臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第881號
98年度上訴字第882號
上 訴 人
即 被 告 庚○○
上 訴 人
即 被 告 己○○
上 訴 人
即 被 告 林發展
上 訴 人
即 被 告 乙○○
上 訴 人
即 被 告 丙○○
上 訴 人
即 被 告 辛○○
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上 訴 人
即 被 告 戊○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
上九人共同 江雍正律師
選任辯護人 吳晉賢律師
蘇勝嘉律師
上列上訴人因懲治走私條例案件，不服臺灣高雄地方法院97年度
訴字第135 號、98年度訴字第82號中華民國98年4 月30日第一審
判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第30553
號及追加起訴: 臺灣高雄地方法院檢察署98年度蒞追字第1 號、
97年度蒞追字第26984 號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
庚○○共同犯附表編號1 至3 所示走私叁罪，各處有期徒刑叁月；均減為有期徒刑壹月又壹拾伍日；附表編號1 至3 所示之漁產品應予沒收。又共同犯附表編號4 至6 所示走私叁罪，各處有期徒刑叁月；附表編號4 至6 所示之漁產品應予沒收。應執行有期徒刑壹年；附表編號1 至6 所示之漁產品應予沒收。己○○共同犯附表編號2至3所示走私貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月；均減為有期徒刑貳月；附表編號2 至3 所示之漁產品應予沒收。又共同犯附表編號4 至6 所示走私叁罪，均累犯，各處有期徒刑肆月；附表編號4 至6 所示之漁產品應予沒收。應執行有期徒刑壹年貳月；附表編號2 至6 所示之漁產品應予沒收。
林發展共同犯附表編號1 至3 所示走私叁罪，各處有期徒刑叁月；均減為有期徒刑壹月又壹拾伍日；附表編號1 至3 所示之漁產品應予沒收。又共同犯附表編號4 至6 所示走私叁罪，各處有期徒刑叁月；附表編號4 至6 所示之漁產品應予沒收。應執行有期徒刑壹年；附表編號1 至6 所示之漁產品應予沒收。乙○○共同犯附表編號1 至3 所示走私叁罪，各處有期徒刑叁月；均減為有期徒刑壹月又壹拾伍日；附表編號1 至3 所示之漁產品應予沒收。又共同犯附表編號4 至6 所示走私叁罪，各處有期徒刑叁月；附表編號4 至6 所示之漁產品應予沒收。應執行有期徒刑壹年；附表編號1 至6 所示之漁產品應予沒收。丙○○共同犯附表編號1 所示走私罪，處有期徒刑叁月；減為有期徒刑壹月又壹拾伍日；附表編號1 所示之漁產品應予沒收。又共同犯附表編號4 至6 所示走私參罪，各處有期徒刑叁月。附表編號4 至6所 示之漁產品應予沒收。應執行有期徒刑玖月；附表編號1 及4至6所示之漁產品應予沒收。
辛○○共同犯附表編號6 所示走私罪，處有期徒刑叁月；附表編號6 所示之漁產品應予沒收。
甲○○共同犯附表編號1 至3 所示走私叁罪，各處有期徒刑叁月；均減為有期徒刑壹月又壹拾伍日；附表編號1 至3 所示之漁產品應予沒收。又共同犯附表編號4 至5 所示走私貳罪，各處有期徒刑叁月；附表編號4 至5 所示之漁產品應予沒收。應執行有期徒刑玖月；附表編號1 至5 所示之漁產品應予沒收。戊○○共同犯附表編號2 至3 所示走私貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月；均減為有期徒刑貳月；附表編號附表編號2 至3 所示之漁產品應予沒收。又共同犯附表編號4 至5 所示走私貳罪，均累犯，各處有期徒刑肆月；附表編號4 至5 所示之漁產品應予沒收。應執行有期徒刑拾月；附表編號2 至5 所示之漁產品應予沒收。
丁○○共同犯附表編號1 所示走私罪，處有期徒刑叁月；減為有期徒刑壹月又壹拾伍日；緩刑貳年；附表編號1 所示之漁產品應予沒收。
事 實
一、己○○前於民國93年間因違反漁業法案件，經原審法院以94 年度易字第565 號判處有期徒刑4 月，又因懲治走私條例案 件，經本院以94年度上更一字第355 號判處有期徒刑10月， 應執行有期徒刑1 年1 月，甫於96年2 月8 日執行完畢。戊 ○○前於93年間因違反漁業法案件，經原審法院以94年度易 字第565 號判處有期徒刑3 月，復因懲治走私條例案件，經 原審法院94年度訴字第125 號判處有期徒刑8 月，嗣經本院 以94年度上訴字第813 號判決駁回上訴確定，應執行有期徒
刑10月，甫於95年7 月15日執行完畢出監。二、庚○○為「穩豪號」（CT6-00904） 漁船船長，己○○、林 發展、乙○○、張紹度（原審法院通緝中）、丙○○、辛○ ○、甲○○、陳國祥（原審法院通緝中）、戊○○、丁○○ 為該漁船船員，均明知魚類係屬海關進口稅則第3 章所列之 物品，依行政院於92年10月23日公告「管制物品項目及數額 」丙項第5 款之規定，1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物品之1 項或數項，其總額由海關依緝獲時之完稅 價格計算，超過新臺幣（下同）10萬元或其總重量超過1 千 公斤者，為管制進口物品，竟基於私運管制物品進口逾公告 數額之犯意聯絡，各分別於附表編號1-6 所示之出港時間， 由高雄港第二港口中和安檢所（下稱中和安檢所）報關出港 後，航至我國領海12海哩以外之海域，以不詳方式向不知名 船隻各取得如附表編號1-6 所示種類及重量之漁產品，並將 之搬運裝載於船艙內冷藏後返港，嗣於附表編號1-6 所示之 進港時間，私運上開漁產品自中和安檢所報關進港時，為行 政院海岸巡防署南部地區巡防局第五岸巡總隊（下稱海巡署 ）人員實施監卸勤務而查獲（庚○○、己○○、林發展、乙 ○○、丙○○、辛○○、甲○○、戊○○、丁○○各次參與 走私人員、進出港日期、天數、漁獲種類及數量，均詳如附 表編號1-6 所示），始悉上情。
三、案經行政院海岸巡防總署南部地區巡防局第五岸巡總隊移送 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。 理 由
壹、證據能力部分：
一、航跡資料：
查航跡資料，係按漁業動力用油優惠油價標準規定，漁船裝 設航程紀錄器以紀錄其出海期間之作業時數據以核算漁業動 力優惠用油量，有行政院農業委員會漁業署97年7 月11日漁 二字第0971214670號函在卷可稽（原審一卷297 頁），故為 儀器紀錄穩豪號航跡、時間資料後機械列印而得，並非供述 證據，無傳聞法則之適用，且其取得並無不法，應有證據能 力。
二、漁船載運漁產品是否自行捕獲諮詢表：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。而 所謂法律有特別規定者，包括：①、被告以外之人於審判外 向法官或於偵查中向檢察官所為，未具有顯不可信之情況下 ，所為之陳述（同法第159條之1）。②、被告以外之人於檢 察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審
判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證 明犯罪事實存否所必要者（同法第159條之2）。③、除前二 條及顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、 證明文書（同法第159 條之4 第1 款）。至於公務員職務上 製作之紀錄文書、證明文書，參酌立法理由乃謂，該等文書 性質上仍不失為傳聞證據之一，但因該等文書係公務員依其 職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員 可能因此負擔刑事及行政責任，從而其正確性高，是以除顯 有不可信之情況外，其真實性之保障極高，爰參考日本刑事 訴訟法第323 條第1 款、美國聯邦證據法第803 條第8 款、 第10款及美國統一公文書證據法第2 條，增訂第159 條之4 第1 款之規定，此參刑事訟訴法第159 之4 立法意旨甚明。(二)又按國家安全法第4 條規定「警察或海岸巡防機關於必要時 ，對左列人員、物品及運輸工具，得依其職權實施檢查：一 、入出境之旅客及其所攜帶之物件。二、入出境之船舶、航 空器或其他運輸工具。航行境內之船筏、航空器及其客貨。 四前二款運輸工具之船員、機員、漁民或其他從業人員及其 所攜帶之物件」，又海岸巡防法第4 條規定「巡防機關掌理 下列事項︰一、海岸管制區之管制及安全維護事項。二、入 出港船舶或其他水上運輸工具之安全檢查事項。海域、海岸 、河口與非通商口岸之查緝走私、防止非法入出國、執行通 商口岸人員之安全檢查及其他犯罪調查事項」、同法第5 條 規定「巡防機關人員執行前條事項，得行使下列職權︰一、 對進出通商口岸之人員、船舶、車輛或其他運輸工具及載運 物品，有正當理由，認有違反安全法令之虞時，得依法實施 安全檢查。二、對進出海域、海岸、河口、非通商口岸及航 行領海內之船舶或其他水上運輸工具及其載運人員、物品， 有正當理由，認有違法之虞時，得依法實施檢查。三、對航 行海域內之船舶，有正當理由，認有違法之虞時，得命船舶 出示船舶文書、航海紀錄及其他有關航海事項之資料。四、 對航行海域內之船舶、其他水上運輸工具，根據船舶外觀、 國籍旗幟、航行態樣、乘載人員及其他異常舉動，有正當理 由，認有違法之虞時，得命船舶或其他水上運輸工具停止航 行、回航，其抗不遵照者，得以武力令其配合。但武力之行 使，以阻止繼續行駛為目的。五、對航行海域內之船舶或其 他水上運輸工具，如有損害中華民國海域之利益及危害海域 秩序行為或影響安全之虞者，得進行緊追、登臨、檢查、驅 離；必要時，得予逮捕、扣押或留置」。查本案漁船載運漁 產品是否自行捕獲諮詢表（以下簡稱「自行捕獲諮詢表」） 係每艘漁船進港時均須填寫之事實，業經證人癸○○證述在
卷（原審二卷305 頁），且有關漁貨種類、數量及漁具使用 情形，海巡署安人員除依船長庚○○之陳述記載後，並由船 長在「自行捕獲諮詢表」上簽名確認該諮詢表內容之紀載無 訛外（參「自行捕獲諮詢表」之下方之備有船長欄位簽名處 自明），尚須經安檢所人員上船檢查後始為之登載等情，亦 經證人壬○○、子○○、癸○○、丑○○到庭證述在卷（原 審二卷295 、303 、307 、312 頁），故本案「穩豪號」之 附表編號1-6 所示之「漁船自行捕獲諮詢表」係安檢所人員 依上開法令規定，對該船舶及其載運人員、物品（即漁獲） 實施例行性安全檢查後，並均經船長庚○○在各該航次「自 行捕獲諮詢表」簽名確認漁產品種類、數量及船上設備等情 狀，故應屬海巡署安檢所人員職務上製作之公文書，而上開 附表編號1-6 所示「自行捕獲諮詢表」製作過程，又無何顯 不可信之情況，故應均具有證據能力，故被告之辯護人主張 : 「穩豪號」之「自行捕獲諮詢表」無證據能力云云（本院 卷109 頁），則有誤會。
三、又按審判長、受命法官或檢察官於必要時，得使鑑定人於法 院外為鑑定。鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書 面報告。刑事訟訴法第203 條1 項、第206 條第1 項分別定 有明文。又依刑事訟訴法第208 條第1 項之規定：「法院或 檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定， 或審查他人之鑑定，並準用第203 條至第206 條之1 之規定 」。
（一）本件原審法院於97年11月18日函送國立臺灣海洋大學鑑定 ，故上開學校之鑑定，應法院囑託之鑑定無訛（原審二卷 195 頁），而由國立臺灣海洋大學就「穩豪號」漁船分於 96年1 月27日、4 月3 日、4 月23日、6 月3 日、6 月20 日，7 月10日被查扣之漁貨及當時漁船上設備是否有捕漁 之跡象及如何判斷是否確實有捕漁之過程，均詳以「穩豪 號」漁船之航跡圖及「穩豪號」漁船之噸位及魚群分佈圖 並引用學者及專家文獻而為綜合說明，已合於刑事訟訴法 第208 條之規定，應具有證據能力。被告辯護人主張: 國 立臺灣海洋大學鑑定無證能力云云（本院卷115 頁反面） ，容有誤會。
（二）行政院農業委員會漁業署受原審法院之函詢，而於97年8 月15日以行政院農業委員會漁業署漁二字第0971214669號 函及其附件部分（原審卷1 之1-135 頁），除其中附件所 引用之緝獲漁船走私漁產品判定諮詢電話傳真部分，非屬 刑事訟訴法208 條之鑑定機關所為之鑑定（參行政院農業 委員會漁業署97年11月7 日漁二字第0971223753號函）外
，其餘之「穩豪號」附表1-6 歷次所拍攝之照片，係傳達 照相當時現場情況，而透過照片傳達的情形與現場真實情 形，在內容上的一致性，透過機械的正確性來加以保障， 非屬傳聞證據，應有具有證據能力。另該函中諮詢補報充 報告中亦引用「穩豪號」編號1-6 之船跡圖並參考專家學 者文獻之「台灣漁具漁法」所為之判定說明，亦合於刑事 訟訴法第208 條之規定，應認均具有證據能力，故被告之 辯護人主張: 「穩豪號」之自行捕獲諮詢表部分記載與船 長所述不符云云（本院卷103 頁反面），應屬證據證明力 範疇，附此敘明。
四、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項固定有明 文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證 據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適 當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證 據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞 辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159 條 之5 定有明文。本判決後述所引用之其餘證據資料，檢察官 、被告等人及辯護人於本院審理時均明知為傳聞證據，惟未 爭執其證據能力，而本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成 時之情況，並無非法取得等不適當之情形，且與待證事項均 具有關連性，依刑事訴訟法第159 條之5 第之規定，均具有 證據能力。
貳、實體上認定
一、訊據被告庚○○、己○○、林發展、乙○○、丙○○、辛○ ○、甲○○、戊○○、丁○○（下稱庚○○等9 人）固坦承 其等各於如附表所示之出港時間共同搭乘「穩豪號」漁船報 關出港，又於如附表所示之進港時間報關入港，嗣經中和安 檢所人員查獲船上載運有如附表所示之漁產品之事實，惟均 矢口否認有何私運管制物品進入台灣地區之犯行。惟均辯稱 ：查獲之漁貨都是自己及船長所僱用之15名外籍漁工合力捕 撈的，並非向他人買漁貨再走私進口之漁產品云云。經查：（一）被告庚○○為「穩豪號」漁船之船長，被告己○○、林發 展、乙○○、丙○○、辛○○、甲○○、戊○○、丁○○ 均為該船之船員，渠等分別於附表編號1-6 所示日期，共 同參與「穩豪號」漁船出海作業等情，業據被告庚○○9 人分別於警詢、偵訊及原審法院時供承在卷（庚○○部分 : 警卷4-5 頁、警卷7-8 頁、警卷11-13 頁；己○○部分 : 偵卷17頁；林發展部分: 警卷15-16 頁；乙○○部分:
偵卷17頁；丙○○部分: 警卷36-37 頁、偵卷16頁反面-1 7 頁；辛○○部分: 偵卷16頁反面-17 頁；甲○○部分: 原審一卷198 頁；戊○○部分: 警卷32頁；丁○○部分: 警卷45-46 頁），並有附表編號1-6 之船筏進港出紀錄一 覽表（警卷73頁）、附表編號1 之修改船筏進出港紀錄介 面資料（出港檢查日期時間：96.01.15日18：30進出港船 載人員名單：甲○○、丙○○、乙○○、陳國祥、林發展 、丁○○、庚○○）、附表編號2 之修改船筏進出港紀錄 介面資料（出港檢查日期時間：96.03.15日15：48進出港 船載人員名單：甲○○、乙○○、陳國祥、林發展、戊○ ○、己○○、庚○○）、附表編號3 之修改船筏進出港紀 錄介面資料（出港檢查日期時間：出港檢查日期時間：96 .04.9 日15：50進出港船載人員名單：甲○○、乙○○、 陳國祥、林發展、戊○○、己○○、庚○○）、附表編號 4 之修改船筏進出港紀錄介面資料（出港檢查日期時間： 96.05.15日13：30進出港船載人員名單：甲○○、丙○○ 、乙○○、林發展、戊○○、己○○、庚○○）、附表編 號5 之修改船筏進出港紀錄介面資料（出港檢查日期時間 ：96.06.7 日11：50進出港船載人員名單：甲○○、丙○ ○、乙○○、林發展、戊○○、己○○、庚○○）、附表 編號6 之修改船筏進出港紀錄介面資料（出港檢查日期時 間：96.06.27日15：50進出港船載人員名單：辛○○、丙 ○○、張紹度、乙○○、林發展、己○○、庚○○）6 紙 （警卷73-81 頁）及高雄市100 噸以上漁船進出港申請書 6 紙（警卷86頁- 90頁）在卷可參，被告庚○○等9 人分 別於附表附表編號1-6 所示時間共同搭乘「穩豪號」漁船 出港、返港之事實，應可確認。
（二）「穩豪號」漁船曾於附表編號1 至6 所示之出、進港日期 、天數出海作業，並於返航時載運各如附表編號1 至6 所 示之漁獲種類及數量之事實，此有漁船進出港申請書、自 行捕獲諮詢表附卷可查。另被告庚○○於97年2 月29日亦 於原審具狀表示對起訴書所載出港時間、次數、漁獲種類 、重量均坦認無訛（原審一卷88頁）。參諸被告庚○○既 為附表編號1 至6 出海之船長，其綜攬漁船事務，理應對 「穩豪號」船上附表編號1 至6 出海所載運返台之漁產品 種類及數量，較其他航次之船員清楚，故其上開所狀載附 表編號1 至6 所示出港時間、次數、漁獲種類、重量，洵 屬有據，自可信為真實，故被告之辯護人主張: 「穩豪號 」之自行捕獲諮詢表部分記載與船長所述不符云云（本院 卷103 頁反面），則尚乏證據以佐其說，自難為有利被告
庚○○等9 人之認定。又附表編號1 至6 所示之6 次漁獲 均在漁船返台前均業已在船上分類、包裝處理並有裝入紙 箱外套麻袋等情，業據被告庚○○於警詢供述在卷（警卷 4 頁），核與證人壬○○、子○○、癸○○、丑○○、寅 ○○到庭證述相符（原審二卷298 頁、303 頁、307 頁、 310 頁、338 頁）。又本案漁獲既已處理分裝，更可判斷 其種類數量，此亦足徵被告庚○○於「穩豪號」入港當日 陳報予海巡人員之資料即自行捕獲諮詢表之漁產品種類數 量無訛，故被告庚○○嗣後雖於原審審理時改稱：當時「 穩豪號」船上尚有其他種類漁獲云云，惟並未提供其於「 穩豪號」上開附表編號1 至6 返港時所捕獲其他種類漁獲 之照片或相關事證以供調查，是被告庚○○上開所辯，自 無足採。
（三）又「穩豪號」漁船於附表編號1 至6 所示之進港時間報關 進港後，經中和安檢所人員隨即當場進行安全檢查時，安 檢人員即發現該船之漁具及漁獲量已呈現異常等情，業據 證人即負責於附表編號1 之安檢「穩豪號」漁船之海巡署 隊員壬○○於原審法院審理證稱：當時漁獲均已包裝完成 ，塑膠袋與紙箱上面有文字或標記，例如蝦，上面就會畫 蝦的形狀，然後印字上去，沒有看到其他雜魚、海底其他 貝類的物品，沒有看到有小魚、貝殼、泥土等物殘留在漁 網上，甲板上也沒有魚的內臟、魚鱗、魚頭等處理漁獲的 痕跡，現場我取樣的漁獲，每樣魚種的大小差不多等語（ 原審卷二294 至302 頁）。另證人即負責附表編號2 之安 檢「穩豪號」漁船海巡署隊員癸○○於原審法院審理時亦 證稱：除了船長陳報的12種漁獲，沒有其他漁種，漁網上 面沒有貝類、小魚、小蝦，漁獲都已經包裝完成，是用紙 箱包裝完後，外面再以麻布袋包一層，花枝有切成塊狀， 剝皮魚有將魚頭去掉，剝掉魚皮，長度差不多大，不同包 裝取不同大小的漁獲抽檢，抽檢比例大約百分之10至20， 沒有看到甲板上有魚的內臟、魚鱗、魚頭等處理漁獲的痕 跡等語（原審二卷302 至306 頁）。另證人即負責附表編 號3 之安檢「穩豪號」漁船海巡署隊員子○○則於原審法 院審理時亦證稱：除了船長陳述之魚種，並無看到其他魚 種，也沒有看到有小魚、小蝦、泥沙在漁具上，且漁獲都 已經完成包裝，外面用麻布袋套裝，裡面則是是紙箱裝箱 ，全部漁獲已經結凍，甲板上沒有看到魚頭、魚內臟、魚 鱗等漁獲處理過的痕跡，也沒有看到其他雜魚、海底其他 貝類的物品等語（原審二卷307 至311 頁）。又證人即負 責附表編號4 之安檢「穩豪號」漁船海巡署隊員丑○○亦
於原審法院審理時證稱：初步檢查只有諮詢表上所記載漁 獲種類，沒有看到有小魚、小蝦、泥沙附在漁具上，漁獲 都已經完成包裝，最外面是麻布袋，第二層是紙箱，裡面 是塑膠封套，漁船的甲板上沒有看到魚頭、魚內臟、魚鱗 等語（原審二卷311 至314 頁）。又證人即負責附表編號 5 之安檢「穩豪號」漁船海巡署隊員寅○○於原審法院審 理亦證稱：沒有看到其他魚種，例如貝類等雜魚，漁獲都 已經包裝完成，有的漁獲已經裝成一包一包，是用紙箱裝 的，在漁船的甲板上沒有看到魚類處理殘骸，抽驗檢查的 漁種，大小都差不多等語（原審二卷337 至341 頁）。是 依上開證人壬○○、子○○、癸○○、丑○○、寅○○等 人之證述，顯見「穩豪號」漁船於附表編號1 至5 所示之 進港時間返港，安檢所人員登船檢查及監卸漁獲時，確實 發現該船上漁具之使用狀況及漁獲量呈異常現象無訛。（四）另經原審法院函請國立臺灣海洋大學鑑定附表編號1 至6 所示之漁產品，是否可能由被告庚○○等9 人、張紹度（ 及陳國祥（2 人均另經原審法院通緝中）以「穩豪號」漁 船於附表編號1 至6 之出港及返港期間自行捕獲等事項。 惟經國立臺灣海洋大學之鑑定結果為：「穩豪號」漁船係 從事拖網漁業，其漁撈作業及魚種組成不合理之處，分述 如下：①漁船從事拖網作業，應沿著漁獲魚種棲息海域之 等深線來回拖曳，惟所附航跡圖資料無該艘漁船來回拖曳 之航跡線。②該船為200 噸以上之拖網漁船，應出海3 個 月才符合經濟效益，但該船每航次之航海日數只有15天左 右，每航次漁獲卻高達20至50噸，甚至高達100 頓以上， 不合常理。③按所附航跡圖資料顯示，該漁船之航行及作 業海域為東海南部，鄰近南中國海水域，係屬熱帶或亞熱 帶海區，海洋生物組成相當豐富，漁船從事拖網漁撈作業 ，其漁獲魚種組成應具多樣性，經檢視該艘漁船漁獲組成 過於單調，依據國立編譯館審查出版之海事職校漁具漁法 （中冊），我國底拖網的漁獲魚種組成多達百餘種，其中 較為常見的魚種約有30餘種，其中在南中國海較卓越之魚 種有金線、狗母、紅目鰱、花狗母、肉魚、烏賊（花枝） 、柔魚、秋姑等，所送案卷附表之該漁船每航次漁獲物雖 偶有出現常見之1 種或2 種魚種，但其他常見魚種則未出 現。④該艘漁船每航次出海天數只有15天，處理漁獲物已 耗費相當多之時間，就常理判斷不應有空餘時間加工及包 裝所捕獲之漁獲物等語，此有海洋大學於97年12月2 日海 漁字第0970013023號函存卷可參（原審二卷195-1 頁至19 9 頁）。再參諸海巡署安檢人員拍攝之「穩豪號」漁船歷
次漁貨照片（附表編號1 部分: 原審二卷13至20頁、附表 編號2 部分: 原審二卷30至41頁、附表編號3 部分: 原審 二卷51至59頁、附表編號4 部分: 原審二卷69至73頁、附 表編號5 部分: 原審二卷83至89頁、附表編號6 部分: 原 審二卷99至104 頁），可知該船於附表編號1 至6 所示之 時間返港時，船上運載之漁產品中，竟出現：「鰻魚去頭 處理；紅目鰱處理成魚排；剝皮魚已去頭尾處理；螃蟹均 已綑綁左、右2 邊之蟹腳；白帶魚去頭切塊；蝦仁已去殼 ；花枝經清洗處理等現象」。惟衡諸常情，一般漁船在海 上作業時，因海象不一、船上顛簸、人力有限及缺乏大量 淡水等情況下，實難以從事複雜之漁獲加工行為，尤其被 告庚○○等人於附表編號1 至6 所示之時間出港後至再進 港之期間，短則12天，最長亦不超過19天等情，此參「穩 豪號」附表編號1 至6 所示之進出港申請書自明。再經扣 除「穩豪號」漁船出港前往漁場及返航之時間後，被告庚 ○○等人能實際作業之時間勢必更短，益徵被告庚○○、 己○○、林發展、乙○○、丙○○、辛○○、甲○○、戊 ○○、丁○○等人應不可能在如此甚短之出海及返港間各 捕獲如此鉅量之漁獲（附表編號1 部分漁獲量為含冰水重 合計約27.5噸附表編號1 部分漁獲量為含冰水重合計約27 .5 噸 、附表編號2 部分漁獲量為含冰水重合計約151.1 噸、附表編號3 部分漁獲量為含冰水重合計約54.5噸、附 表編號4 部分漁獲量為含冰水重合計約48噸、附表編號5 部分漁獲量為含冰水重合計約57噸、附表編號6 部分漁獲 量為含冰水重合計約41噸），甚至在船上同時進行完整分 類包裝之加工行為。綜上所述，被告庚○○、己○○、林 發展、乙○○、丙○○、辛○○、甲○○、戊○○、丁○ ○分別共同駕「穩豪號」於附表編號1 至6 所示時間載返 返台之漁產品均非被告庚○○等9 人自行捕獲之事實，應 可確認。
（五）另被告庚○○雖於原審辯稱：「穩豪號」漁船出港後，有 在外海上僱用15位外國籍漁工，查獲之漁貨是與外國籍漁 工合力捕撈及包裝的，並非向他人買漁貨再走私進口之漁 產品云云。惟查被告庚○○迄仍無法提出其僱用外國籍漁 工在「穩豪號」漁船上工作之證明以供調查，則上開所辯 是否屬實，已非無疑。又依附表證物及出處欄所示之進出 港申請書所載，被告等人各次申請出海預定航期均長達12 0 天之久，惟觀諸本件附表編號1-6 所示各次航期分別為 12 日 、19日、15日、19日、13日、13日均遠低於預定航 期；又觀諸「穩豪號」漁船如附表所示之6 次「出海作業
航跡資料」（原審一卷298 至303 頁），「穩豪號」漁船 均至我國領海12海哩以外海域且有至越南牙莊港靠岸停留 之紀錄，足證「穩豪號」漁船於附表編號1 至6 所示各次 載運之漁獲，均係源自我國領海12海哩以外之事實，益彰 顯其作業習慣與一般合法捕撈漁獲之漁民大相逕庭。被告 庚○○之辯護人雖辯以：航程紀錄圖之比例尺過大而不甚 精確云云。惟查上開出海作業航跡資料係儀器紀錄航跡、 時間資料後機械列印而得，並無人為外力介入，是上開出 海作業航跡資料應可採信。又由「穩豪號」附表編號1至6 之航跡資料中，「穩豪號」漁船係482 噸鐵殼船，最高航 速11節，其主作業為單船拖網，無兼營漁業，該6 次航次 作業經緯度在東沙島及東海域，除附表編號1 及5 之兩次 船程外，餘均水深在200 公尺以上，並非傳統拖網漁場， 復有行政院農業委員會漁業署97年7 月11日漁二字第0971 214780號（原審一卷297- 303頁）及行政院農業委員會漁 業署97年8 月15日漁二字第0971214669號函之補充說明可 按（原審二卷105 頁），故被告庚○○9 人上開所辯均無 足採。
（六）刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以 依中央法規標準法第4 條之規定制定公布者為限，此觀憲 法第170 條之規定自明。行政法令縱可認為具有法律同等 之效力，但因其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故 如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法 律變更範圍之內，自無本條之適用。例如犯私運管制物品 進口逾公告數額者，如於行為後裁判時，該私運進口物品 ，又經行政院依懲治走私條例第2 條第4 項重行公告，不 列入管制物品之內，乃是行政上適應當時情形所為之事實 上變更，並非刑罰法律有所變更，自不得據為廢止刑罰之 認定，參諸司法院大法官會議釋字第103 號解釋謂：「行 政院依懲治走私條例第2 條第2 項專案指定管制物品及其 數額之公告，其內容之變更，對於變更前走私行為之處罰 ，不能認為有刑法第2 條之適用。」之意旨，益可瞭然。 次按「私運管制物品進口、出口逾公告數額者，處7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以下罰金」、「第1 項 所稱管制物品及其數額，由行政院公告之」，懲治走私條 例第2 條第1 項、第3 項分別定有明文，行政院據此於92 年10月23日修正「管制物品項目及其數額」丙類管制進口 項目包括1 次私運海關進口稅則第1 章至第8 章所列之物 品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）之1 項或數 項，其總額由海關照緝獲時之完稅價格計算，超過10萬元
者（外幣按當時辦理外匯銀行買進價格折算），或重量超 過1 千公斤者。但報運進口海關進口稅則第1 章至第8 章 所列之物品及稻米、稻米粉、花生、茶葉、種子（球）等 物品，未虛報貨名或產地者，不屬管制進口物品，而於97 年2 月27日修正為1 次私運獎券、彩券或彩票，或原產地 為大陸地區而未經主管機關公告准許輸入之海關進口稅則 第1 章至第8章 所列之物品、稻米、稻米粉、花生、茶葉 、種子（球）等物品之1 項或數項，其總額由海關照緝獲 時之完稅價格計算，超過10萬元者（外幣按當時辦理外匯 銀行買進價格折算），或重量超過1 千公斤者，方屬管制 進口物品。犯私運管制物品進口逾公告數額者，如於行為 後裁判時，該私運進口之物品，又經行政院依懲治走私條 例第2 條第3 項重行公告，不列入管制物品之內，乃行政 上適應當時情形所為之事實上變更，並非刑罰法律有所變 更，自不得據為廢止刑罰之認定而諭知免訴（最高法院65 年台上字第2474號判例參照）。本案查獲附表編號1 至6 所示之漁產品，重量分別共計27.5公噸、151.1 公噸、54 .5 公 噸、48公噸、57公噸、41公噸，縱扣除冰塊、紙箱 、麻袋包裝等用品，其漁獲淨重仍遠逾1 千公斤之法定標 準，而上開漁產品均屬於海關進口稅則第3 章所列魚類、 甲殼類、軟體類其他水產無脊椎動物，且虛報產地者，該 漁獲即屬管制物品，不因管制物品及其數額經行政院重行 公告而生新舊法比較或免訴之情形。從而，被告庚○○等 9 人各於附表附表編號1 至6 所示時間私運管制物品進入 臺灣地區之事實，堪以確認。是本件事證明確，被告等9 人之犯行均洵堪認定。
參、論罪科刑、撤銷改判及沒收
一、核被告庚○○、己○○、林發展、乙○○、丙○○、辛○○ 、甲○○、戊○○、丁○○所為，均係犯懲治走私條例第2 條第1 項走私罪。被告庚○○9 人就附表編號1 至6 所示犯 行，與各次一起出海之被告己○○、林發展、乙○○、丙○ ○、辛○○、甲○○、戊○○、丁○○等人間依附表編號1 至6 所示，均各有犯意之聯絡與行為之分擔，應分別論以共 同正犯。被告庚○○所犯附表編號1 至6 所示共6 次走私罪 、被告己○○所犯附表編號2 至6 所示共5 次走私罪、被告 林發展所犯附表編號1 至6 所示共6 次走私罪、被告乙○○ 所犯附表編號1 至6 所示共6 次走私罪、被告丙○○所犯附 表編號1 及4 至6 所示共4 次走私罪、被告甲○○所犯如附 表編號1 至5 所示共5 次走私罪、被告戊○○所犯如附表編 號2 至5 所示共4 次走私罪，其上開各罪間，因出港時間均
相距數日及數10日以上之久，故均屬犯意各別，行為互殊， 應分論併罰。
二、被告己○○前於93年間因違反漁業法案件，經原審法院以94 年易字第565號判處有期徒刑4月，又因懲治走私條例案件， 復經本院以94年度上更一字第355 號判處有期徒刑10月，應 執行有期徒1 年1 月，甫於96年2 月8 日執行完畢。戊○○ 前於93年間因違反漁業法案件，經原審法院以94年易字第56 5 號判處有期徒刑3 月，復因懲治走私條例案件，又經原審 法院以94年度訴字第125 號判處有期徒刑8 月，嗣經本院以 94年度上訴字第813 號判決上訴駁回確定，應執行有期徒刑 10月，甫於95年7 月15日執行完畢出監，有臺灣高等法院被 告前案紀錄表在卷可稽，渠2 人於該徒刑執行完畢後，5 年 以內故意再犯本罪，均應論以累犯，並各加重其刑。原審對 被告庚○○、己○○、林發展、乙○○、丙○○、辛○○、 甲○○、戊○○、丁○○均論罪科刑，固非無見；惟查被告 庚○○等9 人所走私附表編號1 至6 所示漁產品均係共同犯 罪所得之物，且為被告等人所有，未予宣告沒收，已有未合 。被告庚○○等9 人上訴意旨否認犯罪，雖均無理由，惟原 判決既有上開瑕疵，自應由本院撤銷改判。爰審酌被告庚○ ○、己○○、林發展、乙○○、丙○○、辛○○、甲○○、