臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度重上更(四)字第92號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
選任辯護人 蔡進清律師
上列上訴人因強盜案件，不服臺灣高雄地方法院91年度訴字第29
71號中華民國92年6 月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地
方法院檢察署91年度偵字第12231 號、第16394 號、第16524 號
、第17050 號、第18683 號），提起上訴，判決後，經最高法院
第4 次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於戊○○部分，撤銷。
戊○○共同犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年陸月。 事 實
一、戊○○於民國91年4 月12日凌晨2 時4 分許，搭乘由不詳姓 名、年籍之已滿18歲男子（下稱甲男）騎乘車號不詳之機車 ，並由林德旺攜帶客觀上具有危險性足以危害人之生命、身 體，依社會通常觀念可供兇器使用之有封套柴刀1 支（未扣 案），至高雄市○○區○○路15巷口，見卯○○駕駛自用小 客車甫在該巷口停車後，下車步行欲返回位於該巷內某址之 住處，戊○○竟與甲男共同意圖為自己不法所有，並基於強 盜取財之犯意聯絡，先由甲男以機車擋在卯○○正前方，再 由戊○○下車拉扯卯○○右手之黑色皮包，因劉女緊抓不放 ，戊○○即從腰間亮出有封套之上開柴刀1 支，而在卯○○ 臉部前方晃動，至使卯○○心生畏懼而不能抗拒，林德旺即 以此強暴方式而強取該皮包（內有卯○○所有之現款新台幣 「下同」28萬元、信用卡5 張、金融卡3 張、駕照、健保卡 、美髮丙級技術執照各1 張、諾基亞香檳金色序號00000000 0000000 號行動電話1 支，及雷繼天普通小型車之駕駛執照 1 張「起訴書附表編號13之所得財物欄，漏載此部分」）， 林德旺強盜得手後，即與甲男共乘機車逃逸。嗣於91年6 月 5 日10時許，警察於配合臺灣高雄地方法院民事執行處人員 前往高雄市三民區○○○路（起訴書誤繕為大昌一路）290 號5 樓林德旺住處執行查封時，發現該住處房內有來源不明 之行動電話4 支及非供犯本案所用之柴刀2 支等物，經警方 詢問之後返回該處之戊○○，戊○○始告以尚有另支行動電 話交由其女友辛○○持用中，警方而於同日（5 日）14時許 ，前往高雄市○○區○○路787 號4 樓之3 辛○○住處查扣 卯○○遭強盜之諾基亞行動電話，並經卯○○指認無誤後循 線查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局移送臺灣高雄地方法院
檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力：
㈠、證人卯○○、雷繼天、曾亞衍、顏年上，及附表所示被害人 等之警詢陳述，其等性質雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告、 辯護人已於本院審理調查上開筆錄予以提示並告以要旨時， 由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人或辯護人已知上 述筆錄乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無意見，即同意 作為證據，且本院審酌上開警詢筆錄作成時，較無人情施壓 或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦 屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均得為證 據。
㈡、證人卯○○於偵查之陳述，均屬刑事訴訟法92年9 月1 日修 正施行前所為，雖未具結，然證人卯○○當時係本於告訴人 之獨特地位而為陳述，依當時有效之刑事訴訟法並無應具結 之規定，依據刑事訴訟法施行法第7 條之3 規定，所為之上 開陳述，並不因其未具結而無證據能力（最高法院94年台上 字第4397號判決要旨參照）；又證人卯○○嗣於原審及本院 上訴審復已到庭接受詰問，足可認定業已保障被告詰問權， 依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項規定，自得為證據。㈢、按刑事訴訟法第158 條之3 規定所謂「依法應具結而未具結 者」，係指檢察官或法官依本法第175 條規定，以證人身分 傳喚被告以外之人到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭， 而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供 述之身分為證人，則檢察官、法官自應依同法第186 條有關 具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合同法第 158 條之3 之規定，而有證據能力。若非以證人身分傳喚到 庭為訊問時，其身分既與「依法應具結」之要件不合，縱未 命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言（最高法院98年度台上字第1053號判決要旨足參 ）。本案證人即原審共同被告顏年上於偵查中向檢察官所為 之陳述，係以被告身分為之，依據上開說明，證人顏年上所 為之偵查陳述，自無上開「依法應具結」之規定適用，依法 認有證據能力。
㈣、後述引用之其他卷附書證，而屬於書面之傳聞證據部分，因 檢察官、被告、辯護人於本院審理調查上開書證予以提示並 告以要旨時，由檢察官、被告、辯護人表示意見，當事人、 辯護人已知此等書證乃傳聞證據，而就此證據能力均表示無 意見，亦未聲明異議，即視為同意作為證據，且本院認為以 之作為本件論証之證據，均與待證事實具有關聯性，且無證
據證明此等書證有何遭變造或偽造情事，作為本案之證據亦 屬適當，依刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定，均認得為 證據。
二、訊據上訴人即被告戊○○否認上開攜帶兇器強盜犯行，辯稱 ：伊未於上開時、地手持柴刀，強盜被害人卯○○上述皮包 。被害人皮包內之諾基亞行動電話，係伊兄林義盛於清理其 友人顏年上之前借住伊上址住處房間時找到，而交給伊修理 後，伊交給伊女友辛○○使用。又伊遭警查扣原置於被害人 皮包內之雷繼天之駕駛執照，係伊於91年5 月初，在高雄市 ○○路與林森路口處某通訊行騎樓下撿到的，之後就一直放 在伊皮包內云云。經查：
㈠、上開犯罪事實，業據被害人即證人卯○○迭於警詢、檢察官 偵查、原審及本院上訴審指證在卷，並稱：當時伊正要走路 回家，有2 名歹徒騎車在伊前方擋住伊去路，後來並將機車 停在伊旁邊，後座之歹徒下車拉扯伊皮包，彼此拉扯一段時 間，伊抗拒不讓他拉走，結果他就從腰間亮出1 支有封套之 柴刀，在伊臉部前方晃動，伊非常害怕不敢反抗，才讓他搶 走皮包，並指認被告戊○○即是當天持柴刀搶劫伊皮包之歹 徒等語明確（見警卷㈠第14、15頁、12231 號偵卷第25頁、 第28頁反面、原審卷㈠第148 、149 頁、本院上訴卷第50、 51頁）。至於被告戊○○辯護意旨雖指被害人卯○○所稱「 取走皮包之人究係後座歹徒或係騎機車之歹徒？」、「取走 皮包之過程，卯○○究竟是有拉扯、抗拒，或無拉扯、抗拒 ？」、以及關於「取走皮包之過程」、「卯○○受迫後是把 皮包丟在地上，或丟給後座的歹徒，或是直接被取走」、「 強盜之方法如何」等情前後不符，然因本件強盜案發生時間 甚短，且歷經警、偵、原審及本院上訴審之程序時間甚久， 被害人就該案過程之細節，亦常因其於各次偵、審程序時之 陳述內容是否簡略，或陳述時之當時心理、記憶等因素，而 有前後未盡相同之處，然關於該案發生時之客觀現場，確係 由被告持刀強取其皮包之主要事實，被害人前後指訴則大致 相符，自不能僅因被害人先後陳述之枝節上些微不符，即認 被害人上開不利於被告之證言為不可採。從而，被告既與不 詳姓名、年籍之男子於深夜，對獨行之被害女子強取其皮包 ，並亮出客觀上具有危險性足以危害人之生命、身體，依社 會通常觀念可供兇器使用之有封套柴刀1 支，被告所為於客 觀上即已致令被害人不能抗拒，而屬強盜行為無疑。㈡、按刑事實務上之對人指認，乃於案發後，經由證人（包括被 害人共犯或目擊之第三人等）指證並確認犯罪行為人之證據 方法。現行刑事訴訟法並無關於指認程序之規定，如何由證
人正確指認犯罪行為人，自應依個案之具體情形為適當之處 理。指認之程序，固須注重人權之保障，亦須兼顧真實之發 現，以確保社會正義實現之基本目的。如證人陳述係出於親 身經歷之見聞所為指認，並依法踐行調查程序後，綜合證人 對事實之陳述及其於該事件中所處之地位等各項情況，足資 認定其確能對被告觀察明白，認知被告行為之內容，該事後 依憑個人之知覺及記憶所為之指認客觀可信，並非出於不當 之暗示，亦未違悖一般日常生活經驗之定則或論理法則，又 非單以證人之指認為被告論罪之唯一依據時，即非不得採為 判決之基礎（最高法院95年度台上字第7319號判決要旨足參 ）。本件被害人卯○○於原審及本院上訴審均具結證稱：伊 之所以認為被告戊○○就是當天坐在機車後座下車搶伊皮包 之人，是因從歹徒之機車擋住伊去路，到被告下車與伊拉扯 皮包，進而搶走伊皮包，其間經過一段時間，留下相當之印 象，在警局時伊不敢百分之百確定被告戊○○是搶伊之歹徒 ，是因被告作案時有戴全罩式安全帽，但後來發現被告之站 姿跟當天搶伊之歹徒一模一樣，所以確認搶伊之歹徒即是被 告（見原審卷㈠第148 、149 頁、本院上訴卷第50、51頁） 等情明確，則依被害人卯○○所述，行搶之人既戴全罩式安 全帽，被害人自不可能指述其容貌；且衡之常情，人之相貌 ，固各有不同，然人之身影、行動舉止，亦各有其差異性， 則被害人以當場對其行搶之人身影、姿勢，資為辨認其人而 為指認，自難謂被害人指認被告一節，有何悖於經驗法則之 處，亦可認定被告即是強盜被害人卯○○財物者無誤。㈢、本案嗣於91年6 月5 日10時許，警察於配合臺灣高雄地方法 院民事執行處人員前往高雄市三民區○○○路（起訴書誤繕 為大昌一路）290 號5 樓被告林德旺住處執行查封時，發現 該住處房內有來源不明之行動電話4 支及非供犯本案所用之 柴刀2 支等物，經警方詢問之後返回該處之戊○○，戊○○ 始告以尚有另支行動電話交由其女友辛○○持用中，警方因 而於同日（5 日）14時許，前往高雄市○○區○○路787 號 4 樓之3 辛○○住處查扣卯○○遭強盜之諾基亞行動電話等 情，業據被告戊○○供明，及證人辛○○於原審、本院上訴 證述明確（見原審卷㈠第51-52 頁，本院上訴卷第97- 98頁 ），復有高雄市政府警察局三民第二分局96年4 月14日高市 警三二分三字第0920007398號函在卷可按（見原審卷㈡卷第 42-43 頁），而該行動電話確係被害人卯○○所有，經扣案 後業已發還卯○○，亦有扣押物品目錄表及贓物認領保管收 據附卷可稽（見警卷㈠第26、29頁）。至於證人即被告之兄 林義盛雖於原審證述，該行動電話係由顏年上房間拿取交給
被告使用云云（見原審卷㈠第62頁），然此情已為證人顏年 上所否認（見原審卷㈠第41頁），且如上所述，足認被告即 是強盜卯○○財物者，則證人林義盛所證上情，無從採為有 利於被告之認定。
㈣、被告戊○○辯護意旨雖指被害人卯○○於原審陳稱被告下摩 托車之姿勢與強盜之歹徒一模一樣，但被告在警局時是站著 讓劉女指認，足見其所供不實云云。又被告在警局係以站姿 ，供卯○○指認一節，除據被告供明外，固經被害人卯○○ 及證人即警員林正昌於本院上訴審證述在卷（見本院上訴卷 第51、53、94、95頁），惟被害人卯○○於原審除證述關於 被告站姿外，另亦證述被告「下摩托車的姿勢」等語（見原 審卷㈠第149 頁），復參以本案歹徒2 人係騎機車先擋住被 害人卯○○面前，而後由後座者下機車，站在被害人面前， 與被害人對峙片刻，而後出手拉扯被害人皮包，再亮出柴刀 強行取得皮包，被害人目睹及親歷全部過程，印象自必深刻 ，此與一般騎乘機車歹徒於行駛間，由後搶走被害人皮包後 迅即離去，被害人因而驚慌失措，不及看清歹徒面貌之情顯 有不同。而本案被告自機車後座下車至站立在被害人面前， 動作則屬一貫，是被害人所證上開如何指認被告確係對其強 盜皮包之人等情，核與實情尚無不符。
㈤、被告林德旺於91年5 月18日，因持有雷繼天之駕駛執照而為 警臨檢查獲，嗣經臺灣高雄地方法院認其係犯侵占遺失物罪 ，判處罰金銀元1500元，有該院91年度雄簡字第1000號刑事 簡易判決可參（見原審卷㈡第133-134 頁），而關於被告何 以持有雷繼天駕駛執照一節，被告雖辯稱係其在高雄市○○ 路與七賢路之騎樓下撿到云云，然證人雷繼天係被害人卯○ ○之客戶，該駕照係放在劉女皮包中，連同劉女之行動電話 等物一起被劫走，劉女之工作範圍係在高雄市楠梓區與高雄 縣橋頭鄉，其工作亦與高雄市之通訊行無關等情，業據卯○ ○於本院上訴審證述在卷（見本院上訴卷第57、58頁），及 證人雷繼天於該侵占案之警詢中陳明（見原審卷㈡第126-12 7 頁），則被害人卯○○所有之行動電話與證人雷繼天之駕 照，既一同放在皮包內遭強盜而喪失，竟均在被告戊○○持 有中，而各於上開不同時間遭警查獲，復參以證人顏年上於 91年8 月28日偵查中以共同被告身分所供：「…有一次被告 曾拿偷來證件被警臨檢」（見16394 號偵卷第14頁反面）等 情，足見被告所辯原置於被害人皮包內之雷繼天駕照係其拾 獲云云，顯非實在，益徵被害人卯○○指認被告係強盜其財 物者之證詞，確非虛妄。
㈥、扣案之柴刀2 支雖於被告戊○○上址住處屋內查獲，但係屬
原審共同被告顏年上所有一節，業據被告及顏年上供陳一致 ，顏年上復供稱扣案之柴刀2 支係伊在高雄市○○路之「二 十一世紀生活百貨」所購買（見12231 號偵卷第24頁、原審 卷㈠第54頁），又證人即「二十一世紀生活百貨」店員曾亞 衍於警詢陳稱扣案之柴刀係「二十一世紀生活百貨」所販售 （見警卷㈠第17頁反面），雖證人曾亞衍同時表示願意領回 該2 支柴刀，並書立卷附之領據（見警卷㈠第28頁），但實 際上沒有領回去，因此該柴刀仍扣於本案，主辦警員未注意 及此，仍然將該領據隨卷一併移送，此有證人即當時承辦之 警員謝志芳於本院更二審證述在卷（見本院上更二卷第117 頁），又此與顏年上與章正杰於本案發生後之91年5 月22日 ，在「二十一世紀生活百貨」店內所自行取得之柴刀2 支強 盜財物，犯罪後已將該2 支柴刀丟棄不同（見臺灣高雄地方 法院91年度訴字第1655號判決）；至於本案扣案之柴刀2 支 ，雖經提示供被害人卯○○辨認陳稱：歹徒所使用的刀子與 庭上的一樣，但歹徒亮刀時，刀上尚有類似皮革的封套未拆 除等語（見警卷㈠第15頁反面、原審卷㈠第149 頁），及提 示扣案之柴刀供證人曾亞衍辨認，其證稱：我們店所販售之 柴刀有皮革封套包著柴刀等語（見本院上更一卷第107 頁） ，然共同被告顏年上已於警詢供明：扣案之二把柴刀係於91 年4 月底所購買（見警卷㈢第2 頁）；及於原審供以：二把 柴刀是我在建工路「二十一世紀生活百貨」買的，買了之後 隔幾天，我又到那邊搶（指91年5 月22日），及刀子是我4 月底放在大豐路的住處（指查獲處）（見原審卷㈠第54、55 、62頁）等語明確，則共同被告顏年上既於91年4 月底始購 得扣案之二把柴刀，本案被告戊○○顯無可能於91年4 月12 日，持其中一把供強盜被害人卯○○之用，足認此扣案之柴 刀2 支，均非被告持以供犯本案所用之物。
㈦、綜上所述，被告戊○○所辯上情，顯係卸責之詞，不足採信 。本件事證明確，被告上開攜帶凶器強盜犯行，堪以認定。三、論罪部分：
㈠、被告戊○○於上開行為時、地所持之柴刀，客觀上足以危害 人之生命、身體，依社會通常觀念係可供兇器使用之物，甚 為明確，故其強盜行為顯有刑法第321 條第1 項第3 款「攜 帶兇器」而犯之情形，核被告所為，係犯刑法第330 條第1 項、第321 條第1 項第3 款之加重強盜罪。又被告與上述甲 男先以機車攔阻被害人卯○○後，被告下車拉扯卯○○皮包 ，並持柴刀在卯○○臉部前方晃動，至使卯○○心生畏懼而 不能抗拒，以此方式強取卯○○之皮包，已如前述，公訴人 認被告所為係犯刑法第325 條第1 項之搶奪罪，尚有誤會，
惟起訴之基本社會事實相同，本院自得變更起訴法條予以審 理。至於起訴書附表編號13之所得財物欄雖未記載「雷繼天 之駕照」，然此部分事實與起訴經本院認定有罪之強盜事實 ，係屬實質上一罪關係，自受起訴效力所及，本院仍得併予 審判。
㈡、被告戊○○與上述甲男就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔 ，均應論以共同正犯。又公訴人起訴雖認上述甲男即係原審 共同被告顏年上，然被害人卯○○於原審已明確指訴騎機車 共同強盜者中，後座係戊○○，而前座者之身材則較戊○○ 更為高、瘦等情（見原審卷㈠第149 頁），經查顏年上之身 高約為173 公分，戊○○之身高約為178 公分，此有卷附照 片二幀足參（見原審卷㈠第69、71頁），足徵被害人卯○○ 所指機車前座共同強盜之人，應非顏年上甚明。從而，本案 與被告共犯之人僅可認定為上述甲男，且以甲男與被告共犯 本案之犯罪情節，亦足認甲男為滿18歲之人，附此敘明。另 按被告行為後，刑法於94年2 月2 日經總統令修正公布，於 95年7 月1 日施行，關於刑法第28條共犯部分，修正前刑法 第28條原規定：「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正 犯」，修正後則為「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為 正犯」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之 概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後 僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範 圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共 同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而 非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，比較修正 前，後之規定，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2 條第1 項但書規定，應適用裁判時，即修正後之新法處斷。㈢、公訴人起訴雖認被告戊○○前曾犯麻醉藥品管理條例及違反 藥事法等案件，經法院判決應執行有期徒刑7 月確定，於87 年9 月26日執行完畢，於5 年內再故意犯本件有期徒刑以上 之罪，而為累犯云云，惟經核閱卷附之被告相關前案紀錄， 並無起訴書所載之上述前科，此有卷附臺灣高等法院被告前 案紀錄表在卷可按（見本院重上更四卷第44-48 頁），公訴 人上開所指，容有誤會，併予敘明。
四、原判決關於被告戊○○部分，予以論罪科刑，固非無見。惟 查：
㈠、被告強盜卯○○皮包內之雷繼天證件係「普通小型車之駕駛 執照」，及被告上址住處係「大豐一路」（均如上述），原 判決卻認定為「國民身分證」及「大昌一路」，則原判決關 於此部分之事實認定，尚有疏誤。
㈡、被告行為後，關於刑法第28條共犯部分已有修正（如上所述 ），原判決未及比較新舊法之適用，亦有未恰。五、被告戊○○上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決關於被 告部分既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院將原 判決關於被告部分撤銷改判。審酌被告持柴刀強盜他人財物 ，危險性高，影響社會治安至鉅，且其犯後飾詞圖卸，未見 悔意，及其持柴刀僅以在被害人臉部前方晃動，並未對被害 人身體施以傷害，及其犯罪之動機、目的、智識程度（高職 肄業，見警卷㈠第1 頁）、所生之危害等一切情狀，量處如 主文所示之刑。至於扣案之柴刀2 支，尚難認定係供被告持 以犯本強盜罪所用之物（如上所述），又供被告持以犯本罪 所用之柴刀1 支，因未查獲扣案，且非屬違禁物，為免日後 執行困難，爰不予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：
㈠、公訴意旨另以：被告戊○○另與顏年上基於意圖為自己不法 所有之概括犯意，自91年4 月1 日起至91年5 月25日止，2 人共同騎乘機車，在附表所示之時間、地點，以附表所示之 方式，趁人不備，而搶奪被害人乙○○等13人所有財物（如 附表所示），並朋分所得之贓物，因認被告此部分涉犯刑法 第325 條第1 項搶奪罪嫌云云。
㈡、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；不能 證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條 第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。又事實之認定，應 憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能 以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事 實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定 時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據 ，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直 接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人 均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有 罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存 在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知 被告無罪之判決（最高法院40年度台上字第86號、30年度台 上字第816 號、76年度台上字第4986號判例意旨參照）。㈢、公訴人認被告戊○○涉有此部分搶奪犯行，係以共同被告顏 年上於警偵供述及附表所示被害人於警詢陳述為據。惟訊據 被告否認有此部分被訴搶奪犯行，辯稱：顏年上將伊機車騎 去不還，與伊有過節，顏年上所述不實在等語。㈣、經查：
1、附表編號4 所示之被害人丑○○遭搶部分，證人丑○○於原
審審理時證述：我的藍色易利信手機已在被搶後約3 個月左 右經新興分局通知領回（見原審卷㈠第146 頁），又經原審 向高雄市政府警察局新興分局查詢結果，據該局覆稱：關於 丑○○之藍色易利信手機，已於91年10月7 日以高市警刑字 第0910060951號函，將犯罪嫌疑人徐誌偉移送偵辦等語，有 該分局92年5 月1 日以高市警新分三字第0920006600號函在 卷可稽（見原審卷㈡第32頁），顯見該件行搶者，另有其人 ，而非被告所為甚明。
2、附表編號6 所示之被害人庚○○遭搶部分，則係原審共同被 告顏年上單獨所為，業據顏年上於原審供稱：我的確有搶奪 10幾件，都是我1 個人做的，我在警詢時指證戊○○並不是 事實等語（見原審卷㈡第108 頁），且顏年上並因搶奪罪經 原審判刑3 年6 月確定，足認附表編號6 庚○○遭搶部分， 確非被告所為。
3、附表編號1 、2 、3 、5 、8 、9 、10、11、12、13所示之 被害人乙○○、子○○、林秋華、丁○○、丙○○、寅○○ 、癸○○、辰○○、壬○○、甲○○等人，經原審提示被告 戊○○及顏年上、林義盛之正面、側面照片共15張供渠等指 認，或答以無法辨認，或稱與被告戊○○不相似等語（見原 審卷㈠第143 至147 頁），另編號7 所示被害人己○○雖於 警詢指稱其如何遭2 名騎機車歹徒行搶皮包等情，但其亦表 示「警方如查獲搶嫌，其不能指認出來」等語（見16524 號 偵卷第18頁），則上述被害人等固均有遭搶之被害事實，但 均無從以其等陳述，據為認定被告即有被訴上開搶奪犯行。 4、本案雖有6 支行動電話扣案（包括在被告戊○○上址住處查 扣之4 支，及在顏年上、林義盛身上起出之2 支），但均非 附表所列之被害人所有之物，且附表編號1 、2 、3 、5 、 7 、8 至13所列之贓物，亦均未查獲，則被告戊○○此部分 被訴犯行，既無其他補強證據佐證，自不能僅憑原審共同被 告顏年上曾於警、偵供稱被告戊○○係共犯云云，遽予認定 被告戊○○有參與此部分被訴搶奪犯行。
㈤、綜上所述，公訴人起訴所據之上開事證，既均無從證明被告 戊○○有此部分被訴搶奪犯行之犯罪事實，則公訴人認定被 告此部分犯行所憑之證據，即未達通常一般人均不致有所懷 疑，而得以確信其為真實之程度。此外，復查無其他積極證 據足資證明被告有何此部分之搶奪犯行，本應就此部分為被 告無罪之諭知，惟公訴人起訴時認此部分與前開有罪部分（ 即原起訴搶奪罪，經變更起訴法條，改以強盜罪審理部分） 有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分原則 ，爰不另為無罪之諭知。
七、原判決共同被告顏年上部分，業經原審判處有期徒刑3 年6 月確定，爰不另以論列。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第2 條第1 項但書、第28條、第330 條第1 項，判決如主文。
本案經檢察官許美女到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 22 日 刑事第三庭 審判長法 官 莊崑山
法 官 唐照明
法 官 張意聰
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 9 月 22 日 書記官 陳金卿附錄本件判決論罪科刑法條：
刑法第330條第1項：
犯強盜罪而有第321 條第1 項各款情形之一者，處7 年以上有期徒刑。
刑法第321條第1項第3款：
犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑： 三、攜帶兇器而犯之者。
附表：
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│編號│被告姓名│犯罪時間│ 犯罪地點 │被害人│ 犯 罪 手 法 │ 所 得 財 物 │
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│ 1 │顏年上 │91年4 月│高雄市新興區│乙○○│騎乘黑色機車尾隨被│內有新台幣2 萬2 千多元、身│
│ │戊○○ │1 日21時│六合二路建國│ │害人，趁其不備時，│分證、駕照各1 張 │
│ │ │50分許 │國小側門旁 │ │從旁搶奪皮包 │ │
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│ 2 │顏年上 │91年4 月│高雄市前鎮區│子○○│騎乘機車尾隨被害人│新台幣3,000 元、身分證、駕│
│ │戊○○ │3 日10時│興東里天山街│ │，趁其不備時，從旁│照、行照各1 張、信用卡3 張│
│ │ │許 │、嘉陵街口 │ │搶奪皮包 │、存摺1 本、健保卡3 張、手│
│ │ │ │ │ │ │機1 支 │
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│ 3 │顏年上 │91年4 月│高雄市新興區│林秋華│騎乘機車尾隨被害人│搶奪手提包，內3 千多元及身│
│ │戊○○ │5 日20時│六合路、仁愛│ │，趁其不備時，從旁│分證、信用卡、提款卡各1 張│
│ │ │50分許 │街口 │ │搶奪皮包 │、手機1支 │
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│ 4 │顏年上 │91年4 月│高雄市前金區│丑○○│騎乘白色機車（車牌│內有7 千8 百多元及手機1 支│
│ │戊○○ │6 日15時│自強三路198 │ │用紅紙遮掩）尾隨被│等財物 │
│ │ │30分許 │號前 │ │害人，趁其不備時，│ │
│ │ │ │ │ │從旁搶奪皮包 │ │
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│ 5 │顏年上 │91年4 月│高雄市七賢二│丁○○│騎乘黑色機車尾隨被│搶奪皮包，內有2 萬6 千多元│
│ │戊○○ │7 日1 時│路、民主橫路│ │害人，趁其不備時，│及駕照1 張、郵局、二信、一│
│ │ │許 │口 │ │從旁搶奪皮包 │銀提款卡各1 張、信用卡1 張│
│ │ │ │ │ │ │、手機2 支 │
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│ 6 │顏年上 │91年4 月│高雄市三民區│庚○○│騎乘機車尾隨被害人│內有3,200 元及身分證、信用│
│ │戊○○ │8 日21時│九如一路與慶│ │，趁其不備時，從旁│卡、駕行照、健保卡各1 張、│
│ │ │10分許 │雲街口 │ │搶奪其皮包 │金融卡2 張、手機1 支、長笛│
│ │ │ │ │ │ │1 支 │
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│ 7 │顏年上 │91年4 月│高雄市光復二│己○○│騎乘機車尾隨被害人│內有1 千5 百多元及健保卡、│
│ │戊○○ │9 日22時│街181 號前 │ │，趁其不備時，從旁│身分證各1 張、手機1 支 │
│ │ │25分許 │ │ │搶奪其皮包 │ │
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│ 8 │顏年上 │91年4 月│高雄市文橫二│丙○○│騎乘銀色機車尾隨被│內有新臺幣1 千1 百多元及身│
│ │戊○○ │18日21時│路與五福二路│ │害人，趁其不備時，│分證、駕照、健保卡各1 張、│
│ │ │45分許 │ │ │從旁搶奪皮包 │信用卡3 張、提款卡2 張、手│
│ │ │ │ │ │ │機1 支 │
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│ 9 │顏年上 │91年4 月│高雄市南華橫│寅○○│騎乘機車尾隨被害人│內有新臺幣3 百多元及身分證│
│ │戊○○ │25日19時│二路136 號前│ │，趁其不備時，從旁│、健保卡各1 張等財物 │
│ │ │55分許 │ │ │搶奪皮包 │ │
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│ 10 │顏年上 │91年4 月│高雄市○○路│癸○○│騎乘機車尾隨被害人│內有身分證、駕行照、榮民證│
│ │戊○○ │29日1 時│323號 │ │，趁其不備時，從旁│、私章2 個、提款卡2 張等 │
│ │ │45分許 │ │ │搶奪皮包 │ │
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│ 11 │顏年上 │91年5 月│高雄市復橫一│辰○○│騎乘深色機車尾隨被│內有200 元及身分證、提款卡│
│ │戊○○ │2 日19時│路、達仁街口│ │害人，趁其不備時，│、駕照各1 張等財物 │
│ │ │30分許 │ │ │從旁搶奪皮包 │ │
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│ 12 │顏年上 │91年5 月│高雄市○○路│壬○○│騎乘深色機車尾隨被│內有5 千多元、手機2支 、信│
│ │戊○○ │5 日23時│53號前 │ │害人，趁其不備時，│用卡3 張、健保卡、駕照、行│
│ │ │30分許 │ │ │從旁搶奪皮包 │照各1 張 │
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│ 13 │顏年上 │91年5 月│高雄市前鎮區│甲○○│騎乘機車尾隨被害人│信用卡2 張、身分證、駕照各│
│ │戊○○ │25日22時│竹東里二聖一│ │，趁其不備時，從旁│1 張 │
│ │ │26分許 │路107巷口 │ │搶奪皮包 │ │
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