臺灣高等法院高雄分院刑事判決 98年度上訴字第1206號
上 訴 人
即 被 告 甲○○
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法
院98年度訴字第333 號中華民國98年7 月22日第一審判決（起訴
案號：臺灣高雄地方法院檢察署年度偵字第號），提起上訴，本
院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按不服地方法院之第一審判決而上訴者，應向管轄第二審之 高等法院為之。上訴書狀應敘述具體理由。上訴書狀未敘述 上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內補提理由書於原審 法院，逾期未補提者，原審法院應定期間先命補正。第二審 法院認為上訴書狀未敘述理由或上訴有第362 條前段之情形 者，應以判決駁回之。但其情形可以補正而未經原審法院命 其補正者，審判長應定期間先命補正。刑事訴訟法第361 條 、第367 條，分別定有明文。所謂不服第一審判決之具體理 由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明 第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨 之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例 如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或 依憑卷證資料，明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經 驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令 、量刑失之過重或輕縱，而未依上揭意旨指出具體事由，或 形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認 為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之 證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當， 但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由 ，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一 審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合， 並節制濫行上訴（最高法院97年度臺上字第892 號判決參照 ）。
二、本件被告上訴理由略以：㈠原判決對被告販賣毒品所得未予 查明，亦未扣除被告買進毒品之成本，遽將被告販賣毒品所 得新臺幣（下同）800 元（400 ＋400） 全部沒收，屬適用 法則不當。㈡被告販賣愷他命僅有1 公克，所得僅800 元， 扣除成本，獲利甚微，犯案時年紀尚輕，犯後坦承，且協助 檢警查出上游丙○○及其他供毒網絡（施昆宏、潘覺凡）， 情輕法重，原判決未依刑法第59條規定減輕其刑，亦有適用
法則不當之違法，請依法改判較輕之刑或緩刑云云。惟查： ㈠對於沒收犯罪所得，應否扣除成本，衡諸立法例，殆採否 定理論。但為避免罪刑不均衡之情況，則採認「沒收相當性 原則」以為衡平。毒品危害防制條例第19條第1 項規定：「 犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之， 如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」 。關於犯罪所得之沒收，司法實務見解，亦以犯罪所得之財 物，不能與正常營利事業計算營利所得之情形，相提併論， 認為凡販賣毒品所得之對價，不問其中何部分屬於成本，何 部分屬於犯罪所得之財物，應均予沒收，始與法條之規定意 旨符合（最高法院98年度台上字第1505號、3389號判決參照 ）。本件上訴人即被告甲○○基於營利之犯意，先於民國（ 下同）98年1 月17日17時許，在高雄市○○區○○路85度C 前以400 元之代價，販賣愷他命1 公克1 包予成年男子乙○ ○；又於98年1 月20日15時30分許，在高雄市○○區○○路 上「龍祥商務旅館」1720號房，以400 元之代價販賣1 公克 愷他命1 包予乙○○，共收取販賣毒品所得800 元之犯行， 為被告所是認。原審論處被告開販賣第三級毒品罪刑時，認 定上開800 元（400 ＋400） 為被告販賣毒品所得之物，依 上揭說明，顯無扣除被告購買毒品成本之問題，自無為購毒 成本之無益調查必要。從而，原審將被告販毒所得之800 元 全部依法宣告沒收，尚無適用法則違法或不當情形甚明。㈡ 刑法第59條之酌量減輕其刑，係以犯罪之情狀，在客觀上足 以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重 者，始有其適用。原審於為本件科刑時，已就被告所為之上 開犯罪情節、犯後坦承犯行、供出毒品上游之犯後態度、犯 罪之動機、目的等一切情狀綜合考量；並因被告在偵查及審 判中始終自白犯行，暨供出本件販賣毒品來源之丙○○，使 檢警機關得以查獲上游毒販，而依毒品危害防制條例第17條 第1 、2 項遞減其刑，並敘明其所供之另案毒販施昆宏、潘 覺凡部分不符本案減刑要件，而就其所犯上開販賣第三級毒 品2 罪，分別於法定刑度內各量處有期徒刑1 年2 月，並定 應執行刑為2 年，已屬從輕量刑，經核尚無不合。且依被告 犯罪之情狀，在客觀上亦無足以引起一般同情之情輕法重情 形，原審未依刑法第59條規定酌減其刑，自無適用法則不當 之違法。查，原判決因被告施用第一級毒品，判處被告有期 徒刑7 月，經核並無違誤，所為量刑亦屬允當。三、綜上所述，本件被告之上訴理由仍執陳詞，不能認係依據卷 內既有訴訟資料指摘或提出新事證，表明第一審判決有何採
證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而 構成應予撤銷之具體事由，自非屬得上訴第二審之具體理由 。依首揭說明，本件上訴人之上訴顯不合法律上程式，應予 駁回，爰不經言詞辯論判決如主文所示。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367 條前段、第372 條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 9 月 9 日 刑事第四庭 審判長法 官 蕭權閔
法 官 李嘉興
法 官 林水城
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。中 華 民 國 98 年 9 月 9 日 書記官 林佳蓉