臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第843號
98年度上訴字第844號
上 訴 人 臺灣高雄地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 戊○○○
上 訴 人
即 被 告 丁○○
前列二人共同
選任辯護人 顧定軒律師
上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣高雄地方法院96年
度訴字第4200號、98年度訴字第484 號中華民國98年5 月8 日第
一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第25
301 號及追加起訴案號：同署98年度蒞追字第8 號暨移送併辦案
號：同署98年度偵字第15876號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○○所犯如附表一所示之罪，處如附表一主文欄所示之刑，應執行有期徒刑伍年。
丁○○所犯如附表一編號1 、8 、9 所示之罪，處如附表一編號1 、8 、9 主文欄所示之刑，應執行有期徒刑參月，如易科罰金，以銀元參佰元即新台幣玖佰元折算壹日。
丁○○其他被訴附表一編號2 至7、10至21部分，均無罪。 事 實
一、戊○○○明知自己經濟狀況不佳，已陷於以會養會之窘境， 竟利用會員間彼此互不相識，且多數會員均信任會首之機會 ，意圖為自己不法之所有，而基於詐欺取財之概括犯意聯絡 ，於如附表二編號1 、2 、3 、4 所示之起會時間，佯稱有 其所杜撰如附表二編號1 、2 、3 、4 所示之虛列會員參加 互助會，而召募如附表二編號1 、2 、3 、4 所示之互助會 （下稱10日會、25日會、20日會、15日會，均採外標制，各 該會之起會日期、會數、每會金額、開標日期及地點等詳如 附表二所示）；丁○○為戊○○○之夫，明知戊○○○經濟 狀況不佳，已陷於以會養會之境地，與戊○○○共同意圖為 自己不法之所有，而基於詐欺取財之犯意聯絡，於如附表二 編號1 、3 所示之起會時間，杜撰「陳振榮」、「張武雄」 、「艾台民」之名義，以虛列會員之方式參加該互助會各1 會，致使10日會、25日會、20日會、15日會之其他互助會會 員，均誤以為所有參與互助會者均為真實，而對其欲參加之 該互助會信用及風險評估產生錯誤，均參加該互助會，戊○ ○○因此詐取如附表二所示之10日會、25日會、20日會、15
日會等4 互助會之第1 期會款得手（詐取金額詳如附表三㈠ 、㈡、㈢、㈣編號1 所示）。後於上開附表二所示10日會、 25 日 會、20日會、15日會之進行期間，戊○○○復承前詐 欺取財之概括犯意聯絡，並基於偽造準私文書之概括犯意聯 絡，利用會員未全數到場競標且彼此間互不相識之機會，連 續於如附表三㈠編號2 至26、附表三㈡編號2 至23、附表三 ㈢編號2 至20、附表三㈣編號2 至12所示得標時間，先後以 虛列會員及冒用真實會員之名義，在載有姓名及競標利息之 標單（未據扣案）上參與競標而行使之；丁○○亦承前與戊 ○○○共同詐欺取財之犯意聯絡及共同基於偽造準私文書之 犯意聯絡，於如附表三㈠編號17所示之得標時間，以虛列會 員「陳振榮」之名義，與戊○○○在載有姓名及競標利息之 標單（未據扣案）上參與競標而行使之，得標後戊○○○即 據以向實際參加各該互助會之活會會員收取會款，足以生損 害於上述虛列會員及被冒用之真實會員，以及其他競標時仍 為活會之會員權益，致各該實際參加互助會之活會會員陷於 錯誤而交付各該期活會會款（各次得標日期、冒標之會員、 詐得金額，詳如附表三㈠編號2 至26、附表三㈡編號2 至23 、附表三㈢編號2 至20、附表三㈣編號2 至12所載，此部分 與前開附表三㈠、㈡、㈢、㈣編號1 部分，戊○○○總計詐 得金額為2,094 萬元，其中丁○○共同參與部分為27萬元） 。戊○○○另基於詐欺取財、偽造準私文書之犯意聯絡，分 別於如附表三㈠編號27、28，附表三㈡編號24、25，附表三 ㈢編號21至27，附表三㈣編號13至21所示得標時間，先後以 虛列會員及冒用真實會員之名義，在載有姓名及競標利息之 標單（未據扣案）上參與競標而行使之；丁○○另亦基於與 戊○○○共同詐欺取財、共同偽造準私文書之犯意聯絡，分 別於如附表三㈢編號23、24所示之得標時間，先後以虛列會 員「張武雄」、「艾台民」之名義，與戊○○○在載有姓名 及競標利息之標單（未據扣案）上參與競標而行使之，得標 後即據以向實際參加各該互助會之活會會員收取會款，足以 生損害於上述虛列會員及被冒用之真實會員，以及其他競標 時仍為活會之會員權益，致各該實際參加互助會之活會會員 陷於錯誤而交付各該期活會會款（各次得標日期、冒標之會 員、詐得金額，詳如附表三㈠編號27、28，附表三㈡編號24 、25，附表三㈢編號21至27，附表三㈣編號13至21所載，此 部分詐得金額總計達494 萬元，其中丁○○共同參與部分為 54萬元）。戊○○○以上開方式，共計詐得會款2,588 萬元 （其中丁○○共同參與部分為81萬元）。嗣於96年3 月間， 戊○○○突然宣布倒會，經會員間相互查證後，始悉上情。
二、案經丙○○、己○○、王文靜、王文琪、甲○○○訴請臺灣 高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符刑事訴訟法第159 條之1 至之4 之規定，然經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 定有明文 。本判決所引用各項證據資料（詳後引證據）之證據能力， 除證人即告訴人甲○○○於偵查中所為之陳述外（詳後述） ，檢察官、被告及辯護人均表示不爭執或有證據能力（見本 院卷第81、123 、139 、147 至162 頁），而未於言詞辯論 終結前聲明異議，本院認前開證據資料作成時之情況，並無 任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當， 自具有證據能力，而得採為認定事實之證據。
二、次按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據、 被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，此觀諸同法第159 條之1 規定自明 。而查本件證人即告訴人甲○○○於檢察官偵查中所為之陳 述，固係被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，惟查無檢 察官違法取證之瑕疵存在，應無顯不可信之情形，引用該證 人於檢察官偵查中所為之陳述作為證據應屬適當，依上開刑 事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，自得為證據。被告辯 護人雖以證人甲○○○於偵查中之證詞並未賦予被告等反對 詰問之權利，而爭執其無證據能力云云。惟按刑事訴訟法第 159 條之1 第2 項所稱得為證據之被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，立法者係以刑事訴訟法規定檢察官代表 國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人、鑑定人 之權，且實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得 之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信 性甚高，為兼顧理論與實務，而規定被告以外之人於偵查中 向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據 。乃同法第159 條第1 項所謂「除法律有規定者外」之得作 為證據之情形，為有關證據能力之規定，係屬於證據容許性 之範疇。而被告之反對詰問權，雖屬憲法第8 條第1 項規定 「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序所保
障之基本人權及第16條所保障之基本訴訟權，不容任意剝奪 。但詰問權係指訴訟上被告有在公判庭當面詰問證人，以求 發現真實之權利，應認被告具有處分權，非不得由被告放棄 對原供述人之反對詰問權。此與證據能力係指符合法律所規 定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格 ，性質上本不相同。從而，於事實審法院審判實務中，案內 遇有此類未能賦予被告行使詰問權之供述證據，即應依刑事 訴訟法第273 條第1 項第5 款、第8 款及第171 條規定，於 準備程序期日訊明、曉諭被告或其辯護人是否聲請傳喚該被 告以外之人以踐行人證之調查程序，使被告或其辯護人針對 該被告以外之人於審判外向法官及於偵查中向檢察官所為之 陳述，有補足行使反對詰問權之機會。除有類如刑事訴訟法 第159 條之3 所列各款之情形以外，均應傳喚該被告以外之 陳述人到庭依法具結，給予被告或其辯護人詰問，或依同法 第163 條第1 項、第167 條之7 規定為詢問之機會。此即刑 事訴訟法第196 條明定「證人已由法官合法訊問，且於訊問 時予當事人詰問之機會，且陳述明確別無訊問必要者，不得 再行傳喚」，以與傳聞法則之理論相符，並與第159 條之1 規定相呼應。故應認未經被告行使詰問權之被告以外之人於 偵查中向檢察官所為之陳述，應屬未經完足調查之證據，非 謂無證據能力而不容許作為證據。否則，如被告以外之人於 本案審判中所為之陳述，與其先前檢察官偵查中所為之陳述 不符時，既謂後者無證據能力，依同法第155 條第2 項規定 ，即應悉數摒除不用，僅能採取其於本案審判中之陳述作為 判斷之依據，按之現行刑事訴訟法關於傳聞證據排除例外之 規定，殊難謂為的論（最高法院95年度台上字第6675號刑事 判決意旨參照）。證人即告訴人甲○○○既於原審審理中經 原審以證人身分行使交互詰問，既賦予被告等詰問之機會， 是其上開於檢察官偵查中所為之證言，自有證據能力，即得 採為判斷之依據。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告戊○○○固坦承如附表二所示之互助會確 有虛列會員及各該互助會中均有冒標、偽造標單之事實，然 否認其中部分偽造準私文書及詐欺取財之犯行，於原審辯稱 ：並未冒標如附表三㈠編號23、25、26所示甲○○○、王文 琪之會；且未與丁○○共犯；丁○○以本名及假名所加入的 會均為真實，且其中附表三㈠編號17以陳振榮名義加入的1 會及附表三㈢以假名「鳳梨美」、「張武雄」、「艾台民」 加入的3 會均是伊冒標云云；另於本院辯稱：王文琪、王文 靜、甲○○○部分，我有經過他們的同意借名標會，其他附
表部分我都承認等語。上訴人即被告丁○○雖不否認有以真 名及假名加入附表二所示之互助會，然亦否認有何與被告戊 ○○○共犯詐欺取財、偽造準私文書之犯行，於原審辯稱： 伊對戊○○○虛列會員、冒標之事均不知情，伊是單純參加 互助會，4 個互助會伊均有加入，都是活會，因不欲會員知 悉伊參加許多互助會，方以假名加入上開互助會云云；另於 本院辯稱：我是單純的會腳，我沒有參與冒標，張武雄、艾 台民是我妹夫，我沒有經過他們同意，自己用他們的名義跟 會，陳振榮是我叫我太太編的名字，鳳梨秀、鳳梨美是同一 人，後來才知道她叫洪清秀，我是頂她的會，因為擔心會腳 誤會我很有錢，才用上述名義跟會等語。
二、經查：
㈠被告戊○○○上述以虛列如附表二所示之會員而召集如附表 二所示之4 組互助會，丁○○以虛列如附表二編號1 、3 所 示之「陳振榮」、「張武雄」、「艾台民」之名義，參加被 告戊○○○上開互助會，致使各該互助會之其他會員陷於錯 誤，以為所有參與互助會者均為真實，而詐取如附表三㈠至 ㈣所示互助會首款，及以虛列會員、冒用真實會員之名義， 偽造標單冒標詐取如附表三㈠至㈣所示互助會會款之事實， 業據告訴人即證人王文靜、王文琪、己○○、丙○○、崔月 蘭、藍雅貞、程遠強、洪美玉、蔡志明、蔡振文、陳細蘭、 幹容屏、劉麗蘭、張陳秋月、溫陳秋瑾、蔡金綢、陳次郎、 湯美花、陳瓊雯、林金象、林王香、蔡金如、方秀柔、高海 清、陳玉滿、甲○○○、孫志玲等分別於偵查中及原審審理 時證述詳盡（見他字卷第3095號卷第24至27頁、原審卷一第 22至28頁、他字第3030號卷第30至34、78至80頁、原審卷一 第71-18 至71-20 頁、原審卷二第2 至12、74至84、126 至 152 頁、原審卷三第18至20、85至90頁），並有被告戊○○ ○調解時整理之互助會4 會欠款及人頭會員名單4 份（見他 字第3095號卷第40至43頁）、被告戊○○○提供之互助會單 4 份（見他字第3030號卷第40至43頁）、告訴人丙○○提供 之4 組互助會單各1 份（見他字第3030號卷第62至65頁）、 告訴人王文靜提供之10日會互助會單1 份（見他字第3030號 卷第66頁）、被告戊○○○整理之各互助會歷次開標時間之 得標情形及金額明細表5 張在卷可證（見他字第3095號卷第 86至90頁）。
㈡被告丁○○、戊○○○雖均辯稱；「互助會由戊○○○1 人 主持，丁○○對戊○○○虛列會員或冒標情事均不知情」云 云。然被告丁○○確有向會員陳玉滿收取會款之情事，有證 人陳玉滿於原審審理時證述明確（見原審卷三第87頁背面至
88頁），並經被告丁○○於本院自承：是我太太叫我去向她 收取會款的等語屬實（見本院卷第79頁）；且被告丁○○有 加入如附表二所示之互助會，且係以假名「陳振榮」（1 會 ）會員名義加入10日會，以假名「張武雄」、「艾台民」名 義加入20日會（各1 會），以丁○○本名加入15日會（1 會 ）之事實，為被告丁○○、戊○○○所不否認（見他字第30 95號卷第22頁背面、48頁、原審卷三第121 頁）。被告戊○ ○○及丁○○雖均辯稱：「丁○○確實有實際加入互助會， 繳納會款，戊○○○也有冒標丁○○的會（10日會1 會，20 日會3 會），丁○○的會都是活會，也是倒會的被害人；且 『鳳梨秀』（會單上亦有載為『鳳梨美』）部分是真有其人 ，因屢屢延遲繳交會款，經戊○○○要求退會，故由丁○○ 將『鳳梨秀』參加的會頂下來。」云云（見原審卷三第121 頁、本院卷第79頁）。而被告丁○○、戊○○○已於本院提 出「鳳梨秀」之本名為乙○○○，並提出由乙○○○署名之 單據1 份（附於原審卷三第123 頁），表示是與「鳳梨秀」 轉讓互助會之結算單云云，經證人乙○○○於本院到庭證述 ：確有參加戊○○○的互助會，中途戊○○○給我止會，止 會後她有跟我結清會錢，她說會找人將我的會吃下，至於是 何人我不知道等語（見本院卷第140 、141 頁），足見被告 戊○○○、丁○○關於頂下「鳳梨秀」的互助會部分，固堪 認屬真實。惟被告丁○○確有以上述之假名或真名及頂讓方 式加入上開互助會之事實，已如前述，且觀被告丁○○加入 上開互助會共計8 會，而被告丁○○月收入僅2 、3 萬元等 情，已據被告戊○○○陳稱：丁○○是化工公司的人，月薪 約2 萬至3 萬元等語明確（見他字第3030號卷第92頁），以 其收入顯無法長期負擔每月高達3 至8 萬元之互助會款，被 告丁○○嗣於本院雖辯稱：我除了薪水外，我和太太夜市賺 的錢是歸我的，且我有存款，加上需要的時候，還可以標1 個會，可以負擔云云（見本院卷第78頁），然未提出任何事 證為佐，自難採信；且被告丁○○加入之互助會中，其中以 真名加入之15日會，為被告戊○○○於止會時與互助會會員 協調時列為虛列會員，有被告戊○○○與互助會員協調時計 算欠款及人頭會員名單1 份在卷可證（見他字第3095號卷第 41 頁） ，另其中以假名或頂讓之7 會均為死會（詳如附表 三㈠、㈡、㈢、㈣所示），又10日會2 會及25日會1 會部分 業經被告丁○○於偵查中坦承為其投標已為死會（見他字第 3095 號 卷第23頁），其餘10日會1 會、20日會3 會部分則 為被告戊○○○投標後得標，顯然上開被告丁○○之8 會均 為被告戊○○○及被告丁○○所可自由運用標會之虛列會員
無疑。再被告丁○○以「陳振榮」加入10日會1 會，而被告 戊○○○復使用「陳振榮」為虛列會員參加25日會，彼此間 有使用相同姓名之虛列會員之情形，加以如附表二所示4 組 互助會虛列會員均約占5 分之2 之比例，顯見被告戊○○○ 以會養會之情形嚴重，資金缺口極大，被告丁○○如非知悉 上情，豈會以提供部分虛列會員之方式，參加其妻戊○○○ 為會首之如附表二所示之互助會？是堪認被告丁○○就其以 假名參加互助會部分，與戊○○○互有知悉，並提供部分虛 列會員名單與戊○○○無訛。再參酌被告丁○○有收取會款 之情事，並以假名、本名入會後標取其以假名參加之互助會 ，及任由被告戊○○○標取其以假名參加之互助會等行為， 依被告丁○○就上開互助會之參與程度，足認其辯稱：就互 助會之虛列會員、冒標情事全不知情云云，顯無可採，並由 其上開參與行為，堪認被告丁○○，應係本於為自己處理事 務，而參與上開所述互助會之核心會務，顯見被告丁○○就 其以假名參加上開互助會部分，確與被告戊○○○有共同犯 意聯絡及行為分擔甚明。至被告丁○○另辯稱：依伊之存摺 可證明有繳交會款，伊的會均為活會云云；被告戊○○○另 辯稱：丁○○之20日會3 會、10日會1 會是伊冒摽云云，然 被告丁○○之合作金庫帳戶固有於94年5 年24日、94年6 月 6 日各提領20萬元之帳戶提款記錄（見原審卷一第124 頁） ，該2 筆提款記錄及其餘被告丁○○合作金庫及郵局之帳戶 提款記錄（見原審卷一第125 至139 頁），惟此僅能證明被 告丁○○有提款之事實，不足以證明提款之用途，自難以此 作為被告丁○○有利之認定。又被告戊○○○與丁○○為同 居共財之夫妻，被告丁○○如確實加入20日會3 會、10日會 1 會，竟遭被告戊○○○冒標，而毫不知情且每月繳交活會 會款予被告戊○○○，實屬難以想像，故被告丁○○、戊○ ○○此部分之辯解，委難信為真實。
㈢按共同正犯之成立，有以共同犯意而共同實施犯罪構成要件 之行為者，有以自己犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之 行為者，有雖以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之 行為者，有以自己犯罪之意思，事前同謀推由一部分實施犯 罪之行為者，均屬之，司法院大法官會議釋字第109 號解釋 可供參考。蓋共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同 意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行 為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構 成要件之行為為要件。共同正犯之意思聯絡，不以數人間直 接發生者為限，間接之聯絡者，亦包括在內，復不限於事前 有所謀議，僅於行為當時有共同犯意之聯絡，於行為當時，
基於相互之認識，不論明示通謀或相互間默示合致，以共同 犯罪之意思參與，均屬之；而行為分擔，亦不以每一階段皆 有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍 應負共同正犯之責，蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成 一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為 ，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所 實施之必要（最高法院55年度台上字第522 號、87年度台非 字第35號、85年度台上字第4962號、88年度台上字第2230號 、第2858號判決意旨及73年台上字第1886號、77年台上字第 2135號判例意旨參照）。被告戊○○○雖稱起會當時經濟狀 況不錯云云，然被告戊○○○亦自承：「於82年起任會首起 會，有假會員（人頭）及偷標、竊標情形是沒有辦法才用以 會補會方式維持倒會之後的會款。」等語（見他字第3095號 卷第19至21頁），又如附表二所示4 組互助會各高達19、18 、22、23會為虛列會員，及被告戊○○○、丁○○2 人分別 月收入僅有4 至5 萬元、2 至3 萬元（見他字第3030號卷第 88、92頁），顯然無法支應渠等各虛列會員之會款，堪認被 告戊○○○，係因亟需大筆資金周轉，乃虛列如附表二所示 之會員以成立互助會，被告丁○○明知上情，亦以其所虛列 之會員加入上開互助會，被告戊○○○復以虛列會員名義一 舉標取前半段會期之會款，待虛列會員幾已用罄，再冒標真 實會員之會份，以密集標會之方式詐取會首款及其餘如附表 三㈠㈡㈢㈣所示之會款，顯見被告戊○○○、丁○○起會互 相研擬表列虛列會員之時即有詐欺之意，被告丁○○與其妻 戊○○○，本於詐欺、偽造準私文書之意思聯絡，而分擔實 施研擬表列虛列會員名單、招募互助會、製作含有大量虛列 會員會單、主持開標、以虛列會員或冒用真實會員名義投標 、收取會款等會務運作行為，渠等既互視對方行為乃自己行 為，被告戊○○○自應就整體犯罪行為，被告丁○○亦應就 其以假名虛列會員參與部分負共同正犯之責任。 ㈣至被告戊○○○、丁○○所虛列會員、冒標及詐欺之金額之 計算，爰依被告戊○○○自承各情、及上開理由欄貳、二、 ㈠所示證人之證述、互助會單、被告戊○○○調解時整理之 互助會4 會欠款及人頭會員名單4 份（見他字第3095號卷第 40至43頁）、被告戊○○○之各互助會歷次開標時間之得標 情形及金額明細表5 張（見他字第3095號卷第86至90頁）等 資料，認定如下：
⑴如附表二編號1 、2 、3 、4 所示互助會虛列會員中之被告 丁○○假以「陳振榮」（1 會）會員名義加入10日會，假以 「張武雄」、「艾台民」名義加入20日會（各1 會）部分，
被告2 人辯稱為被告丁○○真實加入之會員並不可採，業如 前述，應係被告丁○○所提供之虛列會員，而列入虛列會員 之列。又起訴書雖漏列如附表二編號4 之15日會虛列會員宋 淑瞞，然該會確屬虛列會員為被告戊○○○所坦承（見他字 第3095號卷第88頁、原審卷一第95頁），且業經公訴人於原 審審理時予以補充，自應予增列為虛列會員。至如附表二編 號1 、2 、3 、4 所示其餘各互助會之虛列會員，均屬虛列 會員無誤，為被告戊○○○所不否認，堪認屬實。 ⑵如附表三㈠所示10日會冒標部分：
①編號24所示被告戊○○○於94年5 月10日係冒用活會會員丙 ○○之名義標會一情，業經告訴人丙○○供述甚詳，復有告 訴人王文靜提供之會單1 份在卷可憑（見他字第3030號卷第 66頁），應堪信為真實。被告戊○○○於原審辯稱：該會是 真實會員被告丁○○自行（以鳳梨秀之名義）得標云云，顯 然有誤，應非可採。至告訴人王文靜部分，本院並未列入為 被冒標者（詳如附表三㈠至㈣所示），被告戊○○○辯稱未 冒標王文靜部分云云，即無論述必要，附此敘明。 ②編號17所示93年8 月10日開標之會係被告2 人冒用虛列會員 「陳振榮」得標一情，有告訴人丙○○、王文靜會單2 份在 卷可證（見他字第3030號卷第62、66頁），且與被告戊○○ ○供稱該被告丁○○之假名「陳振榮」1 會確為死會一節， 亦相符合，堪認屬實。至被告戊○○○雖曾供稱：「該會冒 標會員是高海清，陳振榮之會是94年6 月10日冒標。」云云 （見他字第3095號卷第87頁），惟其嗣又改稱不確定該會是 否冒標會員高海清等語（見原審卷三第120 頁），是仍應以 告訴人丙○○、王文靜提供之會單記載為準，而應列為虛列 會員冒標。
③編號23、25所示於94年4 月10日、94年8 月10日冒用活會會 員甲○○○名義標得之2 會一情，雖被告戊○○○均予否認 為冒標，辯稱：係經甲○○○同意而借標云云，然證人甲○ ○○於原審業已到庭證稱：「10日會之2 會均未投標而係活 會，被告均收活會會款。」等語明確（見原審卷三第88頁背 面至89頁），證人甲○○○與被告2 人並無怨隙，應無構詞 誣陷被告之必要，其證述堪認為真實，此外並有上開互助會 單為證，足認被告2 人確有冒用活會會員甲○○○名義標得 該2 會之事實。
④編號26所示95年2 月10日冒用活會會員王文琪名義標得之1 會一節，被告戊○○○亦否認為其冒標，辯稱：係經王文琪 名義同意而標會云云，然證人王文琪於原審到庭指稱：「我 沒有同意戊○○○以3100元投標，95年2 月10日中午，我接
到電話被告戊○○○電話說我標到了，但她在標到後才告知 我，不是經過我同意標的，被告戊○○○又說要以每月9500 之利息借走標金，我需要用錢，覺得賺點利息也不錯，但我 事前沒有同意被告戊○○○借我的名義去標。」等語甚詳（ 見他字第3030號卷第87至88頁、原審卷一第28頁），證人王 文琪與被告2 人素無怨隙，亦無構詞誣陷被告之必要，其證 述亦堪認為真實，此外並有上開互助會單為證，足認被告2 人確有冒用活會會員王文琪名義標得該會之事實。 ⑤編號28所示96年2 月10日冒用方秀柔（原名方秀凰）之名義 以3000元標會1 會一節，為被告戊○○○於原審所否認，並 辯稱：「該會是冒標丙○○之1 會」（見他字第3095號卷第 87頁）；「我只確定有冒標方秀柔1 家3 會的其中1 會」云 云（見原審卷三第120 頁）。然證人方秀柔證稱：「至96年 3 、4 月間伊的1 會尚是活會」等語，核與告訴人丙○○之 會單記載96年2 月10日得標人為方秀凰相符。再告訴人丙○ ○僅參加10日會2 會，一會早於94年5 月10日即為被告所冒 標，業如前述，另一會則係告訴人丙○○自行於95年3 月10 日投標，為告訴人丙○○指訴明確，是被告戊○○○上開辯 解應有誤記，被告戊○○○於本院準備程序時已不再爭執（ 見本院卷第76頁），足見被告戊○○○於96年2 月10日所冒 標者應為證人方秀柔無疑。
⑦除上開①至⑥所示之冒標情形外，其餘如附表三㈠所示得標 時間、被冒標名義人、冒標詐取之金額，均為被告戊○○○ 所坦承（見原審卷一第95頁、本院卷第76頁），核與被告戊 ○○○調解時整理之互助會4 會欠款及人頭會員名單4 份（ 見他字第3095號卷第40至43頁）、被告戊○○○整理之各互 助會歷次開標時間之得標情形及金額明細表5 張（見他字第 3095號卷第86至90頁）、被告戊○○○及告訴人等所提出之 互助會單大致相符，均堪信為真實。
⑶如附表三㈡所示25日會冒標部分：
如附表三㈡所示得標時間、被冒標名義人、冒標詐取之金額 ，均為被告戊○○○所坦承（見原審卷一第95頁、本院卷第 76頁），核與被告戊○○○調解時整理之互助會4 會欠款及 人頭會員名單4 份（見他字第3095號卷第40至43頁）、被告 戊○○○整理之各互助會歷次開標時間之得標情形及金額明 細表5 張（見他字第3095號卷第86至90頁）、被告戊○○○ 及告訴人等所提出之互助會單大致相符，均堪認屬實。 ⑷如附表三㈢所示20日會冒標部分：
①編號23、24所示95年10月20日、95年11月20日虛列會員冒標 部分，被告戊○○○辯稱：是伊冒標被告丁○○以他人名義
所參加之會云云，被告丁○○辯稱：該2 會均是活會云云， 均屬事後卸責迴護之詞，尚難採信，業如前述，此部分應列 為被告戊○○○、丁○○虛列之會員並已標取會款無疑。 ②其餘如附表三㈢所示得標時間、被冒標名義人、冒標詐取之 金額，均為被告戊○○○所坦承（見原審卷一第95頁、本院 卷第76頁），核與被告戊○○○調解時整理之互助會4 會欠 款及人頭會員名單4 份（見他字第3095號卷第40至43頁）、 被告戊○○○整理之各互助會歷次開標時間之得標情形及金 額明細表5 張（見他字第3095號卷第86至90頁）、被告戊○ ○○及告訴人等所提出之互助會單大致相符，均堪認屬實。 ⑸如附表三㈣所示15日會冒標部分：
如附表三㈣所示得標時間、被冒標名義人、冒標詐取之金額 ，均為被告戊○○○所坦承（見原審卷一第95頁、本院卷第 76頁），核與被告戊○○○調解時整理之互助會4 會欠款及 人頭會員名單4 份（見他字第3095號卷第40至43頁）、被告 戊○○○整理之各互助會歷次開標時間之得標情形及金額明 細表5 張（見他字第3095號卷第86至90頁）、被告戊○○○ 及告訴人等所提出之互助會單大致相符，均堪認屬實。 ㈤另按我國之民間互助會，係由會首招募、邀集會員參加所組 成，每於標會時，通常由欲標取會款之會員，在空白紙條上 ，或僅書立其姓名、綽號及數字者，甚或只書寫數字而未書 立其姓名、綽號，另以言詞等方法表示係何會員所出具者， 則依習慣或特約均足以辨明係該會員以所書寫數字為標息金 額參加競標之標單，自應以準私文書論（最高法院89年度台 上字第1319號判決意旨參照），而如附表二所示4 組互助會 之開標時間，係有實際開標，有證人蔡金綢、張陳秋月、幹 容屏等人證述明確，且被告戊○○○亦自承：以真實會員或 人頭會員冒標，係有自行書寫冒標會員姓名之標單投標等語 無訛（見原審卷一第22至28、93至97頁），是如附表三㈠㈡ ㈢㈣所示冒標使用之標單應具有準私文書之性質甚明。 ㈥綜上所述，本件事證明確，被告戊○○○、丁○○共同偽造 準私文書、詐欺之犯行均堪認定，均應予依法論科。三、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。再按行為後法律有變更者，應將行為時 之法律與裁判時之法律比較適用最有利於行為人之法律；又 新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就 罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯以及累犯加重、 自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減比例等一切情形， 綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處
斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院24年 上字第4634號、29年上字第964 號判例意旨、95年第8 次刑 事庭會議決議參照）。本件被告2 人如附表一編號1 所載之 犯行（即附表三㈠編號1 至26、附表三㈡編號1 至23、附表 三㈢編號1 至20、附表三㈣編號1 至12部分），犯罪時間均 在95年7 月1 日前，渠等行為時有關刑法第28條共犯之定義 ，第33條第5 款罰金最低額，第41條第1 項易科罰金、第55 條想像競合犯、牽連犯、第56條連續犯之規定、第51條定應 執行刑之上限，均經修正，經綜合比較新舊法之結果，修正 後之規定並非較有利於被告2 人，依刑法第2 條第1 項規定 ，應整體適用修正前之規定。
四、核被告戊○○○、丁○○虛列人頭會員招攬互助會，並冒用 會員名義，偽造載有會員姓名及競標利息之標單，而行使得 標，足以生損害於冒標時仍為活會之會員，進而詐取他人財 物之所為，係犯刑法第216 條、第220 條第1 項、第210 條 之行使偽造準私文書罪、第339 條第1 項之詐欺取財罪。又 被告丁○○就其參與部分（即附表三㈠編號17、附表三㈢編 23、24）之犯行與被告戊○○○間，有犯意聯絡、行為分擔 ，均為共同正犯。其等偽造署押為偽造準私文書之階段行為 ，其偽造準私文書復持以行使，偽造準私文書之低度行為應 為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告丁○○就其 參與部分（即附表三㈠編號17、附表三㈢編23、24）與被告 戊○○○每次偽造標單後向多數活會會員詐取財物，侵害多 數人法益，係一行為觸犯數個相同詐欺取財罪名，為同種想 像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重處斷。又被告戊 ○○○如附表一編號1 （即如附表三㈠編號1 至26、附表三 ㈡編號1 至23、附表三㈢編號1 至20、附表三㈣編號1 至12 部分）所示之先後多次行使偽造準私文書、詐欺取財之犯行 ，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪，顯係基於概括犯意 反覆為之，應依連續犯之規定，以一罪論，並加重其刑。被 告被告丁○○就其參與部分（即附表三㈠編號17、附表三㈢ 編23、24）與被告戊○○○所犯上述連續行使偽造準私文書 及連續詐欺取財2 罪間，有方法結果之牽連關係，為牽連犯 ，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造準私文書罪處 斷。被告戊○○○所犯如附表三㈠編號21、22、23、25，附 表三㈡編號20、21、22、23所示之冒標而詐欺取財、偽造準 私文書犯行，雖未據起訴，然與前開已起訴之詐欺取財、偽 造準私文書犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力 所及，本院自應併予審理。又被告丁○○所犯如附表三附表 三㈢編23、24之犯行及被告戊○○○所犯如附表一編號2 至
2 1 （即附表三㈠27、28，附表三㈡編號24、25，附表三㈢ 編號21至27，附表三㈣編號13至21）所示多次行使偽造準私 文書、詐欺取財之犯行，係在前述刑法修正後，因刑法牽連 犯廢除，應重新評價行為之概念，被告2 人各該次之冒標行 為，各係出於一犯意，實行一個犯罪行為，該當於行使偽造 準私文書及詐欺取財2 個構成要件，為想像競合犯，應各從 一重之行使偽造準私文書罪處斷；且被告丁○○所犯如附表 三㈢編23、24及被告戊○○○所犯如附表一編號2 至21所示 先後多次偽造準私文書之犯行，犯罪時間均在95年7 月1 日 以後，犯意各別，行為互殊，應併與上開如附表一編號1 所 示之犯行部分，予以分論併罰。至被告丁○○除前述就其參 與部分（即附表三㈠編號17、附表三㈢編23、24）之犯行與 被告戊○○○應負共同正犯之責任外，其餘被告與被告戊○ ○○間共同連續詐欺取財及偽造準私文書之犯行，因不能證 明被告丁○○犯罪，惟就附表一編號1 （即附表三㈠編號17 以外）部分之犯行，因公訴意旨認此部分與已起訴論罪之犯 行間有連續犯之裁判上一罪關係，此部分自不另為無罪之諭 知，另附表一編號2 至21部分（除編號8 、9 除外），應無 裁判上一罪關係，應另為無罪之諭知，附此敘明。五、原審對被告2 人予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠被告丁