臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第902號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
（現於臺灣高雄戒治所戒治中）
義務辯護人 蔡晉祐律師
上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣高雄地
方法院98年度訴字第434 號中華民國98年5 月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署97年度偵字第26800 號），
提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○犯非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪，累犯，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之仿BERETTA 廠M9型半自動改造手槍壹支（槍枝管制編號：0000000000號，未含彈匣），沒收。
事 實
一、甲○○前於民國90年間，因違反動產擔保交易法案件，經臺 灣臺南地方法院於90年11月13日以90年度營簡字第271 判處 有期徒刑4 月確定；復因違反槍砲彈藥管制條例案件，經最 高法院於91年1 月24日以91年度臺上字第386 號判處有期徒 刑1 年5 月，併科罰金新臺幣（下同）10萬元確定；再於同 年間，又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地 方法院於91年4 月9 日判處有期徒刑3 年，併科罰金5 萬元 （該案件甲○○雖提起上訴，然嗣撤回上訴而告確定）。前 開3 罪經定應執行刑為有期徒刑4 年6 月，併科罰金14萬元 確定。經入監服刑，於94年8 月18日因縮短刑期假釋出監， 並交付保護管束，迨96年3 月14日保護管束期滿未經撤銷假 釋，視為執行完畢。
二、甲○○明知未經許可，不得持有可發射子彈具有殺傷力之槍 枝，竟於民國97年7 月19日13時許至同月27日上午11時許間 之某不詳時點，在不詳地點，向姓名年籍不詳之人士，取得 可發射子彈具殺傷力之仿BERETTA 廠M9型半自動手槍製造之 改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000號，未含彈匣） ，放置於其於97年7 月19日13時許，向佳家樂聯合開發有限 公司（下稱佳家樂公司）租用之車牌號碼YY-8390 號租賃小 客車（原判決誤繕為自用小客車）內，而非法持有之。97年 7 月27日上午，因上開車輛停放於「假期KTV 」（設於高雄 縣大社鄉○○○路98號）前之停車場擋住他人車輛出入，甲 ○○乃於上午11時許，委由不知情之乙○○（另經檢察官為
不起訴處分）前往移開車輛，而於當日上午11時50分許，在 前開停車場，經斯時刻正查緝遭通緝之甲○○之員警發現乙 ○○欲開啟該小客車車門，乃趨前盤查，甲○○見情事有異 ，旋即逃離。嗣經乙○○同意搜索上開小客車，而為警在該 車駕駛座椅下查扣上開改造手槍（未含彈匣）1 支。三、案經高雄市政府警察局左營分局移送臺灣高雄地方法院檢察 署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力方面：
按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反 對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人 之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為 證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並 貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事 人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作 為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官、上訴 人即被告（下稱被告）甲○○、辯護人於本院準備程序時已 表示對於全案卷證所存證據均同意有證據能力（見本院卷第 38至39頁），本院復斟酌該等證據並非非法取得，亦無證明 力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴 訟法第159 條之5 第1 項規定，應認該等證據均得採為證據 。
貳、實體方面：
一、訊據被告甲○○否認持有上揭改造手槍之犯行，辯稱：我不 知道車上有這把槍，車子當時曾借給乙○○，槍枝我並不知 道是何人的等語。經查：
㈠被告經警於97年7 月27日上午11時50分許，在其向佳家樂公 司承租之車牌號碼YY-8390 號租賃小客車內，查獲仿BERETT A 廠M9型半自動手槍製造之改造手槍1 支（槍枝管制編號： 0000000000號，未含彈匣）之情，業經被告於警詢供陳甚明 （見97年度偵字第26800 號卷，下稱26800 號卷，第4 至10 頁），並經證人乙○○於警詢及偵查中證陳明確（見97年度 偵字第21270 號卷，下稱21270 號卷，第4 頁、第49頁）， 復有該小客車租賃契約書在卷（見21270 號卷第45頁），及 該把改造手槍扣案足資佐證。又該經扣案之槍枝經送驗以性 能檢驗法鑑定結果，認該槍枝係改造手槍，由仿BERETTA 廠 M9型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，經實 際操作，雖滑套運作功能不佳，惟不影響槍枝之擊發功能， 仍可供擊發適用子彈使用，認具有殺傷力，亦有內政部警政 署刑事警察局97年9 月5 日刑鑑字第0970117431號槍彈鑑定
書1 份在卷可按（見21270 號卷第58至60頁）。是此等部分 之事實，均堪認定。
㈡就前開槍枝之來源為何，被告於警詢陳稱：當天我駕駛自小 客車YY-8309 號先搭載乙○○後，前往高雄縣燕巢鄉尖山村 尖山巷2 號找「炮仔」（指丙○○）之男子，之後我們即開 車前往「假期KTV 」。因為「炮仔」知道我通緝中，才主動 說要拿該手槍讓我看，如果合適的話要給我拿來防身用。是 我先下車，「炮仔」於我下車後把該手槍放置駕駛座椅下的 ，他是要等我們再回來後，能方便順手拿該槍觀看，「炮仔 」拿出來時即沒有彈匣及子彈了等語（見26800 號卷，第6 至7 頁），依被告前揭警詢供述而論，被告顯然明知其所承 租使用之上開汽車內，置放有上揭改造手槍之情。至被告嗣 於本院審理時雖改稱：伊不知道車上為何有槍等語，然此不 惟與其前開於警詢所言不符，復與其於偵查中供述：當時我 在跑路，丙○○就說他有槍枝要借我防身用，他於當天上午 在車上有將該槍枝拿給我看，但我當時還沒有決定要不要跟 他拿，而且該槍枝槍管不合用，他說要弄好後再交給我，所 以一直到乙○○被查獲，我才知道他已經將槍枝放在我車上 等語（見26800 號卷第17頁），有所出入；亦與其於原審陳 稱：當天乙○○坐副駕駛座，丙○○坐後座，在本案被查獲 前我不知道駕駛座下方有放槍枝，我懷疑該槍枝為丙○○所 放，因為當天他有說要帶1 把槍出來交給我，做防身使用， 我有口頭上答應說帶出來看看，我想應該是丙○○在我下車 以後把槍放在我駕駛座下方等語（見原審法院98年度審訴字 第470 號卷，下稱審訴卷，第25頁反面至26頁），互有歧異 ，是其此等部分所言之真實性為何，著難令人無疑。此外， 再參以證人乙○○於警詢及偵查中證述：扣案之手槍係被告 所有（見21270 號卷第4 頁、第49頁）；又於原審結證稱： 97年7 月27日去「假期KTV 遊戲場」當天，有去丙○○家， 被告下車找丙○○，我在車上，丙○○沒有跟我們一起去「 假期KTV 」。當天丙○○沒有上被告車子，也沒有讓被告載 過，我不知道被告找丙○○作何事，被告回來上車時沒有帶 東西，我亦未看到丙○○有拿1 把槍等語（見原審卷第31頁 ），亦明確供陳扣案之改造手槍係被告所有，而當日丙○○ 並未曾搭乘過被告承租之車牌號碼YY-8390 號租賃小客車等 情，益可認扣案之改造手槍，應係被告所持有，且該槍枝並 非被告取自丙○○。
㈢被告雖又辯稱：伊係遭丙○○栽贓，而乙○○是為了迴護丙 ○○，始為不實之證述等語，然97年7 月27日當日，丙○○ 並未搭乘過前開車牌號碼YY-8390 號租賃小客車，當天丙○
○亦未曾與被告同至「假期KTV 」之事實，業經證人丙○○ 於警詢、原審證述甚明（見26800 號卷第26至27頁、原審卷 第26頁反面）；核與證人乙○○前開於原審結證稱：97年7 月27日去「假期KTV 遊戲場」當天，有去丙○○家，被告下 車找丙○○，我在車上，丙○○沒有跟我們一起去「假期KT V 」，當天丙○○沒有上被告車子，也沒有讓被告載過等語 ，互相吻合。本院復審酌證人乙○○與被告係朋友關係，而 被告與乙○○及丙○○並無仇恨及糾紛（此亦經被告於警詢 自陳明確，見26800 號卷第9 頁），衡情證人乙○○、丙○ ○自無誣陷被告之動機與必要。況且被告復未能提出任何足 以證明，或使人合理懷疑證人乙○○、丙○○有誣陷被告之 可能之證據，自難憑據其片面辯解，即遽為其有利之認定。 ㈣本件雖因被告否認持有上開改造手槍，致被告究係自何時點 持有該手槍不明，惟本院審諸前開車牌號碼YY-8390 號租賃 小客車，係被告於97年7 月19日13時許，向佳家樂公司承租 ，前已述及；而被告係於97年7 月27日上午11時許，將汽車 鑰匙交予乙○○，委託其至「假期KTV 」前之停車場挪車， 亦經證人乙○○於警詢證陳綦詳（見21270 號卷第5 頁、原 審卷第29頁正、反面）等節，爰認該把扣案之改造手槍，應 係被告於97年7 月19日13時許至同月27日上午11時許間之某 不詳時點所取得，而非法持有之。
㈤被告固又質疑扣案槍枝並無殺傷力，然該槍枝經送請內政部 警政署刑事警察局鑑定結果，認具殺傷力，前已述及。雖內 政部警政署此次係以「性能檢驗法」而非以「動能測試法」 為鑑定，然鑑定機關以何種方法鑑定槍枝殺傷力之有無，須 視該槍枝之現存狀態，及有無搭配使用之子彈而為決定，尚 非所有槍枝均須或均得以動能測試法予以鑑定，亦非僅動能 測試法始能為正確之鑑定，此等情事於扣案之槍枝亦同有適 用。此觀之內政部警政署刑事警察局98年3 月17日刑鑑字第 0980021734號函敘：扣案槍枝於前次送鑑時以「性能檢驗法 」鑑定後，未發現材質或性能上具有足以影響殺傷力有無之 瑕疵，確認該槍枝可擊發適用子彈，認具有殺傷力無誤，另 本局亦無「適用子彈」彈可供試射鑑定，參酌國內其他專業 鑑定機關之鑑定方法與流程，本局不再自行製作「適用子彈 」來進行「動能測試法」之試射鑑定等語，及所檢附之槍枝 殺傷力鑑定說明（見審訴卷第36至39頁）即明，故被告以扣 案槍枝未經以「動能測試法」檢鑑，即認所為鑑定結果有疑 ，並無足採。
㈥綜上，被告上揭所辯，應係事後圖卸之詞，並無足採。本件 事證明確，其犯行洵堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項之未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪。又被 告前於90年間，因違反動產擔保交易法案件，經臺灣臺南地 方法院於90年11月13日以90年度營簡字第271 判處有期徒刑 4 月確定；復因違反槍砲彈藥管制條例案件，經最高法院於 91年1 月24日以91年度臺上字第386 號判處有期徒刑1 年5 月，併科罰金新臺幣10萬元確定；再於同年間，又因違反槍 砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣臺南地方法院於91年4 月 9 日判處有期徒刑3 年，併科罰金5 萬元（該案件甲○○雖 提起上訴，然嗣撤回上訴而告確定）。前開3 罪經定應執行 刑為有期徒刑4 年6 月，併科罰金14萬元確定。經入監服刑 ，於94年8 月18日因縮短刑期假釋出監，並交付保護管束， 迨96年3 月14日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢 之情，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有 期徒刑執行完畢後，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪 ，為累犯，應依刑法第47條第1 項規定加重其刑。三、原審認被告犯罪事證明確，因而予以論科，固非無見。惟查 ：㈠被告係於97年7 月19日13時許至同月27日上午11時許間 之某不詳時點，取得並持有前開扣案槍枝，已如前述，而原 判決認被告係於97年7 月27日上午某時所取得，事實認定未 臻妥適；㈡按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌 該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為 證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第 一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終 結前聲明異議者，視為有前項之同意。」刑事訴訟法第159 條之5 定有明文。證人乙○○97年7 月27日、97年9 月25日 於偵查中所為之陳述，雖未經具結，而屬傳聞證據，惟被告 與其辯護人於原審準備程序時，既已明確表示「同意有證據 能力」（見審訴卷第26頁反面至27頁正面）；而於審理期日 ，經審判長詢以對該證據方法之意見，復答以「無意見」（ 見原審卷第25頁反面），則揆諸前開刑事訴訟法第159 條之 5 之規定，原審即應審酌依該言詞陳述作成時之情況，以該 等證據方法作為證據是否適當，並據以認定其證據能力之有 無，乃原判決逕認該證據方法既未經具結，即無證據能力， 法律適用容有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不 當，固無理由，惟原判決既有上開違誤，即應由本院將之撤 銷改判。爰審酌被告持有具殺傷力之改造手槍，對於社會治 安存有相當程度之潛在性危險，且被告犯後一再飾詞圖卸， 難認其有悔意，惟念及其持有槍枝之數量僅1 支，且持有之
期間亦非長久等一切情狀，仍如原審量處有期徒刑3 年6 月 ，併科罰金5 萬元，並就罰金部分，諭知以1,000 元折算1 日之易服勞役折算標準。扣案之仿BERETTA 廠M9型半自動手 槍製造之改造手槍1 支，屬違禁物，應依刑法38條第1 項第 1 款之規定，併予宣告沒收。至扣案之手機4 支、背包1 只 ，及被告之身分證、健保卡、駕照各1 枚，並無證據證明與 本件犯行有關，自不為沒收之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8 條第4 項，刑法第11條前段、第47條第1 項、第42條第3 項、第38條第1 項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張金塗到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 2 日 刑事第一庭 審判長法 官 翁慶珍
法 官 莊崑山
法 官 徐美麗
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 9 月 2 日 書記官 賴梅琴附錄本判決論罪科刑法條：
《槍砲彈藥刀械管制條例第8條》
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金。第1 項至第3 項之未遂犯罰之。