違反貪污治罪條例
臺灣高等法院 臺南分院(刑事),重上更(一)字,98年度,23號
TNHM,98,重上更(一),23,20090915,1

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　98年度重上更一字第23號
上　訴　人　臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　丁○○
選任辯護人　蔡碧仲　律師
被　　　告　己○○
選任辯護人　陳信宏　律師
被　　　告　乙○○
選任辯護人　蕭敦仁　律師
被　　　告　庚○○
選任辯護人　李育禹　律師
　　　　　　王建強　律師
　　　　　　蔡文斌　律師
被　　　告　戊○○
選任辯護人　黃曜春　律師
被　　　告　甲○○
選任辯護人　王百治　律師
上列上訴人因被告等違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地
方法院93年度訴字第517號中華民國95年8月30日第一審判決（起
訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署93年度偵字第6510號、第6897
號），提起上訴，經最高法院第一次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於丁○○部分撤銷。
丁○○依據法令從事公務之人員，經辦公用工程，收取回扣，處有期徒刑拾年，褫奪公權陸年，所得新台幣貳拾萬元應予追繳沒收，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。其他上訴駁回（指原審對被告己○○、乙○○、庚○○、戊○○、甲○○判決無罪，檢察官上訴部分）。
事 實
一、丁○○自民國83年3月起至91年3月止，擔任嘉義縣大埔鄉鄉 長，負有綜理鄉務，執行、經辦、監督公用工程之職務，係 依據法令從事公務之人員，為修正前刑法第10條第2項第1款 所指之公務員。89年9月間，大埔鄉公所辦理工程預算新台 幣（下同）100萬元之「白馬亭四週綠、美化工程」（以下 稱白馬亭工程）發包，營造商天一園藝有限公司（下稱天一 公司）負責人丙○○偶知上情，向丁○○表示有意承作。丁 ○○身為鄉長，對於該工程之招標，有核准、監督之職責， 並有核定工程底價之權，明知經辦公用工程，不得收取回扣 ，且工程底價應予保密，竟基於收取回扣及洩漏工程底價之 犯意，同意內定由天一公司得標，但要求丙○○必須給付工



程款百分之20之回扣，丙○○為順利承作該工程，與其妻林 淑女（已於92年4月14日死亡）基於對依據法令從事公務之 人員違背職務行賄之犯意聯絡，由丙○○向丁○○表示同意 ，丁○○乃指示丙○○以90萬元左右之價格投標，而違背職 務洩漏國防以外之秘密，將工程底價告知丙○○。嗣丙○○ 為符合三家廠商參與投標之規定，即透過其妻林淑女向同業 之友人蔡榮富借用馨園藝企業有限公司（下稱 馨公司） 及嶬霖園藝企業有限公司（下稱嶬霖公司）公司執照陪標， 並於89年9月29日，各轉帳4萬元至彰化商業銀行旗山分行 062147號及215870號帳戶，購買該行KB0000000號及KB00000 00號、面額均為4萬元之彰化銀行支票2紙，作為該二公司陪 標之押標金；丙○○於製作標單時，因認施工地點坡度陡峭 ，遂將天一公司之投標金額填寫為92萬4000元，另將 馨公 司之投標金額填寫為100萬650元，嶬霖公司之投標金額填寫 為96萬3165元，而參與投標。迨本工程之開標作業於89年10 月2日上午10時舉行，果由天一公司以低於底價93萬2500元 之92萬4000元得標。嗣前揭工程於89年11月3日竣工後，丙 ○○除依工程款百分之20計算得18萬4800元外，另補足為20 萬元回扣，由其妻林淑女攜往丁○○住處，將賄款交給丁○ ○收受，丁○○因此取得該筆工程款回扣（按丙○○業經原 審依對依據法令從事公務之人員，關於違背職務行賄之行為 交付賄賂，及意圖獲取不當利益而借用他人名義投標，分別 判處有期徒刑刑8月、褫奪公權2年及有期徒刑6月，應執行 有期徒刑1年1月、褫奪公權2年，緩刑3年確定）。二、案經法務部調查局南區機動工作組移送臺灣嘉義地方法院檢 察署暨該署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理 由
甲、程序方面：
㈠按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見 ，不得作為證據，刑事訴訟法第158條之3定有明文。證人丙 ○○在檢察官偵訊及法院訊問時，未經具結部分，自無證據 能力，不得作為本案之證據。
㈡次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規 定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判中有下列情形 之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為 之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之 存否所必要者，得為證據：⑴死亡者。⑵身心障礙致記憶喪 失或無法陳述者。⑶滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚 不到者。⑷到庭後無正當理由拒絕陳述者。刑事訴訟法第15 9條第1項、第159條之3分別定有明文。查刑事訴訟法第159



條之3規定所謂「有可信之特別情況」，應依被告以外之人 為陳述時，是否出於真意、有無違法取供之情事等客觀上之 環境或條件而為判斷，故應就審判外調查筆錄製作之原因、 過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是 否有特別可信之情況而例外具有證據能力。經查：證人丙○ ○業分別於調查站、檢察官偵訊、原審審理時供承其犯行， 並經原審為有罪判決確定，顯見調查站之供述係出於其自由 意志所為。然其調查站與原審證述有不符，嗣法院為交互詰 問，經傳、拘無著，顯所在不明而無法傳喚，其調查站之證 述具有可信之特別情況，認有證據能力，得為本案證據。 ㈢被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信 之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有 明文。證人丙○○、郭燕琴、楊彬賢等人檢察官偵訊時，業 經檢察官查明與被告無親屬、婚約、法定代理關係，並告知 具結義務及偽證之處罰後，命具結以擔保其證言之真實性。 另實務運作，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述， 原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，該證人於偵查中 向檢察官所為之證言，並無顯不可信之情事，自有證據能力 ，得為本案證據。
㈣被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經 當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書 面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意。刑事訴訟法第159條之5定有明文。查與本案相 關連之證人分別於調查站、檢察官偵查中之證述及相關書證 ，檢察官、被告及其辯護人並無不同意列為證據，且本院審 理時，未於言詞辯論終結前聲明異議。而該等證人在調查站 、檢察官偵訊所為之證述，係在自由意志下所為陳述，並親 閱筆錄無訛後始簽名作成之情況，且該證言適為本案應審酌 必要事項，自有證據能力，得為本案證據。
乙、有罪部分即被告丁○○有罪部分：
一、訊據被告丁○○堅決否認洩漏工程底價及收取回扣之事實， 辯稱：在白馬亭工程由天一公司得標前根本不認識被告丙○ ○，不可能洩漏工程底價予被告丙○○並要求20萬元之回扣 云云。經查：
（一）被告丁○○經辦白馬亭工程透露工程底價並收取20萬元回 扣之犯罪事實，業經原審同案被告丙○○以證人之身份於 偵查中結證明確，且於原審審理時亦證稱：「（是否認識 被告丁○○？）做白馬亭工程時認識。（工程之前還是之



後認識？）之前吃過飯，但是時間沒有印象。（丁○○有 無向你太太表示大埔鄉公所要發包工程？）有。（白馬亭 工程是誰與丁○○談？）我太太，我都在現場。（丁○○ 當時有無向你或你太太表示要收取兩成回扣？）是我太太 跟我講說有兩成的回扣。（你們要付出多少錢出去當回扣 ？）20萬吧。（20萬的回扣如何付出去的？）我太太拿去 給丁○○。（你是否有一起去？）我到工地，我太太去找 丁○○。（建議價格？）90萬元。（何人告知？）丁○○ 」等語明確（參見原審卷三第66-72頁）。雖證人丙○○ 對於20萬元回扣是由其本人或其妻林淑女交付？係完工驗 收前或驗收所交付？係二人一同前往大埔鄉被告丁○○住 處或一人前往交付？等情所證前後略有不同，然證人丙○ ○於偵查中以證人身分證述被告丁○○洩露底價並收取20 萬元回扣，經檢察官以涉嫌行賄賂起訴，於原審仍為相同 之證述。倘並無其事，其又何苦無中生有自陷於法網？又 其交付回扣迄原審已時隔數年，人之記憶難免漸趨模糊， 尤其對交付現金之細節更容易模糊淡忘，或與平常事務結 合而產生記憶干擾現象，此乃人之記憶不可避免之自然缺 陷，再者證人亦有可能因回答訊問時所用描述之用語不同 ，導致陳述前後不一。然其主要證述（即丁○○建議以90 萬元投標、完工後交付賄款20萬元予被告丁○○）前後均 一致，應得採為裁判之基礎，非謂其中有一部分互有出入 ，即認均屬無可採信。查丙○○已於原審證稱20萬元回扣 係其太太拿去給被告丁○○，當時其在工地，其於偵查中 亦稱係在完工後在被告丁○○住處交付，所證甚為明確， 應屬可信。
（二）再參酌，丙○○與陳義卿（原審同案被告，經本院95年度 上訴字第1357號依行使偽造文書罪判處有期徒刑6月，減 刑為3月，嗣由最高法院以97年度台上字第6891號駁回其 上訴確定）於91年11月29日之通訊監察譯文記載（見調查 站卷Ｃ第98頁）：「潤澤：現在重要的是嘉義那邊，給鄉 長的錢要趕快拿出來…不能說還要再瞭解，他們難道不知 道鄉鎮的生態是什麼。義卿：就我知道，大埔那邊一成半 可以過關。潤澤：應該是兩成，另外5﹪是我給鄉長的， 鄉長跟新鄉長講這邊另外算，所以我是拿給他的…之前我 認識鄉長時，做樹栽是給兩成，工程90多萬2成是18萬多 ，最後我拿20萬給他，要不然我們沒有辦法跟他往來。… 」等情。上開通話之時間，乃在展園公司於91年9月27日 標得大埔鄉「南寮、二寮坑農路工程」後，雙方電話中提 及「南寮、二寮坑農路工程」回扣行情時，若非丙○○曾



因白馬亭工程有交付20萬元回扣之先例，豈有無故提起此 事供陳義卿參考之理？
（三）又上開白馬亭四周綠、美化工程投標時，丙○○除以自己 經營之天一公司參與投標外，為符合三家廠商參與投標之 規定，另分別向同業 馨公司及嶬霖公司借用公司執照陪 標，並於89年9月29日，各轉帳4萬元至彰化商業銀行旗山 分行062147號何淑清帳戶及215870號劉瓊霙帳戶，購買該 行KB 0000000號及KB0000000號、面額均為4萬元之彰化銀 行支票2紙，作為該二公司陪標之押標金等情；除據丙○ ○證述明確外（參見偵查卷二第161-165頁），並有何淑 卿帳戶資料、劉瓊霙帳戶資料、支票正反面影本、彰化銀 行存摺類存款憑條、本行支票申請書代收入傳票各1份附 卷可參（見調查站卷Ａ第2-7頁），且經證人蔡榮富即農 馨公司實際負責人證稱：「（是否借牌參與白馬亭工程投 標？）我見過丙○○一次面，和他太太林淑女有認識，他 們開口向我借牌，我想不要緊，所以有把牌借給林淑女。 但是標何工程，我不知道，只知道89年間林淑女有來跟我 借牌。（是否認識劉芳君？）認識。其實嶬霖園藝公司的 牌，也是我幫林淑女借的，林淑女說除了我的之外，還欠 一、兩支牌照，我才幫她跟劉芳君借。剛剛劉芳君可能忘 記了。」等語明確（參見原審卷二第209頁）。可見，若 非丙○○主觀上認為已獲得被告丁○○之承諾，並知悉白 馬亭工程底價為90萬元上下，如天一公司以相當之金額參 與投標，必可順利標得該工程，又豈有費時費力借用馨 公司及嶬霖公司牌照參與投標，並代為購買押標金支票， 以期符合需有3家廠商參加投標規定之理？且白馬亭工程 於89年10月2日上午10時舉行開標時，被告丁○○果將底 價核定為93萬2500元，使天一公司得以92萬4千元之價格 得標等情，亦有「大埔鄉開標/決標記錄」（見調查站卷 Ａ第8頁）附卷可參。是被告丁○○針對白馬亭工程有向 丙○○收取回扣，並透露底價為90萬元上下等情，洵可認 定。況且原審同案被告丙○○亦經原審判決對被告丁○○ 關於違背職務行賄交付賄賂，處有期徒刑8月、褫奪公權2 年【另借用他人名義投標部分，經原審判處有徒刑6月， 應執行有期徒刑1年1月、褫奪公權2年】，緩刑3年確定（ 至對於公務員關於違背職務行為交付回扣，法無處罰明文 ，故丙○○致送回扣，是否構成犯罪，固不無疑義，惟丙 ○○曾致送回扣予被告丁○○，則無庸置疑）。（四）再參酌臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官徵得被告丁○○之 同意後就其是否收取上開工程回扣乙情，送法務部調查局



測謊，依該局93年10月1日調科南字第09300376150號測謊 報告書之記載：丁○○對於「白馬亭工程其未向廠商拿回 扣」等問題，呈情緒波動之反應，研判有說謊，有上開報 告書附卷可參（見調查站卷Ａ第1頁），足認被告丁○○ 所辯不足採信。
二、被告丁○○行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經修 正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下 稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決 議，新刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新 舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第 2條第1項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之 共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以 及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減） 與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全 部罪刑結果，而為比較。經查：
㈠被告丁○○於83年3月起至91年3月日止擔任嘉義縣大埔鄉 鄉長，係依據法令從事於公務之人員，本案發生後，刑法 關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，並於95年7 月1日施行，修正前刑法第10條第2項規定：「稱公務員， 謂依法令從事於公務之人員」，修正後之規定：「稱公務 員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團 體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於 公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自 治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公 共事務者。」，修正前後之規定，範圍顯有差異，自屬法 律有變更，惟依修正後之規定，並無較有利於行為人，依 刑法第2條第1項規定自應適用修正前之規定。 ㈡查被告行為後刑法施行法於95年6月14日修正公布增訂第1 條之1，並自同年7月1日起施行。該條規定：刑法分則編 所定罰金之貨幣單位為新台幣。且94年1月7日刑法修正時 ，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑 法修正施行後，就其所定數額提高30倍；又刑法第33條第 5款原規定為「罰金：1元以上」，修正公布為「罰金：新 臺幣1千元以上，以百元計算之」。是刑罰法定本刑中列 有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規 範變更，自有新舊法比較必要（見臺灣高等法院暨所屬法 院95年法律座談會刑事類提案第一號結論）。經比較上述 修正前、後之規定，以修正前即行為時之法律較有利於被 告。
㈢刑法第55條後段之牽連犯規定亦經修正後之新刑法刪除，



倘依修正後之新法，被告丁○○所為上開二罪之犯行，即 應分論併罰。比較新舊法之規定，自應適用舊法之規定對 於被告丁○○較為有利。
㈣又新修正刑法第57條關於科刑時應審酌之事項，其中修正 後刑法第57條第7款「犯罪行為人與被害人之關係」，係 將修正前同法第8款「犯人與被害人『平日』之關係」之 「平日」一語刪除，擴大犯罪行為人與被害人在犯罪行為 上之關係，亦屬科刑時應予考慮之標準。修正後同法第8 款並增列「犯罪行為人違反義務之程度」，此均屬法院就 刑之裁量審認標準之明文化，非屬法律之變更（參見最高 法院95年第8次刑庭會議決議亦同此意旨），自無新修正 之刑法第2條第1項規定之適用。
㈤本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以 舊刑法有利於被告，依新刑法第2條第1項規定，自應適用 行為時舊法，先予敘明。
三、核被告丁○○於擔任嘉義縣大埔鄉鄉長期間，負有綜理鄉務 ，執行、經辦、監督公用工程之職務，為修正前刑法第10條 第2項第1款所定義之公務員。其於任期內發包白馬亭工程洩 漏底價並收取回扣部分，係犯刑法第132條第1項之洩漏國防 以外秘密罪及貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工 程收取回扣罪。又被告丁○○所犯上開洩漏國防以外機密罪 及經辦公用工程收取回扣罪間，有方法目的之牽連關係，應 依修正前刑法第55條牽連犯規定，從一重論以經辦公用工程 收取回扣罪。
四、原審認被告丁○○此部分之犯罪明確，因予論罪科刑固非無 據。惟查，被告丁○○行為後，刑法第10條第2項第1款公務 員之定義經修正，原判決未予比較新舊法規定之不同，逕予 適用修正前之規定，即非允洽。又被告丁○○此部分之犯行 ，係犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘密罪及貪污治罪 條例第4條第1項第3款之經辦公用工程收取回扣罪，兩罪間 有方法目的之牽連關係，應從一重論以經辦公用工程收取回 扣罪；亦為檢察官起訴書所明載（參見起訴書第12頁），原 判決竟認另犯貪污治罪條例第4條第1項第5款對於違背職務 之行為收受賄賂罪，以上三罪應從一重之經辦公用工程收取 回扣罪論處（參見原判決第12頁三之㈠），亦有未當。被告 丁○○上訴否認此部分犯行，固不足採，然原判決此部分既 有上開不當，自屬無可維持，應由本院予撤銷改判，以期適 法。爰審酌被告丁○○前為大埔鄉鄉長，不知廉潔自持，利 用身分洩漏工程底價後復收取回扣，殊值非議，並其犯罪之 動機、目的、方法，犯後多所卸責之態度等一切情狀，量處



有期徒刑10年、褫奪公權6年。被告丁○○收取之回扣20萬 元，依貪污治罪條例第10條第1項、第2項之規定，應予追繳 沒收之，如全部或一部無法追繳時，以其財產抵償之。又被 告丁○○犯貪污治罪條例之罪，經宣告有期徒刑以上之刑， 依同條例第17條之規定，固應並宣告褫奪公權；但貪污治罪 條例第17條僅規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之 刑者，並宣告褫奪公權」，對於褫奪公權之期間，即從刑之 刑度如何並無明文，故依本條例宣告褫奪公權者，仍應適用 修正前刑法第37條第2項，使其褫奪公權之刑度有所依憑， 併予敘明。
丙、不另為無罪諭知及無罪部分：按犯罪事實應依證據認定之， 無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知 無罪之判決；刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別 定有明文。又所謂犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有 犯罪行為之積極證據而言，該項證據且須適合被告犯罪事實 之認定，始得採為斷罪資料，有最高法院29年上字第3105號 、53年台上字第2750判例足資參照。復認定不利於被告之事 實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認 定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。 再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不 足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高 法院30年上字第816號、40年台上字第86號判例亦可參照。 又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證 據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證 明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實 之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程 度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信 時，即應由法院諭知被告無罪之判決（最高法院76年度台上 字第4986號判例參照）。再刑事訴訟法第161條已於民國91 年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實 ，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起 訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其 所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明 之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推 定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上 字第128號著有判例可參。另按貪污治罪條例之圖利罪，必 行為人基於為自己或第三人圖取不法之利益之犯意，且已表 現於行為，始克相當，而有無此犯意，又係依證據認定之， 不得僅以公務員所為失當之行為結果，使人獲得不法利益， 據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意；又公務員所犯



圖利罪，必須所圖得之利益係屬不法之利益始能成立（最高 法院75年度台上字第4595號、87年度台上字第2238號判決及 72年度台上字第4607號判決意旨足資參照）。次按貪污治罪 條例第6條第1項第4款業於90年11月7日修正公佈，於同年月 9日生效施行，其修正為「對於主管或監督之事務，明知違 背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得 利益者。」，即該條犯罪之成立須自己或其他私人因而獲得 不法利益為構成要件，亦即為結果犯。再按刑法第132條第1 項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國 家政務或事務上具有利害影響而應守秘密者而言。再刑法第 213條不實登載公文書罪之成立，除客觀上公務員在其職務 上所掌公文書，有為虛偽不實之登載行為，且足生損害於公 眾或他人外，其在主觀上須明知為不實。
壹、被告丁○○不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨認：被告丁○○於91年3月卸任大埔鄉長後，因任 內提出之「南寮、二寮坑農路工程」計畫已獲九二一重建委 員會撥款補助，大埔鄉公所並於91年9月間據以辦理預算總 金額5百萬元之工程招標，適丙○○前往拜訪並詢問有無工 程可資承作，丁○○竟承上開洩漏底價及收取回扣之概括犯 意，表示可讓其標得該工程，惟要求工程款一成半之回扣。 丙○○亦基於丁○○與現任鄉長己○○關係密切，自信渠等 可助其標得該工程，乃承上開違背職務行賄之概括犯意同意 給付。嗣己○○因認丁○○為其妻兄，且該工程經費為丁○ ○爭取，明知經辦公用工程，不得收取回扣，且工程底價應 予保密，竟與丁○○基於犯意之聯絡，合意由己○○收取回 扣，而於開標前數日，違背職務將擬於開標時核定之工程底 價洩漏與丁○○知悉，再由丁○○轉知丙○○以451萬元之 價格投標。迨91年9月27日上午，己○○果配合將底價核定 為465萬元，經開標結果，展園營造以低於底價之451萬元之 價格得標。丙○○與甲○○於工程竣工後，即基於違背職務 行賄之犯意聯絡，由甲○○於92年2月間，簽發付款行中興 商業銀行三民分行、發票日92年3月20日、票號PT0000000號 、面額67萬6500元之支票交付丙○○，由丙○○於92年2月 28日前往嘉義縣大埔鄉交付丁○○，惟丁○○認收受支票不 便而拒絕，丙○○乃另籌現金67萬元後，用牛皮紙袋裝妥， 前往國道一號公路水上交流道將賄款交付丁○○收受。因認 被告丁○○所為，涉犯刑法第132條第1項之洩漏國防以外秘 密罪嫌，及貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程 收取回扣罪嫌云云。
二、本件公訴人認被告丁○○涉有上揭罪嫌，無非以證人丙○○



、甲○○、郭燕琴之證述，丙○○與陳義卿於91年11月29日 及92年2月26日之通訊監察譯文，法務部調查局對被告丁○ ○之測謊報告等為主要論據。訊據被告丁○○堅決否認犯行 ，辯稱：伊自91年3月卸任嘉義縣大埔鄉鄉長後，丙○○要 標「南寮、二寮坑農路工程」，有打電話給要求幫忙，伊跟 他說無法幫忙，事後他領標要寫投標價錢時，再來問伊，伊 依其以前任鄉長時就工程經費之底價審核經驗，建議他隨便 寫寫，看450萬元能否得標，當時伊沒有去跟鄉長己○○說 ，也沒有收到丙○○給的67萬6500元，工程施作到驗收時， 伊確沒有打電話給公所任何一個人等語。
三、經查：
（一）原審同案被告即證人丙○○與陳義卿固於91年11月29日之 通訊監察譯文記載（見調查站卷Ｃ第98頁）：「潤澤：現 在重要的是嘉義那邊，給鄉長的錢要趕快拿出來…不能說 還要再瞭解，他們難道不知道鄉鎮的生態是什麼。義卿： 就我知道，大埔那邊一成半可以過關。潤澤：應該是兩成 ，另外5﹪是我給鄉長的，鄉長跟新鄉長講這邊另外算， 所以我是拿給他的…之前我認識鄉長時，做樹栽是給兩成 ，工程90多萬二成是18萬多，最後我拿20萬給他，要不然 我們沒有辦法跟他往來。…」等情。上揭通聯譯文係丙○ ○與陳義卿所為之對話，固得作為被告丁○○確有於白馬 亭植栽工程索取賄款之認定，已如前述。查上開通話之時 間，係在展園公司於91年9月27日標得大埔鄉「南寮、二 寮坑農路工程」後，雙方電話中提及「南寮、二寮坑農路 工程」要給回扣之行情，而丙○○確有於「南寮、二寮坑 農路工程」向同案被告甲○○拿取67萬6500元（丙○○稱 此款項係給付被告丁○○之回扣，惟查無實據，詳後所述 ）。是證人丙○○與陳義卿上揭通聯目的，已非當然給付 回扣一途之商量，亦有可能係丙○○假給付回扣之名，而 行私吞之實，不能逕為被告丁○○不利之認定。（二）證人丙○○就南寮、二寮坑農路工程固證述有交付67萬65 00元予被告丁○○作為該工程回扣一事。惟就該款項之交 付，證人丙○○於調查站時證稱：中興銀行三民分行PT00 00000號，到期日92年3月20日面額67萬6500元支票，是甲 ○○轉交給伊交付丁○○的好處，但後來丁○○不收支票 ，所以就將該張支票先託收兒子帳戶後再領現等語（見93 年他字第969號卷第一宗第78頁調查站筆錄）；嗣於檢察 官偵訊及原審證稱：伊有給付丁○○回扣67萬6500元，是 在中山高速公路水上交流道將現金以牛皮紙包好與太太一 同交付。又交付現金前，原本將甲○○交付的中興銀行支



票給丁○○，但他不收，所以太太將支票存入兒子帳戶等 語（見93年他字第969號卷第二宗第163頁、原審卷第75至 76頁）。證人丙○○雖陳稱其有對被告丁○○行賄云云， 然其初供稱係由自己親自交付賄款與丁○○，嗣又改稱係 由其妻所交付，最後又翻稱係由其與妻子共同交付賄款， 故被告丙○○對於賄款係由何人交付一情，前後翻異其詞 ，矛盾不一，已難遽採。再查證人即丙○○之子張孝辰原 審證稱：中興商業銀行三民分行（後改為安泰商業銀行） 000000000000號之帳戶，係其父母即丙○○夫婦使用等情 （見原審卷第三宗第58至64頁）。然觀張孝辰前開帳戶於 92年3月31日固有存入67萬6500元，惟於92年3月31 日即 有多筆現金或轉帳之支出紀錄，分別為17萬7500元、5077 2元、3018元、10018元及40萬元，共計為64萬1308 元（ 見93年他字第969號卷第一宗第174頁），上開款項既非一 次領出，應係另有其他用途，顯與證人丙○○證述，因被 告丁○○不收支票而存入兒子帳戶再領出交付被告丁○○ 之情節不符，金額亦有出入，故證人丙○○所證有交付被 告丁○○67萬6500元賄款，已屬無據。
（三）再證人即同案被告甲○○（展園營造負責人）固證稱：確 曾交付面額67萬6500元之支票一紙予丙○○等語，並有展 園營造中興銀行三民分行PT0000000號，面額67萬6500元 支票（見調查站卷Ｃ第58頁）、上開支票簿（見上開卷第 59頁，支票票頭上載：「嘉義、阿澤、15﹪」）、付款簽 收簿（見上開卷第61頁，上載「嘉義大埔宏昇企業社」） 、日記帳（見上開卷第71頁，上載「交際費67萬6500元」 ）等資料附卷可參。證人即展園公司會計郭燕琴於調查站 亦證稱：於92年3月20日有簽發金額67萬元支票給丙○○ ，以便順利領取工程款，甲○○亦抱怨承作工程也要意思 意思等詞（見93年他字第969號卷第一宗第37至40頁）。 惟查證人甲○○於原審證稱：丙○○為工地負責人，跟伊 講的名目為公關費之67萬6500元，實際上為設計費、活動 費、卡拉OK費用等。67萬6500元是工程款百分之15，丙○ ○跟伊講的。丙○○要拿時有跟伊發生爭執，後來想說是 否因為丙○○的太太林淑女生病，需要用錢，伊不便說出 來，但丙○○給伊的理由是說要拿給丁○○。而且事後工 程款一直沒有下來，伊還請聯合報特派員幫忙催款，看看 是怎麼一回事。簽支票後，丙○○並沒有告訴伊，丁○○ 不收，也沒有說要籌現金給丁○○等語（見原審卷三第13 7頁）。是證人甲○○、郭燕琴交付67萬6500支票予丙○ ○所稱供賄款使用云云，均係緣自丙○○告知，且證人甲



○○就丙○○拿取67萬6500元是否供行賄使用，亦非全然 無疑，顯該賄款並非工程施作時，即為約定，而該支票由 丙○○拿取存入兒子帳戶領取後，非供行賄使用，已如前 述。則證人甲○○、郭燕琴所證交付67萬6500元支票供賄 款使用，係由丙○○轉述，自難為被告丁○○不利之證明 。
（四）另參酌丙○○與陳義卿於92年2月26日13時32分許之通訊 監察譯文為：「潤澤：那個支票我剛才有開了，不過先慢 點打給鄉長，我們先研究要怎麼講比較好…我是差不多開 20天的票，反正有支票過去，我們比較好說，如果都沒有 ，大家面再怎麼講也講不過去…」等語（見偵查卷一第22 頁）；及被告丙○○與丁○○於92年2月28日15時39分許 通訊監察譯文上載：「潤澤（即Ｃ男）：鄉長！鄉長（即 丁○○）：你到了是吧，可是我現在在農場，那個問題我 現在馬上回去。潤澤：還是我要到農場去找你？鄉長：好 啊，你到農場來一起吃飯。」等語（見偵查卷一第23頁） ；另被告丙○○與陳義卿於同日晚間21時50分之通訊監察 譯文：「潤澤：『那個』我最後有拿給他，他原先不拿， 我說他從別人的帳戶轉一下就好了。…」等語（見偵查卷 一第22頁）。就丙○○與被告丁○○之通聯譯文，僅談及 是否同往吃飯，而無交付賄款之言詞。再丙○○與陳義卿 通聯譯文，係稱已將支票交付被告丁○○，核與丙○○前 述交付現金給被告丁○○之情節亦不相符。則丙○○取得 67萬6500元之支票，最後用途為何，即有不明，難以認定 為賄款之交付。
（五）末查，臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官徵得被告丁○○之 同意後就其是否收取上開工程回扣乙情，送法務部調查局 測謊，依該局93年10月1日調科南字第09300376150號測謊 報告書之記載：丁○○對於「南寮二寮坑工程其未向廠商 拿回扣」之問題，固呈情緒波動之反應，研判有說謊，有 上開報告書附卷可參（見調查站卷Ａ第1頁）。然查測謊 鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、 不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情 緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者供述之真實性 ，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，則在測謊儀器 上愈會產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波 動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪有不實之情緒 波動反應時，雖僅得供審判上之參酌，然不得採為有罪判 決之唯一憑據。被告丁○○就是否收受回扣一節，測謊結 果對所辯無收受回扣固有不實反應。惟並無證據得以證明



丙○○就所謂賄款67萬6500元確已交予被告丁○○收受， 自不得以該測謊報告為被告有罪之論據。
五、綜上所述，本件無證據得認定被告丁○○有何洩漏國防以外 秘密及經辦公用工程收取回扣罪。原審法院未為詳細勾稽全 案證據調查所得，認被告丁○○此部分犯詐欺罪，容有未洽 。被告丁○○上訴意旨否認此部分犯行，執此指摘原判決論 罪科刑判決不當，為有理由，惟公訴人因認此部分與上開有 罪部分，具有連續犯之關係，爰不另為無罪判決諭知。貳、被告乙○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告乙○○原係大埔鄉公所觀光課課長，並 受被告丁○○之指派，兼辦該所發包中心業務。89年9月間 大埔鄉公所辦理工程預算1百萬元之「白馬亭四週綠、美化 工程」發包，天一園藝有限公司負責人丙○○有意承包，且 為符合三家廠商參與投標之規定，分別向同業 馨公司及嶬 霖園公司借用公司執照等證件陪標，並於89年9月29日各轉 帳4萬元至彰化商業銀行旗山分行062147號及215870號帳戶 ，購買該行KB0000000號及KB0000000號、面額均為4萬元之 彰化銀行支票2紙，作為該二公司陪標之押標金。上開工程 之開標作業於89年10月2日10時舉行，由被告乙○○負責承 辦，其因知悉本件工程已內定由天一公司得標，明知依政府