觀足以引起一 般人之同情，顯堪憫恕，依刑法第59條之規定減輕其刑。四、原審為科刑之判決，固非無見；惟㈠被告係以2,000 元之價 格販賣海洛因2 次予乙○○既遂，以2,000 元之價格販賣海 洛因1 次予乙○○未遂，已如前述，原判決認係以1,000 元 或2,000 元不等之價格販賣予乙○○10餘次，即有未合。㈡ 刑法業於94年2 月2 日修正公布部分條文，並於95年7 月1 日施行，其中有關連續犯及法定刑為死刑、無期徒刑部分， 原判決未及為新舊法比較適用，同有未洽。被告上訴意旨， 否認犯罪，雖無理由，但於本院則認罪如上，指摘量刑過重 不當，尚非無可取。且原判決確有如上所述可議之處，即屬 無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告為有施用毒品非
行之人，圖個人私利，販毒予他人施用，危害社會，犯後於 本院審理時，已直承犯罪，頗具悔意，且所販毒品非鉅，獲 利僅1,000 元，所查扣其持有之毒品不多，參考檢察官、辯 護人及被告之求刑等其他一切情狀，量處如主文所示之刑， 又依被告犯罪之性質，本院認有宣告褫奪公權之必要，併予 宣告褫奪公權4 年（原審審酌之範圍較大，本院審酌之範圍 較小，檢察官亦同意辯護人及被告之求刑7 年，自應量處較 原審為輕之刑）。扣案之海洛因3 小包（驗後淨重4.89公克 ），應依同條例第18條第1 項前段沒收銷燬之；另被告販賣 海洛因3 次，其中2 次，每次代價2,000 元，2 次販賣所得 共4,000 元，應依同條例第19條第1 項規定沒收，如全部或 一部不能沒收時，應以其財產抵償之。至被告第3 次販毒收 受之2,000 元，係警方安排之證物，業經警方取回，難認係 被告因販毒所得之物，不另諭知沒收或追徵其價額；被告所 持用以販毒之0000000000門號行動電話非被告所有，不另諭 知沒收；空夾鏈袋16個，被告否認係供販賣或預備供販賣毒 品所用，陳稱係供自己施用毒品分裝之用；另扣案之吸管2 支、注射針筒1 支、殘餘粉末膠袋1 只，並無證據顯示係供 販賣毒品所用，且上開吸管、針筒、膠袋均呈海洛因陽性反 應，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告3 紙附卷可 證，應係被告自行施用毒品所用，爰均不予宣告沒收或銷燬 ，而應附隨於被告施用毒品案件宣告沒收銷燬之，附此敘明 。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第18條第1 項前段、第19條第1 項，刑法第11條前段、第2 條第1 項前段、第37條第2 項、第59條、修正前刑法第56條，判決如主文。本案經檢察官彭南雄到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 29 日 刑事第二庭 審判長法 官 林正雄
法 官 黃壽燕
法 官 陳啟造
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 9 月 29 日 書記官 彭筱瑗
附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4 條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
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