臺灣高等法院臺南分院刑事判決 98年度上訴字第784號
上 訴 人 臺灣雲林地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現於臺灣臺南看守所羈押中）
選任辯護人 蔡敬文律師
上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣雲林地方法院98年
度訴字第262號中華民國98年6月5日第一審判決（起訴案號：臺
灣雲林地方法院檢察署98年度偵字第607號），提起上訴，本院
判決如下：
主 文
原判決撤銷。
甲○○殺人，未遂，累犯，處有期徒刑捌年。
事 實
一、甲○○前因誣告案件，經臺灣雲林地方法院於民國96年10月 17日以96年度訴字第30號判處有期徒刑2月，減為有期徒刑1 月，於96年10月29日確定，於97年7月26日徒刑執行完畢出 監。
二、甲○○與乙○○係夫妻，為家庭暴力防治法第3條第1款之家 庭成員關係。甲○○因懷疑妻子乙○○感情出軌，心生不滿 ，明知在放置木製衣櫃、床鋪、棉被等易燃物之住宅房間內 ，以汽油淋在人頭上、身上，以及流淌於房間內，再加以點 火，極可能因劇烈燃燒而使房屋遭燒燬，竟仍基於殺人之直 接故意及縱使房屋燒燬亦不違其本意之放火燒燬現供人使用 之住宅之未必故意，先於98年1月22日下午3時許，向乙○○ 佯稱其母親過世，要求乙○○返家祭拜，乙○○誤信為真， 於同日下午3時7、8分許，一同返回渠等現所共同居住之雲 林縣水林鄉春埔村山寮17號住宅，嗣發覺受騙，乃在房間內 與甲○○發生爭執，甲○○即將其子吳育恆趕出房間外，並 自房間隔壁之神明廳取出裝有汽油約20公升之長方形塑膠桶 ，將汽油自站立於衣櫃前之乙○○頭部右側淋下，隨即以打 火機往乙○○身上點火，見乙○○身上著火後，一時驚慌， 即將乙○○推向房間內遠離火源之床鋪，並以棉被掩蓋乙○ ○之身體（試圖撲滅火勢），惟於火勢仍未撲滅時，甲○○ 竟自行逃往房間外，在客廳呼救。火勢旋因汽油流動在房間 內迅速延燒，為鄰人目睹並報警，同時協助滅火，始將乙○ ○身上之火撲滅，並未燒燬上開住宅而未遂，乙○○並因而 於顏面、頸部、軀幹及四肢有百分之25之體面積受2至3度燒 傷，惟倖免於難。
三、案經乙○○訴由雲林縣警察局北港分局報請臺灣雲林地方法 院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
甲、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 查告訴人乙○○於警詢中所為之供述，係被告以外之人於審 判外之陳述，被告既不同意作為證據（本院卷第60頁），且 無同法第159條之1至之5例外規定之適用，依上開規定，自 無證據能力。但告訴人於偵查中亦證稱其於警詢所言屬實（ 偵卷第77頁），究其真意，乃係其於偵查中以證人之身分再 次證述並確認其於警詢時曾經陳述之事實，故告訴人於偵查 中之證言即係其於警詢陳述之內容，合先敘明。二、另本判決所引用之其餘具傳聞性質之供述證據，被告於本案 言詞辯論終結前，未爭執其證據能力，本院審酌各該證據均 非違法蒐證取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，復經 本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴 訟法第159條之5之規定，應有證據能力。
乙、實體部分：
一、訊之被告甲○○固坦承於上開時、地，以原放置於神明廳之 汽油自告訴人乙○○之頭部右側淋下，並點火引燃，導致乙 ○○遭燒傷，房屋亦遭火燃之事實，惟矢口否認有何殺人、 放火燒燬住宅之犯意，辯稱：其並無殺害告訴人之故意，因 其僅將汽油從告訴人頭上淋下，目的乃在企圖傷害告訴人之 容貌，告訴人容貌受傷害後，即不會再有外遇，其即可與告 訴人繼續在一起，是其動機顯不在殺害告訴人，況其將火點 燃後，乃急忙用棉被沾水蓋住告訴人，並將告訴人抱出，以 免火勢繼續燃燒，亦可知其並無殺害告訴人之故意，且係自 行中止犯行，其實深愛告訴人，只是一時氣憤，打算要嚇嚇 告訴人而已云云。經查：
㈠被告甲○○與告訴人乙○○係夫妻，被告前因懷疑告訴人感 情出軌，心生不滿，於98年1月22日下午3時7、8分許，在雲 林縣水林鄉春埔村山寮17號住宅房間內，與告訴人發生爭執 ，被告即將其子吳育恆趕出房間外，並自房間隔壁之神明廳 取出裝有汽油約20公升之長方形塑膠桶，將汽油自站立於衣 櫃前之告訴人頭部右側淋下，隨即以打火機往告訴人身上點 火，見告訴人身上著火，即將乙○○推向房間內遠離火源之 床鋪，並以棉被往告訴人身上蓋後，逃往住處外，嗣火勢為 鄰人目睹並報警，同時協助滅火，於消防隊抵達前已撲滅火 勢，並未燒燬上開住宅，然告訴人因而於顏面、頸部、軀幹 及四肢有百分之25之體面積受2至3度燒傷之事實，業據告訴 人之弟李注芳於警詢（警卷第6-8頁）、告訴人及被告之子
吳育恆於警詢（警卷第9-11頁）及偵訊（偵卷第21-24頁） 、告訴人乙○○於偵訊（偵卷第77-79頁）及本院審理時（ 本院卷第60-63頁）指述明確，並有乙○○之財團法人彰化 基督教醫院訴訟用診斷書（警卷第12頁）、被告之中國醫藥 大學北港附設醫院診斷證明書（警卷第13頁）各1份、案發 現場照片共4張（警卷第14-15頁）、雲林縣警察局北港分局 宏仁派出所警員洪士哲於98年1月23日之職務報告（警卷第 16頁）、98年2月3日檔案編號：O09A22P1之雲林縣消防局火 災原因調查報告書（偵卷第27-62頁）、宏仁派出所警員洪 士哲於98年2月8日之職務報告、燒燬物清單各1份及案發現 場照片共14張（偵卷第64頁至第70頁）、乙○○之囑咐處方 箋（98年3月5日，偵卷第81頁）1份等在卷可考，復為被告 所坦認在卷，堪以認定。
㈡被告有殺人之犯意：
⒈按殺人未遂罪之成立，以有戕害他人生命之故意，著手於 刺殺之實行而未發生死亡之結果為要件（最高法院47年台 上字第1364號判例參照）。是刑法上殺人未遂罪與傷害罪 之區別，本視加害人有無「殺意」為先決條件，而二者之 最主要區別乃在於行為人「主觀犯意」之不同，行為人內 心主觀意思，應以行為人於加害時，有無殺意或使人受傷 之故意以為斷。然被害人所受之傷害程度及加害人所使用 方法，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪之絕 對標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍 不失為重要參考資料，是判斷殺人未遂或傷害二者不同之 犯意時，自應將當時所存在之一切客觀情況，如行為人與 被害人之關係、行為當時之手段是否猝然致被害人難以防 備、使用之方法是否猛烈足資使人死亡等因素全盤併予審 酌。
⒉被告當天係以其母過世為由，將告訴人騙回家乙節，業據 證人即被告之子吳育恆（90年7月21日出生）於偵訊時陳 稱：「我聽不太清楚，吵架原因好像是因為我爸爸傳簡訊 給我媽媽叫她不要回來，我媽媽真的就沒有回來了，後來 我爸爸就騙我媽媽說阿嬤死掉了，我媽媽就回來，就開始 吵架了。」（偵卷第21頁）等語明確，可見當日告訴人之 所以返家，係被告佯稱其母身亡，而將告訴人騙回家中甚 明。至被告辯稱其係稱母親病危，要求告訴人先返家，再 至醫院探病云云，惟證人吳育恆於證述時對被告多所迴護 ，避重就輕稱起火之原因係被告點香菸所致（偵卷第22-2 3頁），此與被告自承及告訴人指訴之起火原因不同（偵 卷第78頁），是證人吳育恆自無陷被告於不利之動機，其
證言應可憑信。告訴人於偵查中再次確認其於警詢之供述 內容，故應以其警詢所陳內容，作為檢察官訊問時之陳述 內容，已如前述；而告訴人於警詢時亦指稱：「在事情發 生當日下午約3時左右，甲○○至我工作的地點（水林鄉 ○○路聯合檳榔行）去找我，騙我說我婆婆過世了，要我 跟他一起回去祭拜，我信以為真，就由他騎機車載我返回 水林鄉春埔村山寮17號的住處。」等語（偵卷第75頁）， 核與證人吳育恆之證稱情節相符，益徵被告當日確實係藉 口其母身亡，致使告訴人誤信而隨同返家。
⒊被告取得汽油時即打算以汽油澆淋告訴人並點燃： ⑴被告於偵訊問時辯稱：「因為車子熄火，我們就用牽的 回去，後來我到前門神明廳拿汽油要去加機車，我加滿 油後要把油拿回去放時，經過我房間的門，看到我太太 在整理衣服要走，我在房間外點了香菸要抽…。」（偵 卷第10頁）；於原審審理時依然辯稱：「（你拿汽油從 後面潑妳太太這要做什麼？）沒有，那時車子沒有油， 我太太吵著要離婚要出去。」是就其手上何以拿著汽油 桶乙事，辯稱係因為加油完剛好拿在手上云云。 ⑵惟乙○○於警詢時指稱：「至住處後我發現他騙我，就 問他為何要騙我，他就解釋說是醫生說我婆婆病情已經 很嚴重，然後他就把我叫進房間內，進入房間以後，他 就質問我說，為何我衣櫥內的衣物都不見了，是否都搬 移至別的男人家中去了，然後我就打開衣櫥指給他看， 所有衣物都還在，是他自己在亂猜，這時他就突然走出 房間，然後突然從門外丟了一條電線進來，然後他就從 房間外面走進來並提了一桶用20公升塑膠桶裝的汽油進 到房間內，一進來一句話都沒有說，就突然用該桶汽油 往我身上潑，造成我身上被潑到很多汽油，然後他就拿 出一個打火機往我身上點火，造成我身上多處著火…。 」等語（偵卷第75頁）。及於偵訊時具結證稱：「我也 不知他何因丟這條電線，我已來不及問，他就提一個長 方形塑膠製裝水的桶子進來，該桶子是我們家用來裝汽 油用的，該桶平常放在我們房間後面，後來放何處我不 知道，他在丟電線之前就叫我兒子出去，去國小玩。」 （偵卷第77頁）等語，可見被告將告訴人騙回家中後， 即發生爭執，被告旋即取出汽油桶淋告訴人汽油並引火 點燃，時間密集，並未發生所謂「拿汽油幫車子加油」 之情節。此觀諸當日在場之證人吳育恆於偵訊時陳稱： 「（你爸爸當天所拿出來的桶子，原本放在何處？）放 在客廳神明桌的後面，我爸爸是從房間內出來拿進去房
間的，但是我沒有聽到他為何要拿那個汽油桶。」（偵 卷第22頁）等語甚明，足見被告取用汽油桶的目的，係 故意欲以汽油淋告訴人並引燃，是被告辯稱「為了加油 才拿出來」云云，尚難採信。
⒋被告往告訴人身體重要部位澆淋汽油並予以點燃： ⑴觀諸乙○○受傷後就醫之照片（偵卷第60頁下方照片18 ），可見乙○○顏面、頸部、胸部、甚至腹部，以及其 右手及左手掌，均受到灼傷，核與其財團法人彰化基督 教醫院診斷證明書（警卷第12頁）所載之診斷：「2至3 度燒傷百分之25體表面積於顏面頸部軀幹和四肢。」等 情相符；再者，告訴人當時所穿著之衣物照片（偵卷第 60頁上方照片17），亦可看出上衣正面及右手部位燃燒 炭化嚴重，與被告所供稱之「自乙○○頭部右邊淋汽油 」的情節相符，亦堪認定。
⑵查頭部、顏面、軀幹部位均為人體重要之部位，如經澆 淋汽油再點火燃燒，極可能造成嚴重之燒、灼傷，甚至 導致死亡，此為一般人之常識。況且，澆淋汽油時，除 由上往下淋，汽油也可能滴落或流淌地面，而於引燃時 致整個人因而起火燃燒，而難以躲避。而被告業已成年 ，具備一般人之正常智識，其亦於偵訊時供稱：「（將 汽油從頭部淋至身體，並以打火機點火燃燒，會致人於 死，也會導致所在住宅被燒燬你知悉否？）我知道，當 時沒有想那麼多，只是想嚇唬被害人而已。」（偵卷第 92頁）等語益顯。
⑶是以，被告明知在人體重要部位澆淋汽油並點燃，可能 導致告訴人受火燃燒而死；且淋了汽油後引燃，火勢極 可能是被告所無法控制的，被告亦未在旁邊準備得以滅 火之設備，是被告可以掌控是否淋汽油、點火，惟點火 之後，火勢如何，是否傷及人命，已非被告所能控制； 而被告既明知，仍在告訴人身體重要部位澆淋汽油後點 火，引燃汽油，顯見被告有殺人之故意甚明。
⑷況被告如果只是意欲嚇唬告訴人，則單純作勢淋汽油， 甚至淋了汽油不點火，亦能達到嚇唬之目的，但被告卻 仍點燃汽油，導致其無法控制之後果，被告辯稱僅係「 嚇唬」告訴人云云，實難採信。
⒌從而，被告刻意將離家在外之告訴人騙回家中後，因起爭 執，旋取出汽油桶，以汽油澆淋在告訴人身體之重要部位 ，且點火引燃，自可見其本意即在殺害告訴人，而具有殺 人之直接故意，昭然若揭。是以，被告辯稱其無殺害告訴 人之故意，僅具有傷害之意圖云云，尚難採信。
㈢被告有放火燒燬現供人使用之住宅之未必故意： ⒈被告與告訴人共同居住之室內放置許多雜物、易燃物：觀 諸卷附6張房間照片（偵卷第55-57頁），房間內之天花板 為塑膠，一進門即擺放木製之衣櫃，衣櫃內放置衣物，衣 櫃旁邊尚有堆放書本之木製書架及書桌，接連則是堆放棉 被的雙人木製床及上下舖木製床，即房間裡面堆放了許多 易燃雜物，而一旦在這個堆滿易燃雜物之房間內，將容易 流動之汽油潑灑出來，進而點火，則遭到汽油潑灑之易燃 物，應會迅速燃燒；甚至，遭到火燃之告訴人，也很可能 因為遭火灼燒疼痛，掙扎滾動，而使得汽油、火勢擴大； 更甚者，倘若在被告與告訴人拉扯之際，踢倒汽油桶，使 得汽油濺出四溢，可能造成更嚴重的後果。
⒉再者，如前所述，被告於偵訊時供稱：「（將汽油從頭部 淋至身體，並以打火機點火燃燒，會致人於死，也會導致 所在住宅被燒燬你知悉否？）我知道，當時沒有想那麼多 ，只是想嚇唬被害人而已。」（偵卷第92頁）等語。可見 被告確實知道在堆滿易燃雜物的房間內，對告訴人淋汽油 並點火燃燒，很可能會導致現居之住宅被燒燬之嚴重結果 。
⒊是以，被告之主要目的，雖在故意以火燒死告訴人，而非 在燒燬其現供人使用之住宅，然其乃基於以汽油引燃燒灼 告訴人時，縱使燒燬房屋亦不違反其本意，而仍執意為之 ，其自有放火燒燬現供人使用之住宅之未必故意。 ㈣按刑法上所謂中止未遂，係指行為人已著手於犯罪之實行， 因自己之意思而中止進行；或雖已實行，而以己意防止其結 果之發生，因之未發生犯罪之結果者而言。是行為人若已著 手於犯罪之實施，且其行為已有發生結果之危險，而於結果 尚未發生前，縱因己意而消極中止其犯行，然未積極採取防 果行為，而係另由第三人為防果之行為，致未發生結果者， 仍屬因外力介入而致犯罪未遂之普通未遂即障礙未遂，而與 中止未遂有間（最高法院86年度台上字第1716號判決參照） 。被告又辯稱：其將火點燃後，即急忙用棉被沾水蓋住被害 人，並將被害人抱出，以免火勢繼續燃燒，其行為符合中 止未遂之規定云云，惟被害人於本院詰證稱：被告點火之後 ，雖將伊推往離火較遠的處所，並用棉破蓋住伊全身，然當 時房間並沒有水，所以棉被並未沾水，且當時其身上之火勢 也尚未熄滅，被告即跑出房外喊救命，伊是由鄰居潑水滅火 並抱出房間外等語（本院卷第60-61頁），核與證人吳育恆 證稱：「後來爸爸就跑到客廳，一直罵髒話…爸爸當時沒有 救火。」（偵卷第22頁）及證人吳水車（鄰居）證稱：「（
請問你當時火勢是如何撲滅？）由我、我兒子及鄰居一起撲 減，她丈夫（甲○○）站於神明廳呼救未參與實際搶救。」 （偵卷第43-44頁）等語相符，足證被告於點燃汽油後，雖 在被害人身上掩蓋棉被，然火勢尚未撲滅時即跑出房間，而 是由鄰居將被害人身上之火勢撲滅並抱出房外，揆諸前揭說 明，被告之行為與中止未遂之規定自有未合，被告所辯尚有 誤會。
㈤綜上，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，各應依法論科 。
二、論罪科刑之理由：
㈠查雲林縣水林鄉春埔村山寮17號為被告甲○○之住所，且其 與告訴人、吳育恆等人居住其內，為現供人使用之住宅無誤 。核被告甲○○所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺 人未遂罪及同法第173條第3項、第1項之放火燒燬現供人使 用之住宅未遂罪。
㈡被告為告訴人之配偶，此據被告、告訴人陳述明確，為家庭 暴力防治法第3條第1款所規定之家庭成員，被告對告訴人故 意實施家庭暴力行為，而成立上揭殺人未遂罪，係屬家庭暴 力防治法第2條第2項之家庭暴力罪（惟因家庭暴力防治法對 於家庭暴力罪並無科處刑罰之規定，故僅依刑法予以論罪科 刑即可）。
㈢被告以一澆淋告訴人身體汽油後點火引燃之行為，以遂其殺 人未遂、放火燒燬住宅未遂之犯行，係以一行為觸犯數罪名 ，為想像競合犯，應從一重之殺人未遂罪處斷。 ㈣又被告前因誣告案件，經臺灣雲林地方法院於96年10月29日 以96年度訴字第30號判處有期徒刑2月，減為有期徒刑1月， 於97年7月26日徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前 案紀錄表1份附卷可憑，其於前開徒刑執行完畢後5年內，故 意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第 1項加重其刑。
㈤被告已著手為殺人行為，而未能得逞，核屬未遂，應依刑法 第25條第1項減輕其刑，並先加後減之。
五、原審以被告事證已臻明確，因予論罪科刑，固非無見。惟查 ：刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判 之量刑，旨在實現刑罰權之分配的正義，故法院對科刑判決 之被告量刑，應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人 民之法律感情。此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情 狀，尤應注意該條所列各款情形，以為科刑輕重之標準（最 高法院95年度台上字第1779號判決意旨參照）。易言之，量 刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘
束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一 般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相 當，原審量處有期徒刑6年，固未逾越法定本刑範圍，但稽 之後述被告所犯情節等情，尚嫌過輕，應認不符罪刑必須相 當之比例原則。檢察官上訴，認原審量刑過輕，而指摘原判 決不當，為有理由，則原判決既有前揭可議之處，自應由本 院將原判決予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告係累犯， 仍不知檢點行徑，與被害人係夫妻關係，僅因感情一時受挫 ，不思以和平方式商談解決，罔顧夫妻情份及他人生命法益 ，竟欲以點燃汽油之方式殺害被害人並燒毀房屋，手段兇殘 ，對社會秩序危害甚深，所為雖未得逞，然已造成被害人顏 面受損，身體也殘留許多燒傷痕跡，需長久期間始能康復， 並導致被害人受有輕度肢障（本院卷第73頁）及永久難以磨 滅之傷痕，而對年僅30餘歲之女性被害人而言，容貌猶如人 之第二生命，被告亦自承其以汽油潑灑被害人之頭部，係欲 造成被害人容顏之毀敗而擔保其對自身感情之不移，此舉不 僅對被害人造成容貌之毀壞，亦造成被害人精神上日後永遠 之創痛，且被告犯後否認有殺人之故意，然被害人願意原諒 被告，暨其犯罪之動機、目的、手段、智識程度等一切情狀 ，量處如主文第2項所示之刑。至檢察官上訴雖就被告刑期 部分求處有期徒刑15年，惟審酌被告前開行為、犯後態度及 被害人之意願等一切情狀，認公訴人上開所請尚屬過重，附 此說明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第271條第2 項、第1項、第173條第3項、第1項、第47條第1項、第25條第2項、第55條，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官邱克斌到庭執行職務。
中 華 民 國 98 年 9 月 30 日 刑事第二庭 審判長法 官 葉居正
法 官 陳欽賢
法 官 洪碧雀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 魏芝雯中 華 民 國 98 年 9 月 30 日附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第173條（放火或失火燒燬現住建築物及交通工具
罪）
放火燒燬現供人使用之住宅或現有人所在之建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑。
失火燒燬前項之物者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處1年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。
中華民國刑法第271條（普通殺人罪）
殺人者，處死刑、無期徒刑或 10 年以上有期徒刑。前項之未遂犯罰之。
預備犯第 1 項之罪者，處 2 年以下有期徒刑。